STS 874/2007, 31 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Huelva, incoó Procedimiento Abreviado con el número 27/2.006 contra Lucas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera) que, con fecha veintiuno de Febrero de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que sobre las 19,15 horas del día 7 de julio de 2006, el acusado Lucas, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba en el vehículo matrícula ....-....-FJ por la A-49, cuando a la altura del Km 88,600 procedió a dársele el alto por los agentes de la Guardia Civil, quienes le ocuparon una bolsa que contenía un polvo blanco, que debidamente analizado, resultó ser cocaína en cantidad de 28,824 gramos con una pureza media de 19,75 %, con un valor en el mercado clandestino de 300 euros, que destinaba, a su difusión a terceras personas. Al acusado se le intervino también 285 euros, producto de dicha ilícita actividad. Seguidamente se procedió al registro del vehículo, encontrando los agentes una pistola detonadora manipulada de la marca EKOL y VOLTRAN MAJOR, modelo 88 calibre 9 mm y número de identificación M620705, color negro, que había sido transformada en un arma de fuego apta para disparar munición con carga de proyección metálica, en estado de funcionamiento y disparo, con cargador municionado y seguro quitado, así como otro cargador de munición de pistola con todos sus proyectiles en el interior." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lucas como autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros por la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días por el primer delito, y UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito, y al pago de las costas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Lucas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Lucas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido.

2. - Por quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto no se resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

4. - Por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva.

5. - Por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva.

6. - Por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo concerniente a la presunción de inocencia.

7. - Por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia.

8. - Por vulneración de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución Española conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo concerniente al principio de legalidad.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Octubre de dos mil siete.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a una pena de tres años de prisión y multa y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación, formalizando ocho motivos cuyo orden alteraremos en su examen por razones sistemáticas.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, denuncia que el Tribunal no se ha pronunciado acerca del consumo de drogas del acusado y la escasa cuantía de droga aprehendida, así como sobre la ausencia de indicios de su destino al tráfico con otras personas.

En el motivo tercero, por la misma vía de impugnación, se queja de que el Tribunal ha omitido una respuesta sobre la interpretación del artículo 563 del Código Penal en relación con las exigencias contenidas en la STC 24/2004 .

En el cuarto motivo, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reitera su queja por el silencio del Tribunal de instancia sobre estas cuestiones.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

   El mismo Tribunal Constitucional ha señalado que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ).

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, STS nº 1288/99, de 20 de setiembre

   , y otras muchas posteriores, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

2. Las quejas del recurrente deben ser rechazadas. En sus conclusiones provisionales, que luego elevó a definitivas sin añadir pretensión alguna, se limitó a manifestar su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y a negar la comisión de delito alguno. No consta ninguna alegación respecto al destino de la droga al propio consumo o en cuanto a la improcedencia de calificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 563 del Código Penal en relación con las exigencias contenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional que cita en el motivo. No puede entenderse, por lo tanto, que las cuestiones ahora alegadas hubieran sido adecuadamente planteadas en la instancia, de forma que el Tribunal se viera obligado a responder expresamente a ambas.

   Además de lo que se acaba de decir, en realidad el Tribunal da respuesta a la primera cuestión al explicar en la sentencia de instancia las razones que le asisten para afirmar que la droga se destina al tráfico y no al consumo del recurrente, valorando las contradicciones existentes en las distintas declaraciones de éste a lo largo de la causa en relación con las circunstancias del hecho.

   Y en cuanto se refiere a la segunda cuestión, el recurrente la plantea como un motivo de fondo, por lo que obtendrá la pertinente respuesta en la resolución del presente recurso de casación.

   Los tres motivos se desestiman.

En el motivo primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 563, pues entiende que la sentencia no declara probado que la tenencia del arma se haya producido en condiciones que la hagan especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, conforme exige la STC 24/2004, cuyo fallo declara que el artículo 563 solamente es constitucional interpretado de esa forma.

En el motivo octavo reitera su argumentación, ahora desde la perspectiva de vulneración del principio de legalidad.

1. El recurrente parte de una premisa errónea. En los hechos probados de la sentencia deben constar los aspectos fácticos relevantes para el tipo penal que luego se aplica, pero no es preciso que consten también en ese lugar las valoraciones jurídicas que quepa realizar sobre los mismos. En este sentido, en la sentencia se declara probado que el recurrente, que llevaba en su poder 28,824 gramos de cocaína, tenía a su alcance en el mismo vehículo una pistola detonadora, manipulada para que pudiera disparar, en estado de funcionamiento y disparo, con cargador municionado y seguro quitado, así como otro cargador con todos los proyectiles en su interior. La tenencia ilícita de un arma corta, en condiciones de hacer disparo de forma inmediata por parte de quien está cometiendo un delito grave en cuanto que tiene en su poder con fines de tráfico una cantidad de cocaína, sustancia legalmente prohibida, es sin duda una conducta que conlleva un peligro serio para la seguridad ciudadana.

Por lo tanto, debe concluirse afirmando que en la sentencia constan las bases fácticas necesarias para apreciar la concurrencia del riesgo para el bien jurídico protegido, lo que resuelve las dudas sobre la tipicidad de la conducta en la delimitación que del tipo ha hecho el Tribunal Constitucional. Es cierto que en la sentencia impugnada se omite una valoración expresa sobre estos aspectos, pero también lo es que no constan expresamente planteados por el recurrente, que ninguna mención realizó sobre los mismos en sus conclusiones.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el quinto motivo denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cometido al no motivar el Tribunal suficientemente la razón de otorgar mayor credibilidad a las declaraciones sumariales del acusado que a las realizadas en el acto del juicio en relación al delito contra la salud pública.

1. La impugnación debe ser rechazada. En la sentencia consta la valoración del Tribunal sobre las declaraciones efectuadas por el acusado. Ante la Guardia Civil reconoció de forma clara y detallada que se trataba de un encargo de un tercero, lo cual ratificó totalmente ante el Juez de Instrucción. En el juicio oral, nuevamente reconoció que se trataba de un encargo, aclarando que conocía a quien se lo había efectuado, aclarando que pensó que no le iban a pagar lo convenido y que se quedaría con la cocaína. Ante tales manifestaciones, son claras las razones del Tribunal para concluir que la droga era poseída con finalidad de tráfico y no destinada al propio consumo. Como elemento que ratifica esta conclusión, no mencionado en la sentencia, pero alegado ahora por el recurrente, puede tenerse en cuenta el informe forense que aparece al Rollo de Sala de la Audiencia, del que no es posible deducir la condición de consumidor, nunca antes alegada por el recurrente. En él se recoge que el explorado había iniciado el consumo de cocaína siete meses antes de su ingreso en prisión, "según refiere"; que no se encuentra en tratamiento para la adicción; y que no se aprecian por el facultativo síntomas físicos de síndrome de abstinencia o de intoxicación. En definitiva, se trata de una mera alegación del recurrente sin corroboración objetiva alguna.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el sexto motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, tanto al afirmar que la droga se destinaba al tráfico, como al entender que el dinero aprehendido en su poder procedía de la actividad ilícita.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   Los hechos subjetivos deben ser asimismo probados, sin que tal exigencia se debilite por el hecho de que generalmente se acceda a los mismos a través de una inferencia, ante la dificultad de disponer de una prueba que los acredite directamente.

2. El recurrente plantea la vulneración de la presunción de inocencia respecto de dos aspectos. En cuanto al primero, el destino de la droga incautada en su poder, la respuesta se desprende de los razonamientos contenidos en anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia.

   El acusado reconoció que efectuaba el trasporte de la droga por encargo de un tercero, y, aunque en el juicio oral lo alegó en su declaración, no existen indicios valorables acerca de su posible condición de consumidor, que nunca antes había mencionado. De otro lado, la ejecución de un acto de transporte por cuenta de tercero supone un acto de favorecimiento del tráfico, que no pierde su tipicidad por el hecho de que el transportista sea a su vez consumidor de la misma sustancia transportada. 3. En cuanto al segundo aspecto, en el hecho probado se afirma que el dinero intervenido en su poder, 285 euros, eran producto de su ilícita actividad. A pesar de ello, en la fundamentación jurídica nada se dice respecto a las razones de tal afirmación. La conclusión del Tribunal no encuentra apoyo en el hecho probado, en el que no se relata ninguna operación de venta ni tampoco una anterior dedicación al tráfico, ni se contienen datos sobre el acusado que excluyan otros posibles orígenes del dinero. En la fundamentación jurídica se dice, sin embargo, que su conducta obedecía al encargo de un tercero que le iba a pagar 450 euros, lo que tampoco abona la afirmación relativa a la procedencia ilícita del dinero. Consecuentemente, en este restringido aspecto el motivo debe ser estimado, dejando sin efecto el comiso del dinero, sin perjuicio de que la Audiencia acuerde, si lo entiende procedente, el embargo de dicha cantidad para la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias.

   El motivo se estima parcialmente.

En el motivo séptimo, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por las afirmaciones contenidas en la sentencia en cuanto a que no constan datos que pongan de manifiesto que el acusado no tenía intención de usar el arma con fines ilícitos, sino que aparecen otros de sentido contrario.

1. El artículo 565 del Código Penal establece la posibilidad de que los Tribunales impongan las penas señaladas a los delitos de tenencia ilícita de armas en un grado inferior, cuando las circunstancias del caso y del culpable evidencien la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. Por lo tanto, para su aplicación sería preciso que tales circunstancias constaran acreditadas y que de ellas pudiera deducirse la ausencia de tal finalidad. El hecho de que el Tribunal entienda que tales elementos no concurren en los hechos enjuiciados no afecta a la presunción de inocencia, aunque pudiera ser discutible desde otras perspectivas, incluso desde la racionalidad del discurso valorativo.

En el caso, sin embargo, de los hechos probados no se desprenden circunstancias que permitan concluir que el acusado en ningún caso utilizaría las armas con fines ilícitos. La Sala coincide con la Audiencia en que los elementos fácticos acreditados indican más bien lo contrario, en cuanto que el arma estaba en condiciones de disparar de forma inmediata y su poseedor estaba ejecutando hechos constitutivos de un delito grave.

Por todo ello, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su sexto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Lucas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera), con fecha veintiuno de Febrero de dos mil siete, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Huelva incoó Procedimiento Abreviado número 27/2.006 por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas contra Lucas, natural de Paranho-porto, hijo de José Alfredo y Lucinda, nacido el 15- 10-1.968 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha veintiuno de Febrero de dos mil siete dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días por el primer delito, y un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito, y al pago de las costas procesales, procediéndose a la destrucción de la droga intervenida y al comiso del dinero y del arma y cartuchera intervenidas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: