STS, 24 de Abril de 1999
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| Número de Recurso | 8047/1994 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 8047/94, pende ante la misma de resolución, interpuesto por el Procurador Don Luis Estrugo Muñóz, en nombre y representación de Don David y de Doña Diana , contra la sentencia pronunciada, con fecha 21 de julio de 1994, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo nº 6878/93, sostenido por la representación procesal de Doña Diana y Don David contra la resolución del Director de la Seguridad del Estado (Secretario de Estado), de fecha 2 de julio de 1993, por la que se expulsó del territorio nacional a Doña Diana con la prohibición de entrada en España por cinco años en virtud de la causa prevista en el artículo 26.1, apartado b), de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio.
En este recurso de casación ha comparecido, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 21 de julio de 1994, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 6878/93, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de los recurrentes, Dña. Diana y D. David , debemos declarar y declaramos ser conforme a Derecho la resolución dictada el 2 de julio de 1993 por la Dirección General de Seguridad. En relación a las cotas, y por lo ya expuesto, cada parte satisfará el total de las causadas a su beneficio, y las que lo sean comunes, por mitad».
Dicha sentencia se basa en los siguientes razonamientos, recogidos en el fundamento jurídico segundo de la misma: «el matrimonio, como acto jurídico, no puede erigirse en motivo suficiente para dejar sin efecto el régimen sancionador en materia de extranjería, pues lo contrario supondría dar carta de naturaleza a una vía de exención no querida por el legislador, que de lo contrario habría sido consagrada de manera expresa. Téngase en cuenta además que, en el supuesto específico que aquí nos ocupa, tanto el artículo 18.3 b) de la L.O. 7/85, como el artículo 38.1.c) del Reglamento de ejecución que lo desarrolla -R.D. 1119/86, de 26 de mayo-, determinan que el matrimonio con español se considerará solamente una "circunstancia preferente" para la obtención del permiso de trabajo, pero en ningún caso permite obviar el trámite de solicitarlo, ni la exigencia de que éste sea otorgado sólo si se han cumplido todos los requisitosexigidos por la Ley al efecto. De manera, pues, que la recurrente no puede alegar como causa para la inaplicación de la correspondiente medida sancionadora, el dato de hallarse casada con un ciudadano de nacionalidad española, pues nada la sustraía al cumplimiento de todos los trámites preceptivos que debía llevar a cabo ante la Administración, como paso previo para poder desempeñar legalmente un trabajo remunerado. Al no haberlo hecho así, ha dado lugar a una medida de expulsión que aparece ajustada en todo al marco de la legalidad, lo que deriva en la desestimación del recurso interpuesto».
Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra la misma y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 17 de octubre de 1994, en la que mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, y, como recurrente, el Procurador Don Luis Estrugo Muñóz, en nombre y representación de Don David y Doña Diana , quien, con fecha 9 de diciembre de 1994, presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero por infracción del artículo 32 de la Constitución, que consagra el derecho a contraer matrimonio y los derechos y deberes del mismo derivados, y del artículo 68 del Código civil, que establece el deber de los cónyuges de vivir juntos, sin que una sanción administrativa pueda imponer la separación forzosa del marido y mujer, lo que sucedería en este caso si la mujer, por ser extranjera, es expulsada del territorio español, y el segundo por infracción de los artículos 9 y 18 de la Constitución, pues el primero impone a todos los poderes la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, entre los que está el artículo 18 citado, que establece la protección de la intimidad familiar, por lo que terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se anule el acuerdo de expulsión impugnado.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia del mismo al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 20 de junio de 1995, aduciendo que las alegaciones formuladas de contrario no desvirtúan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y no acreditan la infracción de los preceptos de la Constitución que se citan como infringidos, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas del recurso a los recurrentes.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 13 de abril de 1999, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.
La representación procesal de los recurrentes sostiene que la Sala de instancia, al declarar ajustado a derecho el acuerdo de expulsión del territorio español de una mujer extranjera, casada con un varón español, por la causa prevista en el artículo 26.1 b) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, ha infringido lo dispuesto por los artículos 32 de la Constitución y 68 del Código civil, ya que con ello se coarta la libertad de matrimonio y se impide la obligada convivencia entre los cónyuges.
La única causa de expulsión del territorio español de la recurrente, recogida como tal en la decisión administrativa impugnada, es la de encontrarse trabajando sin haber obtenido permiso de trabajo, contemplada como tal en el artículo 26.1. b) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, a pesar de que aquélla estaba, cuando se ordenó dicha expulsión, casada con el otro recurrente, ciudadano español, cuyo matrimonio subsiste en la actualidad.
La Sala de instancia en la sentencia recurrida considera que el matrimonio con español o española, según la Ley Orgánica 7/85 y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/86, no confiere otro privilegio al cónyuge extranjero que una preferencia para la obtención y, en su caso, renovación del permiso de trabajo, sin que, por consiguiente, el vínculo matrimonial impida la expulsión del territorio español del cónyuge extranjero cuando carezca de permiso de trabajo.
Esa preferencia, reconocida por los artículos 18.3.b) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y 38.1.c) del Reglamento para su desarrollo, aprobado por Real Decreto 1119/86, entonces aplicable, evidencia el tratamiento especial que nuestro ordenamiento otorga al cónyugeextranjero de un ciudadano español, mientras subsista el vínculo y siempre que el matrimonio no se hubiese contraído de forma fraudulenta, a fin de obtener permiso de trabajo o renovarlo, lo que demuestra que, en aplicación del principio de protección social, económica y jurídica de la familia, recogido por el artículo 39.1 de la Constitución, reconoce también la obligación de los cónyuges, impuesta por el artículo 68 del Código civil, de vivir juntos y socorrerse mutuamente.
No se puede ignorar, sin embargo, que los artículos 26.1 b) de la citada Ley Orgánica 7/85 y 87.1 a) de su Reglamento de 1986, entonces vigente, contemplan como causa de expulsión del territorio español de un extranjero el encontrarse éste trabajando sin haber obtenido permiso de trabajo, pero la interpretación y aplicación sistemática de todos los preceptos citados, tanto de la Constitución como del ordenamiento jurídico de extranjería y del Código civil, no autoriza la expulsión de los extranjeros casados con español o española, que se encuentren trabajando en España, sin haberles dado la posibilidad de obtener el correspondiente permiso de trabajo, pues, de lo contrario, se impediría la convivencia marital, impuesta legalmente, y se eludiría el principio constitucional de protección a la familia, de manera que sólo cuando se demuestre haberse respetado la aludida preferencia para la obtención del permiso de trabajo, impuesta por el artículo 18.3 de la Ley Orgánica 7/85, cabe entender que el extranjero o extranjera, casado con española o español, ha incurrido en causa de expulsión si se encuentra trabajando sin permiso en España, pues, de lo contrario, se conculca el indicado principio constitucional de protección social y económica a la familia al forzar la separación de hecho de los cónyuges sin haberles concedido la posibilidad de legalizar la situación del cónyuge extranjero que esté trabajando.
La Sala de instancia, al declarar ajustada a derecho la orden de expulsión de la recurrente, casada con español, sin haber tenido en cuenta si se le concedió la posibilidad de obtener permiso de trabajo y si se respetó por la Administración demandada la indicada preferencia para la obtención del mismo, ha infringido los preceptos invocados en este primer motivo de casación que por ello debe ser estimado.
En el segundo motivo de casación se asegura que la sentencia recurrida, al considerar ajustada a derecho la orden de expulsión de la recurrente del territorio español con prohibición de entrar en el mismo por cinco años, a pesar de estar aquélla casada con un ciudadano español, infringe los artículos 9 y 18 de la Constitución por no respetar la intimidad familiar, que ampara este precepto, con lo que se ha conculcado también lo dispuesto en el primero.
El derecho a la intimidad familiar, amparado por el artículo 18.1 de la Constitución, es la salvaguardia de la privacidad en las relaciones familiares para que éstas queden exentas e inmunes a las agresiones o invasiones exteriores, incluidas las de los poderes públicos, pero con la expulsión del territorio español del cónyuge extranjero, incurso en una causa que legitime tal medida, no se invade la esfera privada e íntima de la familia, ya que no se revela o divulga dato alguno relativo al matrimonio o a cualquiera de los cónyuges ni se produce injerencia o intromisión en su vida privada sino que se suspende la convivencia de aquéllos, por lo que si la orden no es legítima, como sucede en este caso, se atenta contra el derecho y el deber de convivencia conyugal, establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, pero no a su privacidad , de manera que este segundo motivo de casación debe ser desestimado.
Al ser estimable uno de los motivos invocados, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, por lo que, con anulación de la sentencia recurrida, debemos resolver como corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que decidir acerca de si la orden de expulsión de la mujer del recurrente, por ser extranjera y encontrarse trabajando en España sin permiso de trabajo, fue o no ajustada a derecho.
Según lo expuesto al examinar el primer motivo de casación, tal acuerdo no es conforme a derecho porque la Administración demandada no ha justificado haberle dado a la ciudadana extranjera recurrente la posibilidad de obtener el correspondiente permiso de trabajo por estar casada con un español para evitar la separación de hecho de los cónyuges, en cuya concesión aquélla tiene la preferencia reconocida por el citado artículo 18.3.b) de Ley Orgánica 7/85,y, en consecuencia, con estimación del recurso contencioso-administrativo, debemos anular el acto impugnado.
Como dispone el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, cada parte habrá de satisfacer sus propias costas causadas en este recurso de casación, mientras que no se debe hacer expresa condena respecto de las producidas en la instancia, al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, según el artículo 131.1 de la misma Ley.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, especialmente los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, con estimación del primer motivo de casación y desestimación del segundo, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Luis Estrugo Muñóz, en nombre y representación de Don David y de Doña Diana , contra la sentencia pronunciada, con fecha 21 de julio de 1994, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 6878/93, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Doña Diana y Don David contra la resolución del Director de la Seguridad del Estado, de 2 de julio de 1993, por la que se expulsó del territorio español, con prohibición de entrada por cinco años, a Doña Diana , en virtud de la causa prevista en el artículo 26.1, apartado b, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, debemos declarar y declaramos que la referida resolución administrativa impugnada no es ajustada a derecho, por lo que la anulamos también, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia, y en cuanto a las de este recurso de casación cada parte habrá de satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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