STS 734/2005, 5 de Octubre de 2005

1.- El Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de Dª María Antonieta , interpuso demanda de tercería de dominio, contra el Banco Español de Crédito, S.A. y D. Carlos José y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia se declare y condene: 1º.- Que el título de dominio de la actora relativo a la mitad indivisa del piso NUM000 puerta NUM000 , escalera NUM001 , del edificio sito en esta ciudad, CALLE000 número NUM002 - NUM003 , adquirido por compra a su marido D. Carlos José inscrito en el Registro de la Propiedad número 7 de Barcelona, tomo NUM004 , libro NUM005 , folios 5 y siguientes, finca NUM006 , inscripción 4ª, consistente tanto en el pacto compromisario de compraventa contenido en el convenio privado regulador de separación conyugal otorgado el 30 de diciembre de 1993 por los esposos D. Carlos José y Dª María Antonieta , que fue protocolizado en igual fecha mediante acta notarial autorizada por el Notario de Barcelona D. Bartolomé Masoliver Ródenas, bajo el número 4193 de protocolo, como en la escritura de compraventa autorizada por el también Notario de Barcelona D. Carlos Cabadés O´Callaghan, a 17 de febrero de 1994, bajo el número 704 de protocolo, otorgada por los antes referidos esposos, es preferente al crédito del Banco Español de Crédito, S.A. preventivamente anotado en el Registro de la Propiedad bajo letra A tomada en el folio registral 5 vto. de la antes referida finca, por embargo de la misma, en virtud de mandamiento judicial expedido en el procedimiento ejecutivo del que son pieza separada las presentes actuaciones, debiéndose considerar a la actora como tercero hipotecario, por lo que ha de sermantenida en su adquisición. Y asimismo, se ordene alzar el antes referido embargo y cancelar por consiguiente la anotación preventiva anteriormente referida, expidiéndose al efecto los oportunos mandamientos cancelatorios, acordándose asimismo sobreseer el procedimiento de apremio seguido contra la finca antes dicha en el Juicio Ejecutivo del que son pieza separada las presentes actuaciones. 2º.- Y para el caso de que no fueran admitidas las anteriores pretensiones, de forma subsidiaria y alternativa, se declare que por consistir el bien embargado en el domicilio habitual familiar del ejecutado y no haber prestado su consentimiento el cónyuge de éste a la traba del embargo, se proceda a declarar asimismo que dicho embargo objeto de anotación preventiva se decretó en infracción de Ley y se ordene su alzamiento así como la cancelación de la anotación preventiva objeto del mismo en la forma prescrita legalmente. Todo ello con expresa imposición de las costas del presente juicio a la parte aquí demandada.

2. - El Procurador D. Manuel Gramunt Moragas, en nombre y representación del Banco Español de Crédito, S.A., contestó a la demanda interesando su desestimación y formuló reconvención, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado que acuerde decretar la nulidad del Convenio Regulador, en especial su estipulación sexta, referida a la promesa de venta y asimismo de la escritura de compraventa otorgada por D. Carlos José y su esposa Dª María Antonieta , ante el Notario de Barcelona D. Carlos Cabades O´Callaghan el 17 de febrero de 1994, por lo que respecto a la venta de aquél a ésta de la mitad indivisa de la vivienda piso NUM000 puerta NUM000 de la CALLE000 nº NUM002 al NUM003 , número registral NUM006 del Registro de la Propiedad nº 7 de Barcelona, por tratarse de un negocio jurídico simulado y cuyo fin era perjudicar a mí mandante, acreedor de Carlos José , decretando asimismo la cancelación en el Registro de la Propiedad nº 7 de Barcelona, de la inscripción producida en virtud de la expresada escritura y por último se condene a los demandados reconvencionales al pago de las costas que se ocasionaren si temerariamente se opusieren a esta pretensión.

3. - El Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de Dª María Antonieta , contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda reconvencional formulada de contrario absolviendo de la misma a mi representada, Dª María Antonieta , en primer ligar en aras a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario propuesta en este escrito, y de no acogerse ésta, en segundo lugar y entrando en el fondo del asunto traído a debate, se declare también tal desestimación de la demanda reconvencional y absolución de mi mandante de las pretensiones deducidas por la contraparte en méritos de los hechos y fundamentación jurídica expuestos en el cuerpo de este escrito; con expresa imposición de las costas del proceso a dicha parte demandante reconvencional.

4. - Se declaró en rebeldía a D. Carlos José por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

5. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 1.996 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador Sr. Manjarin Albert en nombre y representación de Dª María Antonieta debo absolver y absuelvo a Banco Español de Crédito y a D. Carlos José de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante. Igualmente, que desestimando íntegramente el escrito de demanda reconvencional presentado por el Procurador Sr. Gramunt de Moragas en nombre y representación de Banco Español de Crédito, debo absolver y absuelvo a Dª María Antonieta y a D. Carlos José de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de Dª María Antonieta y Banco Español de Crédito, S.A. la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia con fecha 14 de julio de 1.998 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert y por el Procurador D. Manuel Gramunt de Moragas contra la sentencia de 17 de septiembre de 1996 del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de esta ciudad que confirmamos, sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

1.- El Procurador D. Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de Dª María Antonieta , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientesMOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al haberse conculcado los artículos 1281 párrafo 2, 1282, 1285 y 1286 del Código civil así como doctrina del Tribunal supremo. SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de los artículos 1445, 1450 y 1254 del Código civil y por aplicación indebida del artículo 1451, párrafo segundo del Código civil . TERCERO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de los artículos 348, 430, 438, 609, 1462 párrafo 1º y 1095 del código civil y 38.1 de la Ley Hipotecaria . CUARTO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al haberse infringido el artículo 1253 del Código civil . QUINTO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por no aplicación del artículo 6.3 del Código civil ,, en relación a los artículos 268 párrafo 2º y 279 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución . SEXTO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de los artículos 1923.4 del Código civil y 42.2º y 44 de la Ley Hipotecaria , en relación al 1532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEPTIMO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por infracción del artículo 34 párrafos 1º y 2º de la Ley Hipotecaria y jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo. OCTAVO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia recurrida al haber infringido el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 248 número 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . NOVENO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al entenderse infringido el artículo 1218 párrafos 1º y 2º del Código civil , en relación al artículo 1216 del citado Código , al artículo 596 nºs 1º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 93 del Código de Comercio . DECIMO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico atenderse infringido el artículo 348 párrafo primero del Código civil , en relación al 144.5 del Reglamento Hipotecario y al 1532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también se consideran infringidos, así como el artículo 24.1 de la Constitución . UNDECIMO.- Al amparo de lo prevenido en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia recurrida al haber infringido los artículos 523 y 873 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Bernardo Cobo Martínez de Murgía, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A., presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre del 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La presente tercería de dominio llega a casación por este recurso formulado por la demandante en la instancia, tercerista, Dª María Antonieta , que ha visto desestimada su demanda, en el que se plantean tres cuestiones jurídicas:

La primera, el título de propiedad que alega dicha tercerista, que lo basa en el acuerdo de separación conyugal, como negocio jurídico de Derecho de familia, de fecha 30 de diciembre de 1993 en el que se dispuso, respecto al piso cuya mitad indivisa, perteneciente al que fue su esposo D. Carlos José , fue embargada (en 19 de enero de 1994, anotado en el Registro de la Propiedad en 1 de marzo de 1994), objeto de la tercería, lo siguiente: Estipulación 6º, párrafo 2º. "con referencia al acerbo común del matrimonio consistente en la titularidad registral del que fue domicilio conyugal, así como del parking, que forma una sola finca dominical, la cual consta inscrita a nombre de los dos cónyuges en común y proindiviso, la esposa comprará a D. Carlos José su mitad indivisa por la cantidad de tres millones de pesetas. El esposo se compromete a firmar cuantos documentos sean necesarios para dicho cambio de nombre, recibiendo la cantidad mencionada en el momento en que se otorgue la pertinente escritura pública de compraventa". La escritura pública de compraventa de la mitad indivisa de este último a aquélla se formalizó el 17 de febrero de 1994, se subsanó un defecto el 24 de octubre de 1994 para su inscripciónregistral, que se produjo efectivamente. La cuestión es si la compraventa se perfeccionó en aquel acuerdo de separación (posición de la recurrente) o en esta escritura de compraventa (posición de las sentencias de instancia). A este tema se refieren los tres primeros motivos del recurso.

La segunda, la protección al tercero hipotecario que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria cuyo primer párrafo reza así: "El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro." La tercerista, según su posición, adquirió la propiedad en 1993, por el acuerdo de separación y el embargo se produjo en 1994; según la posición de las sentencias de instancia la adquirió por la escritura de compraventa en 1994 después del embargo. En todo caso, cuando se inscribió el derecho de propiedad de la tercerista, estaba ya anotado en el Registro de la Propiedad el embargo. A ello se refieren los motivos cuarto, quinto y séptimo.

La tercera, la acción subsidiaria de la nulidad de la anotación preventiva de embargo y su cancelación en el Registro de la Propiedad por consistir el bien embargado la vivienda conyugal y no haber prestado su consentimiento el cónyuge del ejecutado. A esta cuestión se refieren los motivos octavo, noveno y décimo.

A la primera de estas cuestiones se refieren los tres primeros motivos del recurso de casación: título de propiedad de la tercerista de dominio. Analizando el texto de la concreta cláusula que se ha transcrito en el fundamento anterior, el contexto del acuerdo, negocio jurídico de derecho de familia y los actos de los sujetos que el esencial es el otorgamiento posterior de escritura pública de compraventa, esta Sala estima que carece de tal título; hubo un precontrato, no transmisivo del dominio; éste no fue adquirido por ella hasta el 17 de febrero de 1994 posterior al embargo (que se produjo el 19 de enero de 1994) fecha de otorgamiento de la escritura pública de venta de la mitad indivisa del piso de su propietario D. Carlos José a la que fue su esposa, Dª María Antonieta , demandante tercerista y recurrente en casación.

Se ha considerado el precontrato como una primera fase del iter contractus: la relación jurídica obligacional nace en aquél y posteriormente, de común acuerdo o por exigencia de una de las partes, se pone en vigor el contrato que había sido preparado. Así, se distinguen dos fases: la primera, el precontrato que es distinto del contrato y no produce los efectos de éste, como pudiera ser la transmisión de la propiedad, sino sólo el que las partes pueden exigirse el paso a la fase segunda, que es la celebración del contrato preparado y es éste el que producirá los efectos que le son propios. Distinción entre el precontrato consistente en la promesa de venta y el contrato de compraventa que han seguido con clara precisión las sentencias de 11 de octubre de 2000, 20 de abril de 2001 y 31 de diciembre de 2001 .

En el caso presente hay una promesa de venta, como precontrato pero no hay un contrato de compraventa. Las partes cumplieron efectivamente aquél al otorgar la escritura de compraventa en la que el vendedor, D. Carlos José afirma, con razón, ser el propietario. Es en este momento cuando la compradora, Dª María Antonieta , adquiere la propiedad de la mitad indivisa del piso que le ha sido vendida. Y en este momento, ya se había efectuado el embargo sobre la misma, embargo que se anotó en el Registro de la Propiedad antes de la inscripción de la transmisión del dominio producida por dicha compraventa.

En consecuencia, no se ha dado infracción alguna de los artículos del Código civil relativos a la interpretación del contrato (en este caso, del negocio jurídico) ya que se estima correcta la calificación de precontrato que han hecho las sentencias de instancia y debe desestimarse el motivo primero. Tampoco se han infringido los artículos del Código civil relativos a la compraventa y a la promesa de venta, negocios jurídicos distintos y diferenciados por la doctrina y por reiterada jurisprudencia; se ha razonado tal distinción y se ha concluido que no hubo contrato de compraventa, sino precontrato que no transmitió la propiedad, por lo que se desestima el motivo segundo. Tampoco se han infringido las normas sobre la posesión, entendida como modo de adquirir la propiedad, porque falta el título ya que el precontrato no es tal: por ello, se desestima el motivo tercero.

La segunda de las cuestiones que se plantean en casación giran alrededor de la adquisición de buena fe, del titular registral, que conlleva la consideración de tercero hipotecario que es protegido aun adquiriendo a non domino. No es éste el caso presente. La demandante tercerista y recurrente en casación Dª María Antonieta adquirió el derecho de propiedad sobre la mitad indivisa que le vendió el que fue su esposo D. Carlos José por compraventa otorgada en escritura pública, en fecha 17 de febrero de 1994, completada en 24 de octubre del mismo año, tras lo que accedió al Registro de la Propiedad; el embargo tuvo efecto en fecha 19 de enero de 1994 y la anotación preventiva es de 1 de marzo del mismo año. En consecuencia, dicha tercerista adquirió la propiedad de un bien ya embargado y tuvo entrada en el Registro de la Propiedad cuando ya constaba en el mismo tal embargo. No se da puesinfracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y se desestima el motivo séptimo.

Asimismo, tal como declara probado la sentencia de instancia, la tercerista tampoco podía ser tenida bajo el concepto de tercero hipotecario puesto que le falta el requisito de buena fe, entendida como conocimiento del acto (embargo en este caso) que le perjudica; dicha sentencia razona detalladamente la serie de circunstancias que le llevan a afirmar que "hacen decaer en la apelante actora la condición de tercero de buena fe" (fundamento tercero, in fine); son hechos probados que no sólo son intocables en casación, sino que esta Sala comparte la conclusión: la demandante tercerista conoció el procedimiento ejecutivo, el requerimiento del pago y el embargo. Frente a ello, no prevalece una prueba de presunciones que la parte recurrente expone en el recurso, como motivo cuarto, en el sentido de que la conclusión le resulta favorable, partiendo de hechos no siempre coincidentes con los de la sentencia; en ésta no se ha infringido el artículo 1253 del Código civil y este motivo se desestima.

En relación con lo anterior, concretamente la diligencia de requerimiento de pago y embargo, se ha insistido en casación en su nulidad por infringir los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia de instancia se enfrenta a este tema y mantiene que debió plantearse en el juicio ejecutivo, lo que esta Sala comparte, ya que no se trata sino de las formalidades y requisitos de actos procesales que no pueden enjuiciarse en proceso de tercería de dominio. Por lo cual, se desestima también el motivo quinto del recurso.

La tercera de las cuestiones es atinente a la acción subsidiaria que ha ejercitado la demandante tras la principal de tercería de dominio y que aparece como apartado segundo del suplico de la demanda en que se interesa que se declare que el embargo al que se refiere la presente tercería, se practicó en infracción de ley y que se ordene su alzamiento y la cancelación de su anotación preventiva, por consistir el bien embargado en la vivienda conyugal y no haber prestado el consentimiento el cónyuge, que es precisamente la demandante tercerista.

El motivo octavo del recurso se enfrenta a esta cuestión desde el punto de vista de la incongruencia y el motivo debe estimarse pues es un caso claro de incongruencia omisiva. De tal acción subsidiaria, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nada dice, sin hacer siquiera la más mínima mención. La de la Audiencia Provincial recoge la alegación del Letrado de la demandante apelante, pero nada dice en la sentencia ni menciona en el fallo. Ante tal silencio, debe apreciarse la incongruencia omisiva, alegada conforme el artículo 1692, nº 3 primer inciso de la Ley de Enjuiciamiento civil por lo que, conforme al artículo 1715.1.3º de la misma ley , esta Sala debe resolver lo procedente en los términos en que aparece planteado el debate, lo que hace necesario entrar en la cuestión de fondo, en relación con esta cuestión, que es objeto de los motivos noveno y décimo.

La Ley 8/1993, de 30 de septiembre, del Parlamento de Cataluña , en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges, hoy recogida en la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia , aplicable al presente caso en que la vivienda conyugal y los cónyuges se hallan en Barcelona exige (artículo

9) que todo acto de disposición sobre la vivienda familiar por el cónyuge titular, exige el consentimiento del otro; a su vez, el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario reitera tal necesidad siempre que tal carácter conste en el Registro de la Propiedad; lo cual no se trata de una simple norma reglamentaria, sino que protege al tercero que debe confiar en la inscripción registral. En el presente caso, consta la adquisición por Dª María Antonieta y D. Carlos José por mitad y pro indiviso, del piso, siendo solteros y cuando más tarde contraen matrimonio, no se hace constar el carácter de vivienda conyugal. Por lo cual no cabe anular un embargo que se trabó a instancia de tercero que confió en el contenido del Registro de la Propiedad.

De lo cual se desprende la desestimación de los motivos noveno y décimo, que se refieren a la cuestión de fondo que ha sido tratada y resuelta en el sentido de denegar la anulación del embargo y, por ende, de la tercería, no habiéndose infringido las normas que se citan sobre la prueba documental y sobre el derecho de propiedad y, desde luego, no aparece infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española .

Por último, los dos restantes motivos de casación deben ser desestimados, pues apenas tienen sentido. El sexto mantiene una preferencia de derechos y alega infracción de normas que son ajenas a la tercería de dominio y el undécimo alega infracción de normas sobre costas, sólo aplicable si prospera el recurso, que no es el caso.

No prospera el recurso, porque al apreciarse el motivo octavo y asumir la instancia, se ha llegado a la misma conclusión que la sentencia de instancia de desestimar la tercería de dominio.En este sentido la recientísima sentencia de 4 de octubre de 2005 mantiene, por la doctrina de la equivalencia de resultados, que no ha lugar a casar la sentencia cuando la que se dictase confirmaría el fallo de aquélla.

En cuanto a las costas y al depósito, al no dar lugar a la casación, conforme al artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las primeras a la parte recurrente y declarar la pérdida del segundo, al que se le dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de Dª María Antonieta , respecto a la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 14 de julio de 1.998 , que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- RUBRICADOS.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.