STS 971/2007, 19 de Noviembre de 2007
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2007:7475 |
| Número de Recurso | 2428/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 971/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rebeca, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que condenó a la acusada por delitos de estafa en concurso medial con otro delito consumado de uso de documento mercantil falso; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representada la acusada por la Procuradora Doña Esther Martín Cabanillas.
El Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 22/06 contra Rebeca, por delitos de estafa en grado de tentativa y falsedad en documento mercantil y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha once de octubre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Rebeca, mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos, nacida en Colombia, sin antecedentes penales y en situación ilegal en España, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y sin que conste cómo llegó a su poder el cheque nº NUM000, de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sito en la Avenue de l`Opera, nº 29 de París (Francia), librado por la empresa Eurofrance S.A., domiciliada también en este país, a nombre de Cristobal y por un importe de 787,78 euros, en la mañana del 2 de abril de 2004, lo ingresó, "salvo buen fin y con diez días de indisponibilidad", en Bancaixa, Urbana de Patraix, sita en la calle Nicolás Factor nº 23 bis de Valencia, en una cuenta que había abierto previamente a su nombre el día 8 de marzo anterior, pero figurando en el cheque la suma de 18.087,78 euros y como beneficiaria la portadora Rebeca .- La empresa Eurofrance, tras tener conocimiento del cargo en su cuenta, comunicó el 20 de abril la manipulación sufrida por el cheque, procediendo inmediatamente la entidad Bancaixa a anular la operación, bloqueando y retrocediendo los fondos, que no llegaron por ello a poder ser cobrados por Rebeca " (sic).
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: PRIMERO. CONDENAR a Rebeca, como autora criminalmente responsable de un delito intentado de estafa en concurso medial con otro delito consumado de uso de documento mercantil falso.- SEGUNDO. No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-TERCERO. Imponerle por tal motivo al/os acusado/ Rebeca la pena de, por el primer delito, de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 4 meses a razón de una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago, y a la pena, por el segundo delito, de 5 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 5 meses con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente caso de impago.- CUARTO. Imponerle el pago de las costas procesales de ambos delitos.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/ s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.-Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias" (sic).
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Rebeca, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 de la Constitución Española referido a la tutela judicial efectiva conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 5 y 250.3 del Código Penal y artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de noviembre de 2007.
Al amparo del art. 24 CE se denuncia en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque "las pruebas practicadas no acreditan los hechos que se recogen como probados en la sentencia objeto del recurso, produciéndose una situación de indefensión" de la recurrente. Concretamente, aduce que no se ha acreditado la autoría de los hechos, pues la acusada no admite que conocía la falsedad del cheque, ni tampoco de la prueba pericial y documental puede obtenerse tal conclusión, lo que se reitera en el segundo motivo bajo la cita del art. 5 CP . Por ello, se trata en rigor de una cuestión relativa a la presunción de inocencia de la acusada.
La función controladora de este derecho que cumple el recurso de casación, debe satisfacer el del condenado a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Desde esta perspectiva, el Tribunal Supremo realiza también una función de control de la prueba practicada en el juicio oral referida a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria; a la verificación de su licitud y regularidad en su práctica porque ha sido realizada conforme al proceso debido; y a la comprobación de su aptitud de cargo, es decir, su capacidad para deducir racionalmente la participación de una persona en un hecho punible y su culpabilidad.
Cuando se trata, como en este caso, de acreditar la existencia de un elemento subjetivo del tipo o en todo caso un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona, en cuanto no es perceptible externamente su acreditación, sólo se puede lograr mediante juicios de inferencia que el Tribunal de instancia debe expresar y que son resultado de una valoración de hechos y datos objetivos, plenamente probados, mediante un razonamiento lógico. En el recurso de casación, por tanto, a los fines de comprobar que se ha respetado la proscripción de la arbitrariedad, cuando se impugnan esos razonamientos, el análisis consiste en verificar si la Audiencia ha expresado materialmente los mismos y si éstos formal y estructuralmente se ajustan a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos. Por otra parte, la prueba indiciaria es un medio hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que exige esencialmente una pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa, por lo que no es posible articular la impugnación desde la crítica a la capacidad deductiva de cada indicio, es decir, su desagregación.
Pues bien, en el presente caso la recurrente no niega la apertura de la cuenta corriente como tampoco el ingreso en dicha cuenta, apenas un mes después, del cheque que posteriormente resultó falso, datos que además resultan contrastados por la prueba pericial, documental y testifical. También se ha justificado que la entidad bancaria procedió a retroceder nuevamente los fondos ante la comunicación recibida por la sociedad pagadora sobre la manipulación del cheque que se le pretendía cargar. Lo que la recurrente cuestiona es la inferencia del Tribunal de instancia para concluir que la acusada conocía la falsedad del cheque que estaba ingresando en su cuenta, pues considera que no existen datos objetivos de los que extraer tal conclusión. En su declaración exculpatoria la acusada alega que tal cheque le fue entregado por una tercera persona con la finalidad de abrir una agencia de viajes, desconociendo la misma la falsedad del cheque que se le entregaba. Sin embargo, la Audiencia obtiene la conclusión del conocimiento de tal falsedad teniendo en cuenta que en la manipulación del cheque se habían hecho constar sus datos para permitir la recepción de la cantidad, que también había sido alterada, datos que tuvieron que ser necesariamente facilitados por la misma caso de que fuese un tercero el autor de la manipulación, así como la inexistencia de un negocio subyacente con la sociedad pagadora del cheque, o también la ausencia de justificación alguna sobre el negocio que se alega pretendía abrir en Valencia. La convicción así obtenida se ajusta a la lógica y la experiencia, sin que quepa tacharla de arbitraria.
Por todo ello, el motivo debe ser estimado.
Ex art. 849.1 LECrim. en segundo lugar, además de lo ya señalado, denuncia la aplicación indebida del concurso medial del art. 77 CP aplicado por la Audiencia en relación con los delitos de estafa y falsedad de uso de documento mercantil (arts. 250.1.3º y 393 CP ). Niega que en el presente caso se trate de un supuesto de concurso medial sino aparente de normas, debiéndose penar tan sólo el delito de estafa en grado de tentativa, rebajándose la pena en dos grados. En síntesis, sostiene que la estafa absorbe al delito de uso de documento mercantil falso.
Esta cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa (art. 8.3 CP ) es aplicable en principio a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado porque requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" (art. 395 CP ), mas no lo es cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en este caso el tipo no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (STS, entre otras, 1538/2005 ). En cualquier caso, la absorción en general de la falsedad por la estafa, es una cuestión compleja que ha dado lugar a sucesivos pronunciamientos de esta Sala hasta el Pleno no jurisdiccional de 08/03/2002, que resolvió estimar que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo texto, es decir, se mantiene la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular el desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y además evitar caer en un posible "non bis in idem" prohibido, lo que conduce a apreciar el concurso medial recogido en la sentencia (STS 955/2002 ). Ahora bien, en el presente caso, no se ha aplicado el art. 392 sino el 393, que castiga el uso de un documento falso a sabiendas de su falsedad, no siendo o no constando que la persona que usa dicho documento haya sido también autora de la falsificación del mismo, que es el caso explícito del Acuerdo de la Sala General referida. Siendo ello así, cuando se trata del uso por un tercero ajeno a la falsificación de alguno de los documentos a los que se refiere el art. 392 CP, en este caso un cheque falsificado, resulta difícilmente aceptable disociar dicho uso del engaño típico de la estafa en la medida que ambas acciones se superponen, integrando dicho uso el elemento básico del delito contra el patrimonio. Esto es lo que se deduce del "factum" de la sentencia impugnada y violentaríamos el principio "non bis in idem" calificando autónomamente dichas infracciones.
Por último, también en este motivo el recurso alega la vulneración del art. 23 LOPJ, que se refiere al principio de territorialidad en la aplicación de la Ley Penal, por cuanto el cheque fue facilitado a la acusada en Francia, "por lo que los hechos deberían haber sido juzgados por la jurisdicción francesa, ya que tanto el librador como el tomador son de dicha nacionalidad". Esta alegación carece de fundamento pues de los hechos probados se deduce que todos los actos delictivos tuvieron lugar en la sucursal de la entidad bancaria sita en Valencia, por lo que es precisamente aplicable el artículo cuya infracción se denuncia que precisamente atribuye a la jurisdicción española los delitos y faltas cometidos en territorio español.
Este motivo, conforme a lo señalado más arriba, se estima parcialmente.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
FALLO
Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación dirigido por Rebeca por infracción de ley y de precepto constitucional, con estimación parcial del segundo de los motivos, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, en fecha 11/10/06, en causa seguida a la misma por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Valencia, con el número Procedimiento Abreviado nº 22/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, por delito de estafa en grado de tentativa y un delito de falsedad en documento mercantil contra Rebeca, con Pasaporte colombiano NUM001, vecina de Valencia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003, nacida en Ventura Valle (Colombia), el día 19/12/80, hija de Eduardo y de Aura, en situación de libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia Provincial parcialmente casada.
UNICO.- Igualmente se tiene por reproducido el segundo de la sentencia precedente de esta Sala de Casación y los de la Audiencia que no se opongan a lo anterior. Los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa previsto en el artículo 250.1.3º y 16.1 C.P .. Se deben mantener las penas impuestas por la Audiencia por dicho delito, teniendo en cuenta, por una parte, que el grado de ejecución alcanzado permite calificar la tentativa como acabada, y, por otra, la falsificación del cheque es una circunstancia a tener en cuenta para la individualización de la pena, además de la cuantía objeto de la manipulación.
III.
Que debemos condenar a Rebeca como autora de un delito de estafa agravada, en grado de tentativa, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de cuatro meses a razón de una cuota de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista caso de impago, absolviéndola del delito de falsedad en concurso medial con el anterior, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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