STS, 17 de Febrero de 1999
| Ponente | FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO |
| Número de Recurso | 3767/1995 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 3767/95, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de DOÑA María Purificación , contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, con fecha 30 de enero de 1995, en su pleito num. 1988/92. Sobre denegación de exención de visado. Siendo parte recurrida LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO.
La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debe desestimar y desestima integramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Galera de Haro, en nombre y representación de Dª María Purificación , contra la resolución del Gobierno Civil de Granada de fecha 21 de julio de 1992, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la resolución dictada por el mismo órgano el 25 de mayo del citado año, por la que se le denegaba la solicitud de exención de visado para obtener permiso de residencia, por ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnadas que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas.
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Doña María Purificación
, presentó escrito ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada por dicha Sala con fecha 30 de enero de 1.995. Por providencia de 21 de marzo de 1995, la mencionada Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sra. de la Rubia Ruiz, Procuradora de los Tribunales y de Doña María Purificación , se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, suplicando a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.
Personado en concepto de recurrido el Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la recurrida.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día once de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
En el presente recurso de casación se cuestiona la validez jurídica de la sentencia del Tribunal superior de justicia (con sede en Granada), sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, de treinta de enero de mil novecientos noventa y cinco, recaida en el recurso núm. 1988/1992, interpuesto por Doña María Purificación , contra resoluciones del Gobierno civil de Granada de 25 de mayo y 21 de julio de 1992, que le denegaron visado de residencia por reagrupación familiar.
La parte recurrente invoca un único motivo de casación, al amparo del artículo 95.4 LJ: infracción del artículo 22.3, en relación con el 5, 4, 7.2 y disposición adicional 3ª del Real decreto 1119/1986, de 26 de mayo (Reglamento de la Ley orgánica 7/1985, de extranjería).
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Importa retener los hechos siguientes que resultan de la sentencia en relación con el expediente administrativo:
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En el momento de formular su petición de visado de residencia ( 24 de marzo de 1992), la interesada estaba ya casada con don Carlos Miguel , ciudadano español con residencia en Granada, con el que venía conviviendo more uxorio desde el año 1990. El matrimonio se celebró en 6 de marzo de 1992, y es este hecho el que fundamenta la petición de visado de residencia.
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En 27 de julio de 1993 nació una hija del matrimonio, de nombre Mónica siendo la sentencia impugnada, como queda dicho, de 30 de enero de 1995.
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Resumiendo: en la fecha de solicitar el visado de residencia, la interesada había ya contraído matrimonio, y en el momento de dictarse la sentencia impugnada (30 de enero de 1995) la niña habida por el matrimonio tenía, aproximadamente año y medio.
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La sentencia impugnada, haciendo suyas las razones de la Administración, basa su denegación en que la interesada había sido expulsada de España por cinco años en 22 de mayo de 1991, si bien había entrado luego en España con un visado por noventa días expedido por la Embajada de España en Rabat, en 1 de octubre de 1991, por lo que, cuando contrajo matrimonio llevaba ya varios meses residiendo ilegalmente en España.
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En definitiva, el problema que se plantea es el de qué precepto debe prevalecer en el caso: si el de la procedencia de dar el permiso de residencia por reagrupamiento familiar, por concurrir las condiciones de excepcionalidad que preve el Reglamento citado (arts. 7.2, letra a), en relación con el 5.4); o por el contrario debe darse prevalencia -como ha hecho la sala de instancia- de artículo 14.1, letra a), que prohibe la entrada en territorio español a los expulsados durante el plazo previsto en la orden de expulsión.
Esta sala de casación entiende que, en el caso que nos ocupa, y habida cuenta las circunstancias concurrentes, el problema ha de resolverse desde el plano de la vigente Constitución política de España, cuyo art. 39 impone a los poderes públicos el deber de proteger social, económica y jurídicamente a la familia.
Y si a esto se añade que ni siquiera se ha incorporado al expediente de denegación de visado de residencia testimonio del determinante de la expulsión, cuyas causas se ignoran en absoluto pues las resoluciones administrativas denegatorias las silencian, limitándose a decir que existe esa orden de expulsión,la cual, efectivamente fue ejecutada, es patente que resultaría contra derecho separar de su marido -ciudadano español- a la mujer que con él ha contraido matrimonio, sin olvidar, además que de ese matrimonio ha nacido después una hija que, en el momento de dictarse la sentencia tenía ya casi tres años de edad.
Quiere decirse que en el caso, la prueba de que no existen las circunstancias excepcionales para eximir de visado tenía que haberse realizado escrupulosamente por la Administración, lo que aquí no ha ocurrido en modo alguno. Y la Administración ni siquiera se ha molestado en dejar acreditadas las causas determinantes de aquella expulsión anterior al matrimonio, expulsión que sólo consta como hecho pero sin que aparezca documentado el acto administrativo que la decretó, cuya existencia sólo consta por una referencia que se hace en un informe que figura en el folio 7 del expediente. Y esta sala tiene dicho [por ejemplo, en la sentencia de 24 de abril de 1993 (Aranzadi 2766) y en la de 19 de enero de 1999 ( recurso de casación 7979/94)] que no tiene la Administración libertad para otorgar o denegar la exención, sino que ha de darlo cuando concurren esas circunstancias excepcionales. Así las cosas, y a la vista de los hechos, es claro que aquí esas circunstancias se dan. Debemos añadir que esta última referencia al expediente deexpulsión del que sólo consta su ejecución, así como que la expulsada regresó a España con un visado expedido por la Embajada de España en Rabat, se hacen a mayor abundamiento, y de ninguna manera suponen entrar en la valoración de la prueba hecha en la sentencia.
Porque -como queda dicho- ante la sala de instancia y ante esta sala de casación lo que se ha discutido es un problema estrictamente jurídico y no un problema de prueba: qué debe prevalecer, la protección a la familia o la ejecución de una orden de expulsión que había empezado a ejecutarse, ejecución que luego ha quedado interrumpida.
En consecuencia, hay lugar a estimar el motivo único invocado, lo que implica revocar la sentencia, cuyo fallo debe ser estimatorio por las razones que se acaban de expresar.
En cuanto a las costas causadas en este recurso de casación cada parte abonará los causados a su instancia.
En su virtud,
Hay lugar al recurso de casación interpuesto por doña María Purificación contra la sentencia identificada en el fundamento primero de esta nuestra sentencia.
En consecuencia, procede anular, revocar y dejar sin valor ni efecto alguno la sentencia impugnada, y así lo hacemos por esta nuestra sentencia.
La sentencia impugnada debe entenderse sustituida por otra en la que, por los fundamentos de derecho que quedan expuestos en el segundo de esta nuestra sentencia, figura el siguiente:
En consecuencia, declaramos el derecho de la recurrente a que se le otorgue la exención de visado para obtener el permiso de residencia por reagrupación familiar.
En cuanto a las costas de este recurso de casación cada parte abonará las causadas a su instancia.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.
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