STS, 30 de Enero de 1999

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó, con fecha 30 de junio de 1994, sentencia en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 777/1991 y 289/1992, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO: En atención alo expuesto, la Sala ha decidido: PRIMERO.- Rechazar las causas de inadmisibilidad alegadas. SEGUNDO.- Desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo nº 777/1991, formulado por la entidad "PROMOCIONES GRANFUE, S.A.", y el Recurso Contencioso-Administrativo 289/1992, formulado por la entidad "SOCIEDAD CANARIA PARA LA DISTRIBUCION Y EXPLOTACION DE LOTERIAS Y JUEGOS DE AZAR, S.A.", contra los diversos aspectos (retroacción y declaración de nulidad) de la Orden Departamental de la Consejería de la Presidencia del Gobierno de Canarias de 28 de enero de 1992, la cual, en su integridad, declaramos ajustada al Ordenamiento jurídico. TERCERO.- No imponer las costas del recurso».

Dicha sentencia se basan, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero:« La entidad SODICA (recurrente en el Recurso Contencioso-Administrativo 289/1992 y condemandada en el 777/1991) pretende la nulidad de la citada O.D. de 28 de enero de 1992 (revocatoria de la autorización que le había sido concedida) por cuanto la misma revoca, de forma ilícita, otra anterior firme en vía administrativa así como porque incide en desviación de poder.

» Desde esta primera perspectiva, la pretensión de la recurrente no puede ser aceptada por la Sala, ya que la anterior resolución a la que se hace referencia (O.D. de 17 de junio de 1991), resolutoria de un primer recurso de reposición contra la Orden de adjudicación, promovida por la entidad GRANFUE, S.A., en modo alguno impide, o condiciona, la posterior resolución de un segundo recurso de reposición interpuesto contra la misma Orden impugnada por la entidad LOTTOTECNICA CANARIA, S.A.:

» a) Es evidente que no puede -técnicamente- hablarse de causación de estado o de firmeza en la vía administrativa, sino es de un modo relativo. Esto es, para la entidad GRANFUE, S.A., al resolver el recurso de reposición por la misma interpuesto, tal O.D. de adjudicación de 6 de marzo de 1991, alcanzó firmeza; Por ello tal entidad, a pesar de no haber sido notificada de la O.D. de 17 de junio de 1991, acudió esta jurisdicción (RCA 777/1991) impugnado la desestimación presunta de "su" recurso de reposición. Pero, en ningún sentido, puede hablarse de una firmeza absoluta de la expresada Orden Departamental, de 6 marzo de 1991, en relación con la entidad LOTTOTECNICA CANARIA, S.A.

» b) El dato de que ambos recursos se tramitaron simultáneamente, tampoco es un dato significativo, pues lo cierto es que, en la O.D. 17 de junio de 1991 (GRANFUE, S.A.) tan sólo se argumenta en relación con el único motivo esgrimido (objeto de la adjudicataria SODICA), a pesar de que, de conformidad con el artículo 119 LPA "la autoridad que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los interesados"; Aun suponiendo que el Consejero de la Presidencia hubiera tenido conocimiento de la otra causa (incompatibilidad de funcionario), el incumplimiento del precepto citado no le eximía de su resolución al decidir sobre un posterior recurso de reposición en el que -ahora sí- de forma expresa se le planteaba la cuestión. Pero, es más, aún la resolución expresa de un recurso de reposición, decidiendo expresamente sobre cuestiones concretas, no impide a la Administración resolver en sentido contrario -siempre que exista motivación al respecto- al decidir sobre un segundo recurso de reposición, por cuando las argumentaciones o planteamientos del segundo, aún sobre la misma causa, han podido decidir a la Administración en un sentido diverso. Esto es, la resolución de un primer recurso administrativo sobre un concreto y determinado objeto no puede condicionar o vincular la decisión administrativa al encarar los posteriores; a lo que el legislador obliga (54.1 c de la Ley 30/92, de 26 de noviembre) es a motivar el nuevo criterio, al haberse separado del seguido en actuaciones precedentes, evitando de esta forma el quebranto del principio de los actos propios.

» c) Tampoco el posterior desistimiento del recurso (consecuencia de un acuerdo con la adjudicataria) por parte de LOTTOTECNICA CANARIA, S.A., era causa absoluta que impidiera la resolución del mismo: la O.D. de 18 de octubre de 1991, del Consejero de la Presidencia del Gobierno de Canarias, que decide la continuación de oficio del procedimiento para la resolución del recurso desistido, cuenta con un claro fundamento que recogió en su Considerando Segundo, y que no es otro que el artículo 98.2 LPA (hoy 92.3 LRPJA), por cuanto -no hay duda, visto el contenido de las actuaciones- que la cuestión suscitada entrañaba un interés general y era conveniente sustanciarla para su definición o esclarecimiento. Todo ello, obviamente, sin necesidad de analizar el "contrato" determinante de la renuncia y su eficacia, al menos desde la perspectiva de esta jurisdicción, y, sin olvidar que la entidad GRANFUE, S.A., al serle notificada la O.D. de 18 de octubre de 1991, que ordenó la continuación del procedimiento, hizo suyos los términos del recurso interpuesto por LOTTOTECNICA CANARIA, S.A., quién no recurrió contra la misma.

» d) Por último, debe rechazarse igualmente, la existencia de desviación de poder: La ausencia de prueba alguna sobre la cuestión, las alegaciones en base a cuestiones de legalidad ordinaria y la autoridad del Dictamen del Consejo de Estado, conducen, irremediablemente, a descartar también tal argumentación».

Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar S.A. (SODICA) presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra la misma y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 14 de septiembre de 1994, en la que mandó emplazar a las pares para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del término al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo la Procuradora Doña María García Garrido Entrena, en nombre y representación de la Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar S.A. (SODICA), al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, al amparo todos de lo dispuesto por el artículo 95.14º de la Ley de esta Jurisdicción, el primero por incurrir la sentencia recurrida en infracción del artículo 9.3 de la Constitución y de los artículos 109, 110 y 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 73 de la misma Ley, ya que la Orden de 6 de marzo de 1991, por la que se adjudicó a la entidad recurrente la autorización relativa al suministro, explotación y distribución de boletos de juego mediante boletos en Canarias, había causado estado en la vía administrativa porque se había desestimado uno de los recursos administrativos deducidos contra la misma y el otro había sido desistido por la entidad que lo interpuso, por lo que dicha Orden era inatacable y no revocable por la Administración, a pesar de lo cual la Administración demandada revocó aquella adjudicación mediante la Orden de 28 de enero de 1992, confirmada por la de 29 de febrero del mismo año, de manera que estas Ordenes son manifiestamente contrarias a derecho porque la revocación de actos firmes en vía administrativa resulta vedada por el principio que prohibe ir contra sus propios actos, pues, de lo contrario, se viola el artículo 9.3 de la Constitución, como ha hecho la Sala de instancia en la sentencia recurrida al permitir la revisión de oficio de un acto declarativo de derechos sin sujetarse ni a los requisitos ni al procedimiento establecido en los artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigentes; el segundo por infracción de los artículos 9.3 de la Constitución, 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo porque, al haberse resuelto la cuestión relativa a la adecuación del objeto social de la entidad recurrente a las bases del concurso mediante la Orden de 17 de junio de 1991, que resolvió el recurso de Promociones Granfue, ello supone una declaración firme del derecho de la entidad recurrente sobre la adecuación del objeto social a las bases del concurso, que impedía a la Administración declarar lo contrario, como hizo en sus Ordenes de 28 de enero y 29 de febrero de 1992, y, en el supuesto de que existiese divergencia entre el objeto social y las exigencias de la convocatoria, tal divergencia no podría dar lugar a la anulación de la adjudicación porque se había comprometido expresamente al concursar a dedicarse exclusivamente al juego mediante boletos, de modo que, aunque el objeto social no se limitase exclusivamente a este fín, se trataría de una mera cuestión formal, constituyendo un defecto subsanable, que podría subsanarse mediante el oportuno requerimiento, como prevé el punto 4.4 de la convocatoria, además de que la base 6, en su punto 6.3, permite otorgar la autorización condicionada a la modificación de cualquiera de los extremos contenidos en el expediente, por lo que la Administración, sin agotar tales posibilidades, no podía anular la adjudicación, sino que debió exigir la subsanación o bien otorgar la autorización "sub conditione", aparte de que no existe divergencia jurídicamente relevante entre el objeto social de la recurrente y las bases de la convocatoria, como consta en el informe de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias, pues con independencia de la generalidad y extensión que se de a las palabras que definen el objeto social, no pueden considerarse comprendidas en ella actividades diferentes a las definidas en el base 2.1.a; y el tercero por infracción del artículo 9, párrafos sexto y último, de la Ley de Contratos del Estado, 41 b del Reglamento General de Contratación y 1.3, 11 y 12 de la Ley 53/84, de incompatibilidades del personal del sector público, y todo ello con violación del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto a la salvaguardia de la seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, porque no se está ante una concesión formalizable mediante contrato administrativo sino ante una mera autorización, como se expresa reiteradamente en la convocatoria y se deduce de ésta y de las disposiciones complementarias, de manera que, mientras la Orden de convocatoria no sea anulada, previa declaración de su lesividad, no cabe aplicar las normas sobre contratos administrativos de concesión cuando lo que se convocó fue la adjudicación de una mera autorización, de modo que, al no ser aplicables las normas sobre contratación administrativa, tampoco lo son las relativas a incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas en relación con la contratación administrativa, por lo que constituye una actuación contraria a la seguridad jurídica y una vulneración del derecho a la no producción de indefensión exigir unos requisitos distintos a los fijados en las bases de la convocatoria, lo que constituye un quebranto de la buena fe exigible en toda relación jurídica y una auténtica arbitrariedad, por lo que, al no tratarse de una concesión sino de una simple autorización, la Sala de instancia ha aplicado indebidamente los preceptos, citados en este motivo de casación, de la Ley de Contratos del Estado y de la Ley de Incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración, y, en cualquier caso, la aplicación de la referida Ley de Incompatibilidades no llevaría a las consecuencias de anular la autorización porque los fines que esta norma tiene no trascienden del ámbito disciplinario al mercantil, por lo que el hecho de que unmiembro del Consejo de la Sociedad adjudicataria, que ocupa el cargo de Vicepresidente del Consejo y Consejero Delegado de la Sociedad, sea funcionario de carrera de la Comunidad Autónoma de Canarias no es determinante de la aplicación de la Ley de Incompatibilidades, pues ni la Sociedad recurrente adjudicataria ni la sociedad de juego, de la que es accionista mayoritario, que, a su vez, es titular del treinta por ciento del capital social de la adjudicataria, han realizado actividad mercantil alguna, aparte de que no es posible establecer una relación directa entre la actividad desarrollada por el referido funcionario de la Comunidad Autónoma en el Departamento de Hacienda con la actividad que pueda desarrollar en la Sociedad de que es Vicepresidente, mientras que la Ley de Incompatibilidades exige que la actividad de las empresas esté directamente relacionada con la que gestiona el Departamento en que preste servicios el funcionario, ya que éstos tienen un régimen de incompatibilidades menos riguroso que el de los Altos Cargos, en que se amplia la incompatibilidad más allá de la estricta relación funcionarial, imponiéndoles el ejercicio de actividades privadas, de manera que, si ni la actividad mercantil de la entidad recurrente está relacionada con el Departamento en que estaba destinado el Vicepresidente del Consejo de Administración de aquélla ni la sociedad adjudicataria es concesionaria, contratista de obras, servicios o suministros, arrendataria o administradora de monopolios, ni tiene participación o aval del sector público, no son de aplicación las letras b) c) y d) del artículo 12 de la Ley 53/84, por lo que terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare nula y sin efecto la Orden de 28 de enero de 1992 y la desestimatoria del recurso de reposición, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias a otorgar a la sociedad anónima recurrente la autorización relativa al suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en Canarias.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Canaria para la Distribución y Explotación de Loterías y Juegos de Azar S.A., si dio traslado por copia del mismo a la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, para que, como representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, formalizase, en el término de treinta días, su oposición al mismo por escrito, lo que llevó a cabo con fecha 30 de diciembre de 1996, aduciendo que fue adecuado a derecho el procedimiento seguido para dictar la Orden impugnada de 28 de enero de 1991, porque, según el artículo 98.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, procede continuar de oficio el procedimiento, a pesar del desistimiento del interesado, cuando la cuestión suscitada entrañe interés general, y, además, en virtud de la potestad revisora de la Administración respecto de sus propios actos, conforme a lo dispuesto por el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 42 del Reglamento de Contratos del Estado, al concurrir la existencia de una causa de nulidad de pleno derecho, previa audiencia de los interesados e informe del Consejo de Estado, cabe la anulación de los actos declarativos de derechos, sin que tampoco pueda prosperar el segundo motivo de casación porque el juego mediante boletos es un tipo específico de juego, expresamente regulado, y la entidad adjudicataria recurrente incumplía el requisito exigido en la base 2.1 a) de la convocatoria al no tener como objeto social único y exclusivo el suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en cualquiera de sus modalidades, ya que su objeto social era la fabricación, distribución, comercialización y explotación de juego mediante boletos, loterías, rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias en sus distintas modalidades, que podría desarrollar total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo, mientras que las bases de la convocatoria se referían exclusivamente a la modalidad específica del juego mediante boletos, a cuyas características esenciales hace referencia el artículo 4 del Decreto 57/1986, de 4 de abril, y exigían (base 2.1 a) que la sociedad adjudicataria se dedique exclusivamente a la actividad objeto del concurso sin desempeñar actividades paralelas, mientras que el objeto social lo constituye también la participación en sociedades con objeto análogo y se extiende a la elaboración y fabricación del boleto y no sólo a su distribución, por lo que, al no cumplir la entidad adjudicataria el requisito exigido en la base 2.1.a) de la Orden de 17 de noviembre de 1990, en cuanto a la necesidad de objeto social único y exclusivo, dicha entidad carece de uno de los elementos esenciales para poder obtener la autorización, por lo que tal adjudicación fue un acto contrario a derecho, que supuso una vulneración del principio de concurrencia e igualdad de los concursantes, por lo que no se trata de meros defectos formales subsanables sino de un incumplimiento material y objetivo de las bases de la convocatoria, y finalmente el último motivo aducido es rechazable porque la Orden de 6 de marzo de 1991 es nula de pleno derecho al concurrir una causa de incompatibilidad, al amparo de lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado y por el artículo 41 b) del Reglamento General de Contratación, pues la Orden de 6 de marzo de 1991 tiene naturaleza concesional por estar reservada la actividad de juego mediante boletos a la Administración autonómica, cuya gestión indirecta, mediante la intervención de terceros, es posible previa concesión administrativa, de manera que, al concurrir una causa triple de incompatibilidad, prevista en los apartados b) c) y d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, la Orden de 6 de marzo de 1991 es nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto por el artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado y por el artículo 41 b del Reglamento General de Contratación, al estar incurso el administrador (Vicepresidente y Consejero Delegado) de la entidad adjudicataria en causa de incompatibilidad manifiesta, ya que, si bien está regulada expresamente la concesión de que se trata, le sonaplicables las normas generales de contratación, entre ellas las relativas a la capacidad contractual, recogidas en el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, cuyo número 6 prohibe contratar con la Administración a las personas jurídicas cuyos administradores estén incursos en alguno de los supuestos de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, añadiendo, en su último párrafo, que las adjudicaciones de contratos en favor de tales personas serán nulas de pleno derecho, habiéndose ocultado la condición funcionarial del referido administrador de la sociedad adjudicataria en la solicitud presentada al efecto, a pesar de que en la base 4.2 b) y c de la Convocatoria del concurso se exigía que se hiciese constar la profesión del solicitante, omitiéndose también tal condición funcionarial en la escritura de constitución de la entidad adjudicataria, infringiendo la prohibición contenida en el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso y que se confirme en todos sus términos la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación, mediante providencia de 20 de enero de 1997 se mandó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 19 de enero de 1999, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.

Consideramos que para apreciar si la sentencia recurrida ha incurrido en las infracciones que se le atribuyen en los tres motivos de casación, al efecto articulados por la representación procesal de la entidad recurrente al amparo todos de lo dispuesto por el artículo 95.1.4 de la Ley de esta Jurisdicción, es conveniente analizar tales motivos en forma inversa a como los ha planteado aquélla, de manera que examinaremos en primer lugar el tercero, ya que la estimación o desestimación de éste ha de ser determinante de la estimación o desestimación de los demás.

En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los artículos 9, párrafos sexto y último, de la Ley de Contratos del Estado, 41.b) del Reglamento General de Contratación y 1.3, 11 y 12 de la Ley 53/84, de incompatibilidades del personal del sector público, por lo que se ha violado también el artículo 9.3 de la Constitución en cuanto se conculca la seguridad jurídica y se tolera la arbitrariedad, ya que la adjudicación del concurso para el suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos no es una concesión sino una mera autorización, y, en consecuencia, no es aplicable la prohibición para contratar con la Administración contenida en el artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado (Texto Articulado aprobado por Decreto 923/1965, en redacción dada por Ley 5/1973, de 17 de marzo), por lo que tampoco es aplicable lo dispuesto en el párrafo último del artículo 9 de la citada ley y en el artículo 41 b) del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre, según los que es nula de pleno derecho la adjudicación de contratos en favor de personas que se encuentren incursas en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades contempladas en el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, y, aun en el supuesto de que se tratase de una concesión sujeta a las reglas generales de contratación administrativa, tampoco serían aplicables las reglas contenidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 53/84, de 26 de diciembre, porque las incompatibilidades que estos preceptos establecen para el ejercicio de una actividad privada por los funcionarios tiende a evitar el menoscabo en el estricto cumplimiento de sus deberes o que se comprometa su imparcialidad e independencia, lo que no puede ocurrir en este caso por la condición de funcionario inspector del Departamento de Hacienda (Dirección General de Tributos) de la Comunidad Autónoma del socio administrador de la Sociedad adjudicataria del concurso, que ostenta los cargos de Vicepresidente y Consejero Delegado de la misma, singularmente cuando ésta no ha realizado actividad mercantil alguna ni tampoco lo ha hecho la otra sociedad, de la que es accionista mayoritario y que es titular del treinta por ciento del capital social de la sociedad anónima adjudicataria.

En cuanto a si estamos en presencia de una concesión o de una simple autorización, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en su Sentencia de 11 de diciembre de 1998 (recurso de casación 5602/94, fundamento jurídico tercero).

En dicha Sentencia hemos declarado que, según jurisprudencia consolidada de esta Sala, la concesión supone una transferencia de facultades de la Administración al administrado, mientras que la autorización implica meramente la remoción de límites al ejercicio de una actividad privada para la que existe un derecho subjetivo, de manera que en aquélla hay una retención de poder en el sector público que no existe en ésta, cuya línea diferenciadora se desdibuja paulatinamente por la metamorfosis del derecho poder en derecho función.

La actividad de suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos, reguladaexpresamente en el ordenamiento de la Comunidad Autónoma recurrida, supone la conversión formal de una concreta actividad en servicio público con objeto de excluir aquélla del sistema de libertad industrial para constituir un monopolio administrativo desde el que, mediante la técnica de la concesión, se otorgan derechos, en este caso para la explotación, suministro y distribución de boletos a empresas privadas en atención a los fines que se pretende, por lo que no se trata de la remoción, mediante la técnica de la autorización, de limitaciones impuestas al ejercicio de actividades privadas sino ante la concesión para el ejercicio de una actividad reservada en exclusiva al sector público, aunque no se trate de un servicio público ni de la gestión de éste stricto sensu sino de lo que podría denominarse una concesión industrial con un carácter estable y precios predeterminados por la Administración, según establece el artículo 2 del Decreto 181/90, de 5 de septiembre, de la Comunidad Autónoma recurrida, que se refiere expresamente a la concesión de actividades, cuya competencia exclusiva corresponde al Organismo al efecto creado por la Administración, en lo que se ha basado la Orden de convocatoria del concurso de adjudicación conforme al artículo 3º del mismo Decreto, de manera que, en contra del parecer de la entidad recurrente, no se trata de una mera autorización sino de una auténtica concesión, a la que son aplicables las reglas generales de la contratación, y, entre ellas, lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 923/65, de 8 de abril, modificado por Ley 5/1973, de 17 de marzo).

Sostiene, sin embargo, el representante de la entidad recurrente que, aunque de la adjudicación de un contrato de explotación, suministro y distribución de boletos se trate, no concurre la prohibición contemplada en los artículos 9.6 de la Ley de Contratos del Estado y 41 b) del Reglamento General de Contratación, porque el socio, en el que concurren los cargos de Vicepresidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la Sociedad, es funcionario del Grupo C de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad Autónoma demandada, por lo que, no está afecto por las incompatibilidades contempladas en los artículos 11 y 12 de la Ley de incompatibilidades 53/84, pues aquella actividad privada no guarda relación directa con la específica del Departamento en que está destinado como funcionario.

En contra de este parecer, como justificó la Administración recurrida en vía previa y en sede jurisdiccional, el Organismo Canario de Juegos y Apuestas, al que compete la propuesta de adjudicación, está integrado por altos cargos de la Consejería de Hacienda, concretamente tres vocales del Consejo, y su Vicepresidente es el Director General del Tesoro y Política Financiera, y además la conexión entre la actividad de explotación del juego y la Consejería de Economía y Hacienda, a la que pertenece el indicado funcionario, es evidente según los artículos 3.1. 2 y 12.1 del Decreto Territorial 154/1985, de 17 de mayo, que atribuyen a dicho Departamento funciones específicas y relevantes en relación a los tributos propios de la Comunidad Autónoma, entre los que se encuentran la tasa administrativa sobre el Juego, regulada en el capítulo I, título III de la Ley Territorial 5/1990, de 22 de febrero, y el Vicepresidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la Sociedad adjudicataria estuvo en servicio activo hasta el 1 de junio de 1991 como Inspector de Tributos de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda, es decir que cuando se efectuó la adjudicación, después revocada, desempeñaba dicho puesto, a pesar de lo cual no se mencionó durante la tramitación del procedimiento de adjudicación del concurso tal condición de funcionario de carrera sino que figuró siempre como "agente de seguros", resultando manifiesta la vinculación entre la función tributaria y la actividad concedida conforme a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 6/1990, 12 y 28 del Decreto 154/1985, de 17 de mayo, y 9 del Decreto 181/1990, de manera que concurre claramente la incompatibilidad prevista en el apartado b) del artículo 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Dada la naturaleza concesional del acto de adjudicación de la explotación del juego mediante boletos, como anteriormente hemos razonado, concurre también la incompatibilidad prevista en el apartado c) del mismo artículo 12 de la citada Ley de Incompatibilidades, por tener la empresa adjudicataria la condición de concesionaria del juego, y otro tanto sucede con la incompatibilidad establecida en el apartado d) del citado precepto, al ser el funcionario en cuestión titular de una participación superior al diez por ciento en el capital de la Sociedad concesionaria, como se reconoce por ésta al articular el presente motivo de casación, y, en consecuencia, no se han infringido tampoco por la Sala de instancia los artículos 1.3, 11 y 12 de la Ley 53/84, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Termina la larga lista de infracciones atribuidas en este motivo de casación a la Sala de instancia con la invocación del artículo 9.3 de la Constitución por entender que la Orden de convocatoria, que no ha sido revocada o anulada, se refirió a la adjudicación de una mera autorización y no a una concesión, a la que fuesen aplicables las normas sobre contratación administrativa y sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas en relación con dicha contratación administrativa, por lo que, al anularse " a posteriori" la adjudicación en virtud de lo dispuesto en las normas sobre contratación administrativa y sobre incompatibilidades, se produce una actuación contrariaa la seguridad jurídica con vulneración de la buena fe exigible en toda relación jurídica y que, en el campo de la actuación administrativa, se manifiesta en el principio de interdicción de la arbitrariedad.

Como declaramos en nuestra referida Sentencia de 11 de diciembre de 1998 (recurso de casación 5602/94), el carácter concesional de la Orden, por la que se convocó el concurso público para la adjudicación de la autorización relativa al suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos, se deduce de las normas que le dan cobertura, y concretamente de los artículos 2 y 3 del Decreto 181/1990, pues la mentada Orden de convocatoria se basa en este último precepto, que, a su vez, se remite al artículo 2.2 del citado Decreto 189/1990, según el cual podrá ser objeto de concesión a terceros el suministro, explotación y distribución de boletos, por lo que aunque la Orden de convocatoria contenga la expresión de "autorización", lo cierto es que ello no afecta a la naturaleza concesional del acto, pues, según precisó certeramente la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990, (recurso de Casación 5712/89, fundamento jurídico primero, apartado 1 "in fine"), lo determinante para definir la naturaleza de un acto o de un contrato es su significado y no su significante, de manera que la Orden de 17 de noviembre de 1990, por la que se convocó concurso público para la adjudicación de la autorización relativa al suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos, en cuanto se basa en los citados preceptos del Decreto 181/1990, aunque incluya la expresión "autorización", lo cierto es que su contenido o significado es el de una auténtica concesión, de manera que no se ha quebrantado el principio de seguridad jurídica ni se ha incurrido en arbitrariedad por aplicar a tal adjudicación las normas generales reguladoras de la contratación administrativa y de las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, lo que conlleva la desestimación también de este motivo de casación.

La articulación del segundo motivo de casación se basa en la infracción de los mismos preceptos invocados para fundar el primero, y si bien se advierte que no se trata de una repetición del mismo, lo cierto es que su primera parte viene a abundar en las razones aducidas en aquél para defender la tesis de que la cuestión relativa al objeto de la sociedad adjudicataria había quedado resuelta con la desestimación del recurso administrativo interpuesto por otra entidad y, por consiguiente, constituía una declaración firme de derechos en favor de la entidad recurrente, que no podía ser anulada por la Administración, por lo que tales argumentos los examinaremos al estudiar el primer motivo de casación, centrándonos ahora en la segunda parte de este motivo de casación, relativa al carácter meramente formal de la divergencia entre el objeto social y las exigencias de la convocatoria, lo que, como tal defecto formal, sostiene la recurrente, debería haberse subsanado durante la tramitación del procedimiento de adjudicación en lugar de determinar la ulterior anulación de la Orden de adjudicación, y además tal divergencia, según ella, sería jurídicamente irrelevante al haberse constituido la Sociedad precisamente para presentarse al concurso público para la adjudicación de la autorización relativa al suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en Canarias.

En nuestra ya citada sentencia de 11 de diciembre de 1998 (recurso de casación 5602/1994, fundamento jurídico segundo) apreciamos que la entidad recurrente extendió su objeto social más allá del suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos, pues alcanzaba a loterías, rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias en sus distintas modalidades, al mismo tiempo que rechazamos que tal inadecuación del objeto social fuese un mero defecto formal, ya que la subsanación contemplada en la Base 4.4 de la convocatoria se refiere a la posibilidad de subsanación o aclaración de elementos puramente formales de la solicitud o de la documentación complementaria o bien a los extremos contenidos en la oferta, que puedan presentar dudas o confusión, a lo que se refiere el artículo 101 del Reglamento General de Contratación, sin que, entre tales defectos o errores materiales, pueda incluirse la inadecuación del objeto social, que constituye un incumplimiento de una de las bases de la convocatoria, pues afecta a la capacidad de la entidad recurrente para acceder al concurso y, en su caso, a la explotación del juego por no cumplir el requisito objetivo exigido para ello, mientras que, como también expresamos en nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 1998 (fundamento jurídico segundo "in fine") la adjudicación condicionada, prevista por la base 6.3, es una mera posibilidad y no un imperativo de la convocatoria, que (decimos ahora), ante la presencia de otros solicitantes cumplidores del mencionado requisito objetivo determinante de la capacidad para acceder a la explotación del juego, no permitiría una adjudicación condicionada a la modificación del objeto social para ajustarlo a las bases de la convocatoria, pues ello infringiría el principio de concurrencia, que garantiza el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado a que nos venimos refiriendo, por lo que carece de relevancia que posteriormente, y antes de anularse de oficio la Orden de adjudicación, la entidad recurrente adecuase su objeto social a dichas bases, con lo que vino a reconocer que existía la divergencia que ahora niega, lo que determina que debamos desestimar también este motivo de casación.

Las mismas razones, expuestas para rechazar el motivo tercero de casación y losargumentos en los que se basa la segunda parte del motivo segundo, conducen inexorablemente, como vamos a analizar, a la desestimación del primero y de la primera parte del segundo, que no es, como hemos dicho, sino una reiteración de lo alegado en aquél.

Sostiene la representación procesal de la entidad recurrente que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto por los artículos 109, 110 y 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en relación con el artículo 73 de ésta, al haber declarado conforme a derecho la anulación de la Orden de adjudicación del concurso para el suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos en Canarias, a pesar de que ésta había causado estado y no se respetaron los trámites para la revisión de oficio por la Administración de sus propios actos declarativos de derechos, firmes en vía administrativa, por lo que se ha vulnerado también el artículo 9.3 de la Constitución, que consagra el principio de seguridad jurídica.

Tanto la Administración demandada, ahora recurrida, como el Tribunal "a quo" justifican la anulación de la Orden de adjudicación en favor de la entidad recurrente en lo dispuesto por el artículo 98.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues si bien del recurso administrativo deducido contra dicha Orden se había desistido por quien lo interpuso, la Administración puede continuar el procedimiento en atención a la protección de los intereses generales que se dilucidaban, a lo que la Sala de instancia añade también que lo decidido por la Administración al resolver un primer recurso administrativo no le vincula siempre que motive la separación del criterio seguido en las actuaciones precedentes.

Es evidente, y en esto es acertada la tesis mantenida por la representación procesal de la entidad recurrente en casación, que no se trata de la continuación de un procedimiento de oficio, a pesar del desistimiento del interesado, por estar afectado el interés general, ya que el procedimiento había finalizado con la adjudicación del concurso para el suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos por la Orden que, al desistirse del recurso presentado contra ella, devino firme, por lo que no es aplicable lo dispuesto por el citado artículo 98.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

Tampoco se trata, como incorrectamente se declara en la sentencia recurrida, de un cambio del criterio seguido en una actuación precedente, lo que hace inaplicable igualmente, para justificar la actuación de la Administración demandada, el precepto contenido en el artículo 43.1 c) de la misma Ley de Procedimiento Administrativo.

En definitiva, la Sala de instancia ha interpretado y aplicado indebidamente lo dispuesto por los artículos 43.1c) y 98.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, pero el recurso de casación no se basa en la infracción, por aplicación indebida, de estos preceptos, sino en la vulneración, por inaplicación, de lo establecido por los artículos 109, 110 y 112 de esta misma Ley, y esta infracción denunciada, como vamos a razonar seguidamente, no fue cometida por la Administración autonómica demandada ni por la Sala de instancia al declarar ajustada a derecho la decisión de aquélla de anular o revocar la Orden de adjudicación del concurso.

Como hemos expuesto ampliamente al justificar la desestimación del motivo tercero de casación, la adjudicación llevada a cabo para el suministro, explotación y distribución de boletos del juego mediante boletos constituye una auténtica concesión, sujeta a las reglas generales de la contratación, entre las que se encuentra la prohibición para contratar contenida en el artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 923/65, de 8 de abril, modificado por Ley 5/1973, de 17 de marzo), y cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de pleno derecho de la adjudicación, según disponen el párrafo último de este precepto y el artículo 41. b) del Reglamento General de Contratación, en relación con lo establecido por el artículo 6.3 del Código civil, que establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, de manera que la adjudicación en favor de una sociedad anónima, cuyo Vicepresidente del Consejo de Administración, Consejero Delegado y titular de más del diez por ciento del capital social era, al momento de la adjudicación, funcionario de carrera en activo de un Departamento de la propia Administración contratante, incurso, como antes hemos expuesto, en manifiesta causa de incompatibilidad silenciada a lo largo del procedimiento, es nula de pleno derecho, lo que facultaba a la Administración Autonómica demandada a revisar de oficio su propio acto declarativo de derechos en la forma dispuesta por los artículos 109 y 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y 42 del Reglamento General de Contratación , aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de diciembre, y así procedió dicha Administración al haber recabado el informe del Consejo de Estado, quien fue favorable a la anulación del acto de adjudicación, y haber oído a todos los interesados, de manera que la revisión de oficio del mentado acto de adjudicación no infringió lo dispuesto por los artículos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, invocados en los motivos de casación primero y segundo, ya que no se aprecia que concurriesen las circunstancias previstas por el artículo 112 de esta Ley, y la anulación se produjo, encualquier caso, antes del transcurso de cuatro años a que se refiere el apartado b del artículo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

No fue la conculcación de lo dispuesto por el artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado, inducida probablemente por el silencio sobre la condición de funcionario del socio administrador de la propia entidad adjudicataria, la única en que incurrió la mentada Orden de adjudicación, revisada de oficio por la Administración, sino que, además, se resolvió el concurso en favor de una entidad, cuyo objeto social no se ajustaba a las bases de la convocatoria, según hemos declarado anteriormente, con lo que se vulneró también el principio de concurrencia, recogido en el citado artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, ya que, al ser el objeto social exclusivo un requisito esencial exigido en la convocatoria, y observado por todos los concursantes excepto por la entidad adjudicataria, resulta ilegal y contrario a las propias bases, como regla del concurso (Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo -Sección Quinta- de 21 de septiembre de 1994, 2 de abril de 1996 y 6 de octubre de 1997, y de la Sección Sexta de 26 de mayo de 1997), eludir dicho cumplimiento, cuyo defecto, como dijimos, no es subsanable.

Tan clara infracción de las bases de la adjudicación con la consiguiente vulneración manifiesta de los principios de concurrencia y de igualdad entre los concursantes, facultaba también a la Administración a revisar de oficio, conforme al artículo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, vigente entonces, su propio acto declarativo de derechos, siempre que se respetasen, como ocurrió, el procedimiento y el plazo impuestos por los apartados a) y b) de este precepto, sin necesidad, por tanto, de actuar en la forma prevista por el artículo 110.1 de la misma Ley.

Al no haberse infringido por el Tribunal "a quo" lo dispuesto por los artículos 109, 110 y 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, tampoco se han conculcado por declarar ajustada a derecho la revisión de oficio, llevada a cabo por la Administración, los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad, que consagra el artículo 9.3 de la Constitución, por lo que debemos desestimar los motivos de casación primero y segundo.

DUOCEDIMO.- La desestimación de todos los motivos de casación al efecto invocados es determinante de la declaración de no haber lugar al recurso de casación con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción.