STS 671/2005, 22 de Septiembre de 2005

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, la DIRECCION000 , y D. Marcelino , contra la SOCIEDAD MERCANTIL "URBANIZADORA NUEVO BENIDORM, S.A." y la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, sobre cumplimiento de contrato de compraventa y su elevación a Escritura Pública. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que estimando la presente demanda, dicte los siguientes pronunciamientos: 1º Condenar a URBESA a que adecue la construcción del DIRECCION000 , al Proyecto redactado por el Arquitecto D. Juan Enrique y para el cual el Ayuntamiento de Benidorm concedió Licencia con fecha 23-8-85, ejecutando a su costa las obras de adecuación, para que los Apartamentos Duplex, cubiertas de los bloques y todo el edificio en su conjunto se correspondan con el mencionado proyecto. 2º Declarar la nulidad plena de las escrituras autorizadas por el Notario de Benidorm D. José Luis Ruiz Mesa, siguientes: A) Escritura de Segregación de parcela, modificación de Obra Nueva, constitución de Servidumbre y modificación de División Horizontal de fecha 23 de Abril de 1990 con el nº 1.385. B) Escritura complementaria de la anterior de fecha 31 de mayo de 1.990 y con el nº 1897. C) Escritura de rectificación de la de Segregación citada en el apartado A) anterior de fecha 18 de julio de 1.990 con el nº 2437. 3º Declarar la nulidad y cancelación de todas las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm por las tres escrituras, cuya nulidad ha sido declarada en el número anterior. 4º Declarar la validez plena de la escritura de Obra Nueva y División Horizontal autorizada por el Notario de Benidorm D.José Luis Ruiz Mesa el día 13 de noviembre de 1.987 con el nº 3.691, así como las inscripciones causadas por dicho título Constitutivo en el Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm. 5º Declarar como elementos comunes todas aquellas partes integrantes de la Edificación que no tengan el carácter singular privativo, según el título Constitutivo de la citada escritura de 13-11-87 y condenar a URBESA a que haga entrega de los mismos a la Comunidad de Propietarios. 6º Condenar a URBESA a elevar a escritura pública los dos contratos privados de compraventa suscritos con D. Marcelino con fecha 6 de octubre de 1.986 del Apartamento nº NUM000 y Plaza de Garaje nº NUM001 del DIRECCION000 , dándole posesión de los mismos, con entrega de las llaves . 7º Condenar a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. 8º Condenar en costas a los demandados, salvo a la demandada Caja de Ahorros del Mediterráneo para el supuesto de que se allanase y no se opusiera a las pretensiones de esta parte. Que por medio de Primer Otrosi Digo, se solicitó la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm" .

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte en su día Sentencia desestimando la misma y absolviendo libremente a mi representada de los pedimentos que le afectan contenidos en los apartados 2º

1. y 3º, y determinándose la validez de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Benidorm, don José Luis Ruiz Mesa, en fecha 25 de febrero de 1.988, entre URBANIZADORA NUEVO BENIDORM, S.A. y la propia CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO bajo el número 702 de protocolo, así como las modificaciones que afecten al préstamo hipotecario contenido en aquella escritura, y llevadas a cabo en virtud de la escritura otorgada ante el mismo Notario en fecha 23 de abril de 1.990 bajo el número 1,385 de protocolo, así como la vigencia de las inscripciones a que dieron lugar las mismas en el Registro de la Propiedad numero Uno de Benidorm., con expresa imposición de costas a los actores" .

La representación de URBANIZADORA NUEVO BENIDORM, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando "....se tenga por planteada la cuestión previa de nulidad de actuaciones en lo que atañe a la Comunidad de Propietarios del edificio XIXO I y por opuestas las excepciones articuladas .......y dictar sentencia en la que se desestime la demanda y estimando esta

contestación se absuelva de la misma a mi representada, con expresa condena en costas a la parte actora ".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados y solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Benidorm, dictó Sentencia, con fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco y con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lloret Mayor en nombre y representación de la DIRECCION000 y de D. Marcelino , frente a la mercantil urbanizadora Nuevo Benidorm S.A. (Urbesa) y entidad financiera, Caja de Ahorros del Mediterráneo, debo absolver y absuelvo, los citados demandados de todas y cada uno de los pedimentos a que se contrae las presentes litis imponiendo expresamente las costas a los demandantes.... ."

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la DIRECCION000 y D. Marcelino

. Substanciada la apelación, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó Sentencia, con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y ocho , con el siguiente fallo: " Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la mencionada resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.... ."

La DIRECCION000 " DE BENIDORM y D. Marcelino , representados por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL LEDO RODRÍGUEZ formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 3º, inciso 2º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo del artículo 237 de la LOPJ Y artículo 307 de la L.E.C , en relación con el artículo 24 de la C.E . y artículo 238-3 de la LOPJ. Segundo: Con fundamento en el número 3º, inciso 2º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de los artículos 869 y 709, párrafo 2º de la L.E.C .Tercero: Con fundamento en el número 3º, inciso 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de los artículos 359 de la L.E.C .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y en concreto por infracción del artículo 1279 del C.C . en relación con el artículo 1280-1º de dicho Cuerpo Legal .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones del debate, y en concreto por infracción del artículo 1461, 1462 y 7 -2 del C.C . en relación con los artículos 1.094, 1.097, 1.258 y 1.445 y en especial el artículo 1.124 de dicho Cuerpo Legal .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, y en concreto por infracción del artículo 1281 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y en concreto por infracción de los artículos 5, 7, 11, 13-4 y 16-1 de la L.P.H .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, en nombre y representación de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el trece de septiembre de dos mil cinco, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

Los hechos probados en el procedimiento determinan que:

1. La promotora URBESA había otorgado diversos contratos privados de compraventa de diferentes pisos y locales situados en una parcela de su propiedad, que se denominó DIRECCION000 . En el contrato otorgado con el hoy recurrente D. Marcelino el 6 de octubre de 1986 con la promotora, se describía la vivienda que se compraba, el precio y la forma de pago del mismo, que la vivienda estaba sujeta al régimen de Viviendas de Protección oficial, regulado en el Decreto-ley 31/1978 y las obligaciones de pago y plazos de otorgamiento de la escritura pública y de la entrega de llaves y ocupación. Asimismo figuraba la siguiente cláusula: "El adquirente autoriza a URBESA para que proceda a efectuar la declaración de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal de la promoción, pudiendo ésta otorgarla por sí sola y sin intervención de dicho adquirente, así como modificar la misma si fuera necesario, fijar las cuotas que corresponda a cada vivienda o componente de los edificios, constituir servidumbres de cualquier naturaleza que entienda necesario para el mejor disfrute del inmueble, redactar los estatutos por los que ha de regirse la Comunidad de Propietarios y delimitar los elementos comunes que estime conveniente". Los demás contratos contenían las mismas cláusulas.

2. El 23 de abril de 1990, URBESA otorgó una escritura de Declaración de Obra Nueva y División horizontal, que fue modificada por la escritura de 23 de abril de 1990, en la que se efectuó una segregación, por haberse modificado el proyecto constructivo y se modificó al mismo tiempo la Obra nueva y, consiguientemente, la división horizontal realizada en la escritura anterior.

3. La promotora URBESA, procedió a continuación, a otorgar las correspondientes escritura públicas lo que se hizo a partir del 2 de agosto de 1990, salvo la del hoy recurrente, que se negó por entender que no coincidían las características del inmueble objeto del contrato de compraventa con las que a su parecer se establecían en el contrato privado suscrito en su día.

4. En la reunión de la Comunidad de Propietarios celebrada el 9 de septiembre de 1990, a instancias del recurrente se decidió interponer la demanda contra URBESA "para que la empresa promotora adecue a su costa todo lo construido al proyecto originario y se subsanen todos los defectos de construcción". A pesar de ello, en fecha anterior, los otros propietarios habían manifestado su conformidad con el edificio, demanera que el Servicio Territorial de Arquitectura acordó la calificación definitiva.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Benidorm, dictó sentencia el 24 de febrero de 1995 desestimando la demanda. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante confirmó la anterior, considerando que URBESA estaba legitimada para efectuar las modificaciones que llevó a cabo en el proyecto final y que se reflejaban en las escrituras referenciadas, por haber sido autorizada por los compradores y porque dichas modificaciones sólo afectaban a los elementos comunes y estaban justificadas por las vicisitudes de la obra. Por lo mismo, no podía prosperar la petición formulada por el Sr. Marcelino en relación a la elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa.

Contra esta sentencia se presenta recurso de casación, fundado en los motivos que ya se han descrito.

Los dos primeros motivos del recurso alegan la concurrencia de un vicio procesal por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, ya que según el recurso, no había podido cumplimentarse la prueba consistente en el requerimiento al Administrador de la Comunidad de propietarios sobre la certificación de los acuerdos tomados por la mencionada Comunidad en su reunión de 9 de septiembre de 1990 y ello por causa no imputable al recurrente; en consecuencia y según el recurrente, al no haberse podido practicar dicha prueba , se había producido indefensión por haberse infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa. Esta cuestión aparece por primera vez en el recurso de casación donde se dice que no se pudo comprobar la falta de la celebración de la prueba por no haberse comunicado los autos a las partes, lo que impidió al recurrente presentar el recurso en el momento procesal oportuno; sin embargo, el recurrente entregó un escrito de alegaciones a la Sala juzgadora, en sustitución del acto de vista, en el que no se hacía ninguna reserva relativa a esta falta.

La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de los ciudadanos y su vulneración produce indefensión. Ahora bien, sólo aquella que puede calificarse como material permite el acceso al recurso de amparo. El Tribunal Constitucional ha considerado que concurre indefensión "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 155/1988, de 22 de julio ). Esta Sala ha considerado también que el artículo 24.1 CE no incluye situaciones de simple indefensión formal, por quebrantamiento de alguna de las normas procesales, siempre que esta omisión no haya lesionado los intereses del perjudicado. ( sentencias de 10 junio 1991, 22 abril 2002, 24 y 17 de junio de 2004 y de julio de 2005 ). El recurrente alega que se ha producido indefensión por no haberse practicado una prueba concreta. Ahora bien, de la doctrina del Tribunal Constitucional hay que deducir que es necesario que la inadmisión de una prueba propuesta sea injustificada, arbitraria e irrazonable y que, sobre todo, influya en el resultado final del proceso para que pueda considerarse que se ha producido una lesión del derecho "a utilizar los medios pertinentes para su defensa" ( artículo. 24.1 CE ). Así las sentencias del Tribunal Constitucional168/2002 de 30 de septiembre, 109/2002, de 6 de mayo, 159/2004, de 4 de octubre , entre otras.

En este caso se pide la nulidad por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del acto procesal que impidió aportar la prueba del administrador de la comunidad de vecinos relativa a la certificación del acta de la reunión extraordinaria en la que se aprobó demandar a URBESA. Esta pretendida infracción no fue advertida en su día por el recurrente que en el escrito de alegaciones que presentó en sustitución del acto de vista oral, tal como solicitó la sala de apelación, no se refirió a ella. Pero es que, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional antes resumida, y abundantemente aplicada por esta Sala, no toda infracción formal es susceptible de producir indefensión y en este caso, no se consigue deducir la lesión del derecho fundamental alegado de la falta de una prueba que no resulta decisiva por no aportar nada que pueda considerarse definitivo para la resolución de la presente litis, ni permite tampoco deducir consecuencias distintas de las que se han puesto de relieve por la Sala de apelación.

Deben desestimarse, por tanto, los dos primeros motivos del recurso.

El tercero motivo del recurso alega la existencia de incongruencia en la argumentación que figura en el fundamento 4º de la sentencia recurrida que considera que la petición del recurrente relativa a la obligación de URBESA de elevar a escritura pública el contrato privado no puede prosperar porque URBESA estaba autorizada para efectuar las modificaciones que realizó. El recurrente entiende que de acuerdo con el artículo. 1280 CC , los contratantes pueden compelerse en cualquier momento a la elevación a escritura pública de los documentos privados y, por ello, acusa de incongruente la sentencia de la Audiencia.

El recurrente parte de datos distintos de los probados en la sentencia recurrida, ya que como afirma lasentencia de 28 de octubre de 2004 (recogida en la de 12 de mayo de 2005 ), "la función de la casación no es una tercera instancia, ni revisa el soporte fáctico, sino que valora la correcta aplicación del ordenamiento ( sentencia de 12 de abril de 2003 ), sin que quepa hacer supuesto de la cuestión, es decir, alterar los datos fácticos, sin combatir la apreciación de la prueba siempre que haya una norma legal de valoración". En este caso, el recurrente no pretende solamente que se eleve a escritura pública el contrato privado de compraventa, como afirma en el motivo que ahora se analiza, sino que se otorgue un contrato idéntico al privado otorgado en su día y ello resulta imposible por las necesarias modificaciones que deben introducirse como consecuencia de los cambios que tuvieron lugar en la constitución de la propiedad horizontal después del otorgamiento del contrato privado, como se verá. Por ello no puede decirse que la sentencia sea incongruente, sino que, interpretado el contrato en el sentido que la misma sentencia considera, la conclusión a la que llega la Audiencia es totalmente lógica y de acuerdo con las peticiones efectuadas por el propio recurrente en su demanda.

Debe desestimarse, en consecuencia, el motivo tercero del recurso.

Los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso se examinarán en su conjunto, puesto que las cuestiones que plantean se encuentran interrelacionadas.

Lo primero que sorprende en el presente proceso es que no se haya cuestionado en ningún momento la intervención del hoy recurrente en las reuniones de la Comunidad, como propietario de la vivienda número NUM000 . Como dice la sentencia apelada, los contratos de compraventa otorgados por URBESA no transmitieron la propiedad de los diferentes pisos y locales, sino que sólo generaron obligaciones por parte de los vendedores y de los compradores, puesto que los pisos aun no existían en el momento del otorgamiento de los mencionados contratos ( art. 1450 C.C .). Esta cuestión constituye un hecho probado y firme que ni tan sólo se ha planteado en el presente recurso y por ello no se ha combatido en la debida forma. De ahí se deduce que, no habiéndose producido la entrega de la posesión porque no se ha otorgado aun la escritura pública, hay que estar de acuerdo con la sentencia de la Audiencia de Alicante cuando señala que "mediante esos contratos privados de compraventa, los compradores no adquirían la propiedad sino que sólo podían exigir al vendedor que se las entregaran en las condiciones pactadas en los mismos". Esta es una cuestión esencial para los argumentos que se utilizan en esta sentencia.

El tema central es, pues, la calificación de los contratos otorgados por URBESA.

De los hechos probados se deduce:

1. Que al tiempo del otorgamiento de las escrituras públicas a que se hecho referencia en el primer fundamento, URBESA era la única propietaria del solar donde se edificó un edificio de apartamentos y otros locales.

2. Que el contrato privado otorgado entre URBESA y el hoy recurrente, así como con los demás miembros de la Comunidad de Propietarios, tenía un objeto perfectamente delimitado y descrito, que era el futuro apartamento o local que compraban.

3. Que en este mismo contrato, los compradores autorizaron a la propietaria y promotora URBESA a efectuar una serie de operaciones inmobiliarias y a constituir el régimen de propiedad horizontal, sin la concurrencia de los compradores.

4. Que en las escrituras otorgadas por URBESA como propietaria se determinó una parte de la propiedad horizontal, la relativa a los elementos comunes, que no se describía en el contrato privado, por ser ello imposible en aquel momento. Al mismo tiempo se fijaban las cuotas, cosa que no había sido posible realizar en el contrato privado.

De ello se deduce que el contrato privado tenía como objeto una cosa futura determinada ( sentencia de 25 de marzo de 2004 ), es decir, el apartamento o local a construir en un edificio que se regiría en el futuro por el régimen de la Propiedad Horizontal; esta cosa futura quedaba perfectamente delimitada en el contrato. No así el régimen de la propiedad horizontal que incluía la determinación de los elementos comunes, ni, lo que es más importante, la cuota de participación en la comunidad. Para la fijación de esta parte, los compradores autorizaban a la propietaria URBESA a efectuar aquellas modificaciones que fueran necesarias, cosa que hizo.

Al tiempo del otorgamiento de las escrituras de segregación, obra nueva y división horizontal y modificación de la obra nueva y de la propiedad horizontal, la otorgante de las mismas, URBESA, era la única propietaria, de manera que estaba facultada para efectuar "las rectificaciones que tuviere porconveniente" y ello sin perjuicio de los derechos que correspondían a los compradores según las cláusulas específicas de los contratos privados de compraventa, que afectaban solamente al piso o local objeto del contrato ( sentencia de 23 de marzo de 2004 en un caso muy parecido al que es objeto del recurso). Por ello, la promotora y vendedora URBESA podía actuar unilateralmente porque el título constitutivo de la propiedad horizontal puede ser otorgado unilateralmente por el propio vendedor y más cuando éste resulta ser el propietario, como ocurrió en el presente caso.

Pero es que además, los propios contratos privados autorizaban a URBESA para determinar aquella parte del objeto de la compraventa que era indeterminado cuando se otorgaron los mencionados contratos y esto es lo que hizo URBESA, según se ha reconocido en las diferentes instancias de este procedimiento. Como afirma la sentencia de 23 de marzo de 2004 , "la escritura pública recoge la declaración de voluntad contractual renovadamente manifestada y su contenido es suficientemente expresivo de la reglamentación de intereses aceptada por los otorgantes", de modo que no se requiere que sea una reproducción de los contratos privados, sino que puede comportar "una novación objetiva" y en este caso, las escrituras otorgadas con los diferentes compradores incorporaban todos los elementos necesarios para determinar el régimen de propiedad horizontal, así como la descripción del concreto objeto del contrato tal y como ya se había pactado en el documento privado.

Llegados a este punto, debe recordarse que la interpretación de los contratos es función de los tribunales de instancia, y que sólo es recurrible en casación cuando sus conclusiones sean contrarias a los criterios hermenéuticos ( sentencias de 20 de enero de 2000, 23 abril, 23 de diciembre y 30 de diciembre de 2003 , entre muchas otras) y en este caso, los contratos han sido correctamente interpretados por los Tribunales de instancia, no habiéndose probado que se hayan infringido las normas establecidas en los artículos 1280 y siguientes del Código civil .

Finalmente hay que considerar si se ha producido infracción de los artículos 5,7,11, 13-4 y 16-1 LPH . El recurrente (motivo séptimo) considera que se han infringido estos artículos por haber actuado la promotora-vendedora URBESA de forma arbitraria al haber introducido en el edificio unas modificaciones improcedentes cuando en la fecha en que lo hizo, ya había vendido en su totalidad los diferentes pisos y locales que lo constituían.

Hay que recordar que la Ley de Propiedad Horizontal permite la constitución unilateral del régimen por aquel que sea propietario en el momento de establecerse el mismo. Como ya se ha dicho, URBESA era propietaria hasta el otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas y la entrega de los pisos y locales objeto de las compraventas. En consecuencia, se utilizó esta vía, que aunque no está prevista expresamente en el artículo. 5 LPH , vigente en el momento de la constitución, se ha interpretado en el sentido de permitir al propietario único del edificio la constitución del régimen de propiedad horizontal antes de iniciar la construcción, lo que permitió a la vendedora y propietaria cumplir la obligación que asumía en el contrato privado de determinar la parte del objeto que quedó indeterminada en el momento del otorgamiento dicho contrato, para lo cual estaba totalmente facultada por la cláusula introducida en los contratos privados cuya validez no ha sido cuestionada en este pleito.

Por ello mismo no puede considerarse infringida la doctrina que deriva de las sentencias que se alegan en el motivo séptimo del recurso porque se refieren a alteraciones producidas unilateralmente por el vendedor cuando estaba ya constituido el régimen de propiedad horizontal en el momento en que empezaron a venderse los diferentes pisos, cosa que no sucede en el presente caso por las razones aducidas en los anteriores Fundamentos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español