STS, 13 de Marzo de 1999
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| Número de Recurso | 6337/1995 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 6337/95, pende ante la misma de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra el auto dictado, con fecha 21 de diciembre de 1994, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 762 de 1994, por el que se acordó una medida cautelar positiva, en virtud de la cual, durante las sustantación del proceso, no le sería exigible a la recurrente, que había impugnado la denegación por la Delegación del Gobierno en Madrid de la exención de visado para residencia, la obtención de este visado.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Procuradora Doña María Teresa Marcos Moreno, designada por el turno de oficio, en nombre y representación de Doña Inés
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 21 de diciembre de 1994, auto en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso- administrativo nº 762/94, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :« La Sala Acuerda la medida cautelar positiva por cuya virtud durante la sustanciación del presente litigio no será exigible a la recurrente la obtención de visado a que se refiere la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, de fecha 19-1-94, dictada en el expediente administrativo 4533-E/93, denegatoria de la exención de visado para residencia solicitada por Doña Inés , de nacionalidad rumana, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de esta pieza separada».
Dicha resolución se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: « Pues bien, en el presente supuesto a la recurrente, le ha sido denegada la exención de visado de residencia. Consecuentemente se encuentra en nuestro país irregularmente, estando obligado a abandonar España en el plazo de quince días de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y 86 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/1986 -como se le hace saber en el acto administrativo que combate-, y pendiendo sobre ella la "espada de Damocles" de una eventual expulsión [artículo 26.1.a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de derechos y libertades de los Extranjeros en España].
» De otro lado, resulta que convive maritalmente con un español con quien ha tenido un hijo menor de edad reconocido como extramatrimonial, de lo que la Administración tuvo conocimiento antes de adoptar la resolución originaria recurrida. Pues bien, precisamente, una de las circunstancias excepcionalescontempladas por la Administración como justificativas de la concesión de la exención de visado de residencia es la de ser cónyuge de español o extranjero con permiso de trabajo y residencia en España (criterios para la aclaración de cuestiones surgidas en aplicación de las normas de extranjería, establecidas en fecha 1 de julio de 1988 por los Ministerios de Asuntos Exteriores, e Interior y de Trabajo y Seguridad Social), situación que a los efectos que nos ocupan debe ser equiparada a la convivencia conyugal, fruto de la cual ha nacido un niño reconocido por ambos.
» Resulta, pues, que existe, al menos, una apariencia de que la pretensión de la actora puede prosperar, éxito de su acción que resultaría inútil si como consecuencia de la denegación recurrida tiene que abandonar el territorio nacional, por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, procede acordar la medida cautelar positiva por cuya virtud durante la sustanciación del presente litigio no será exigible a la recurrente la obtención del visado a que se refiere el acto impugnado».
Notificada a las partes esta resolución, el Abogado del Estado dedujo contra la misma recurso de súplica, interesando que se revocase y se denegase la suspensión cautelar pedida, de cuyo recurso se dio traslado a la otra parte, quien lo impugnó, y la propia Sala de instancia dictó, con fecha 28 de abril de 1995, auto desestimatorio del expresado recurso de súplica con base en el siguiente razonamiento: « Por lo pronto debe dejarse constancia de que en el auto impugnado esta Sala no ha acordado la suspensión del acto recurrido, por lo que resulta irrelevante la invocación que realiza el Abogado del Estado del artículo 122.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia interpretativa del mismo, así como la alegada imposibilidad de adoptar la suspensión de la ejecución de actos administrativos que, como el recurrido en este caso, es de contenido negativo; imposibilidad que este Tribunal no desconoce y que, precisamente, le ha movido a adoptar la medida cautelar positiva que el Abogado del Estado cuestiona.
» En efecto, lo que se ha adoptado en dicho auto es una medida cautelar positiva, concretamente la de que, durante la sustanciación de este litigio, no se exija a la demandante el disponer de visado de residencia a los efectos prevenidos en la legislación sobre extranjería.
» Esta posibilidad, la de adoptar una medida cautelar positiva, distinta de la mera suspensión del acto recurrido, es algo que autoriza el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria de la Ley de esta Jurisdicción en virtud de la remisión operada por la Disposición adicional sexta de esta última, tal y como ha venido a reconocer el Tribunal Supremo (Sección Sexta) en auto de 2 de noviembre de 1993.
» Por lo demás, la potestad de los Tribunales de lo contencioso-administrativo para adoptar la medida cautelar de suspensión, o cualquier otra admisible en nuestro ordenamiento procesal, con fundamento en la apariencia de buen derecho de la pretensión actora, está unánimemente admitida por la doctrina y por la jurisprudencia a partir del auto del Tribunal Supremo (Sección Quinta) de 20 de diciembre de 1990. Pues bien, en esta pieza separada de suspensión aparece que en el demandante concurre alguna de las circunstancias que la propia Administración ha considerado como excepcionales a efectos de obtener la exención de visado (criterios para la aclaración de cuestiones surgidas en aplicación de las normas de extranjería, establecidos en fecha 1 de julio de 1988 por los Ministerios de Asuntos Exteriores, de Interior y de Trabajo y Seguridad Social). Siendo ello así, y siguiendo la doctrina abierta por el citado auto del Tribunal Supremo de 1990, resulta a todas luces procedente la adopción de la medida cautelar positiva cuestionada por el Abogado del Estado».
Notificada la desestimación del recurso de súplica a las partes, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra el auto que accedió a la indicada medida cautelar positiva y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 29 de junio de 1995, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en término de treinta días, pudiesen comparecer ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo el Abogado Don Antonio Docavo Alcalá pidiendo que a Doña Inés se le designase Procurador del turno de oficio para su representación, y, recibidas las actuaciones de la Sala de instancia, se acordó por providencia de 10 de enero de 1996 dar traslado de las mismas al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, manifestase si mantenía el recurso de casación preparado contra la sentencia dictada por la Sala de instancia y, en caso afirmativo, lo interpusiese por escrito dentro del mismo término, lo que aquél efectuó con fecha 27 de marzo de 1996, basándolo en tres motivos, al amparo todos de lo dispuesto por el artículo
95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción: el primero por infracción de los artículos 122 y 123 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la doctrina jurisprudencial aplicable en la materia porque no sehan acreditado perjuicios derivados de la ejecución del acuerdo impugnado, por el que se denegó la exención de visado al solicitante de la medida, de manera que si la ejecución de aquél no resulta beneficiosa para el que la pidió, sin embargo ello no supone que hayan de producirse efectivamente daños y perjuicios de imposible reparación, por lo que no existe razón alguna para acordar la medida cautelar preventiva en cuestión; el segundo por infracción de los mismos preceptos y de la doctrina jurisprudencial acerca de que no son susceptibles de suspensión los actos de contenido negativo, como se declaró en el auto de esta Sala de fecha 25 de enero de 1994, pues lo contrario supone el otorgamiento de lo pedido antes de resolver si procede o no en la sentencia que ponga fin al proceso, y el tercero al aplicar incorrectamente el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ya que esta Sala del Tribunal Supremo en las Sentencias que se citan ha considerado que el hecho del alejamiento del proceso judicial no es razón suficiente para acceder a la suspensión de la obligación de abandonar el territorio español, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado mediante providencia de 14 de octubre de 1996, se mandó dar traslado del mismo a la representante procesal de la recurrida, designada de oficio, para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que efectuó con fecha 2 de diciembre de 1996, aduciendo que los perjuicios fueron debidamente concretados al solicitar la medida cautelar de suspensión, consistentes en la ruptura de la convivencia familiar, que, de producirse, causaría perjuicios irreparables a la interesada, mientras que la jurisprudencia invocada por el propio Abogado del Estado reconoce la procedencia de la medida cautelar de suspensión cuando estuviese acreditado el arraigo en territorio español, como sucede en este caso, sin que se trate de un acto negativo, ya que el acuerdo de denegación de la exención de visado declara la obligación de abandonar el territorio español y, por consiguiente, este pronunciamiento no es de contenido negativo sino una medida de carácter positivo, a la que alcanza la decisión de la Sala que, además, en ella adopta una medida cautelar positiva, y, finalmente, no es de aplicación al caso la jurisprudencia relativa al mero alejamiento del proceso, ya que en este caso, según se ha dicho, se si cumple lo ordenado por el acuerdo impugnado se producirán perjuicios de muy difícil o imposible reparación por la ruptura de la convivencia familiar, imprescindible para la subsistencia de la solicitante de la medida, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se declare la resolución recurrida ajustada a derecho.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó, mediante providencia de 13 de diciembre e 1996, que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 2 de marzo de 1999, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.
Invoca el Abogado del Estado en el primer motivo de casación la infracción de los artículos 122 y 123 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia de esta Sala que los interpreta en relación con la expulsión de extranjeros del territorio español, que, conforme recoge la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 1995, sólo procede suspenderla cautelarmente cuando se justificase que la ejecución causaría perjuicios de imposible o difícil reparación, como en los casos de asilo, de tratarse de ciudadanos europeos o de personas con verdadero arraigo, fundamentalmente familiar, en España.
En absoluto ha infringido la Sala de instancia la referida doctrina jurisprudencial, sino que, por el contrario, la ha aplicado estrictamente, ya que la solicitante de la medida cautelar, tendente a evitar la salida o expulsión del territorio español mientras se sustancia el proceso relativo a la impugnación de la denegación de la exención de visado de residencia, según declara expresamente dicha Sala en la resolución impugnada, convive maritalmente con un español con el que tiene un hijo, menor de edad, reconocido como extramatrimonial, y, por consiguiente, se dan las circunstancias a que alude la jurisprudencia citada de arraigo familiar en España para acceder a la medida cautelar que evite la expulsión durante la tramitación del pleito, según hemos reconocido en nuestros Autos de 25 de septiembre de 1993, 26 de diciembre de 1994 y 13 de marzo de 1995, así como en nuestras Sentencias de 14 de abril de 1998, 12 de mayo de 1998, 25 de mayo de mayo de 1998, 10 de noviembre de 1998, 21 de diciembre de 1998 y 28 de diciembre de 1998, por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado.
En el segundo motivo de casación se aduce por el Abogado del Estado la infracción de los mismos preceptos y de la jurisprudencia de esta Sala (Auto de 25 de enero de 1994) que, al interpretarlos, declara que no cabe la suspensión de la ejecutividad de actos meramente negativos, pues, de accederse a ella, se resolvería el fondo de la cuestión sin haberse tramitado el proceso, concediéndoseasí la exención del visado denegada por la Administración.
Como acertadamente apunta la representación procesal de la recurrida, el acuerdo administrativo impugnado no se limita a denegar la exención del visado sino que declara la obligación de la peticionaria de la misma de abandonar el territorio español con apercibimiento de expulsión, medida ésta de contenido positivo, que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado susceptible de suspensión cautelar, entre otros, en sus Autos de 25 de septiembre de 1993 (recurso de apelación 10476/90, fundamento jurídico tercero), 22 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1149/91, fundamento jurídico tercero) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91).
Además, en la decisión cautelar de la Sala de instancia no se ordena a la Administración otorgar la exención del visado de residencia a la solicitante de ésta sino que se impide exigirle su obtención mientras se sustancia el litigio, lo que constituye una medida cautelar positiva amparada por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que permite la adopción de aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, según hemos declarado, entre otros, en nuestros Autos de 2 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1993, 11 de enero de 1994 (recurso 660/93) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91, fundamento jurídico segundo, in fine), y en la actualidad viene expresamente reconocido, en armonía con tal doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón que, unida a las expresadas en el párrafo anterior, obligan a desestimar también este segundo motivo de casación.
Finalmente se alega por el Abogado del Estado la incorrecta aplicación por la Sala de instancia del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución, según la interpretación jurisprudencial relativa a la expulsión de extranjeros que han promovido un proceso impugnando ésta, que ha declarado (Sentencias de 2 de diciembre de 1995 y 25 de noviembre de 1995, y Autos de 6 de julio y 18 de septiembre de 1995) que la dificultad de defenderse en el proceso para el ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para suspender la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación de abandonarlo, por lo que, si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para suspender la salida de dicho territorio.
Esta jurisprudencia, invocada por el Abogado del Estado, no ha sido desconocida por la Sala de instancia al impedir la exigibilidad del visado mientras se tramita el pleito, ya que tal medida cautelar no se basa, según claramente se expresa en la resolución recurrida, en el alejamiento del proceso, incoado por la peticionaria de la dispensa de visado, sino en la convivencia more uxorio de ésta con un español y en la existencia de un hijo menor de ambos, de manera que, además de causarse con la salida del territorio español perjuicios de difícil reparación a la solicitante de la medida y a su hijo menor, el Tribunal "a quo" aprecia, acertadamente, la aparente concurrencia de una circunstancia excepcional, cual es la preservación de la convivencia familiar, para acceder a la exención de visado, según ha declarado esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de 24 de abril y 28 de mayo de 1994, 19 de diciembre de 1995, 2 de enero de 1996, 14 de abril, 12 y 25 de mayo, 10 de noviembre, 21 y 28 de diciembre de 1998, lo que también aconseja suspender la salida del territorio español de la recurrente en la instancia hasta tanto no se resuelva el pleito, por lo que este último motivo de casación debe igualmente ser desestimado.
Al ser desestimables todos los motivos al efecto invocados por el Abogado del Estado, se debe declarar que no ha lugar al recurso de casación por él interpuesto con imposición a la Administración que representa de las costas procesales causadas, como establece el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción.
Que, con desestimación de los tres motivos invocados por el Abogado del Estado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación por éste interpuesto, en la representación que por su cargo ostenta, contra el auto dictado, con fecha 21 de diciembre de 1994, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 762 de 1994, en el que se acordó una medida cautelar positiva de no exigir a la recurrente Doña Inés la obtención de visado mientras se tramita el proceso, con imposición de las costas procesales causadas a la Administración del Estado.Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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