STS, 27 de Marzo de 1991
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
sentencia cuando al comienzo del fundamento tercero concluye que la definición de los elementos delimitadores del contenido de las obligaciones -sí las de los sujetos afectados- en los que se concreta el deber general de cotizar a la Seguridad Social se hayan de establecer mediante normas con rango de ley, ya que en mi sentir no existe una reserva de ley en esta materia.
Por ello, no considero acertado, dicho sea con el debido respeto a
la opinión mayoritaria, el argumento empleado para preservar la legalidad de la cotización adicional por horas extraordinarias, que dispone el art.
7º del R.D. 2475/1985, de 27 de diciembre. La razón de la legalidad de este precepto se encuentra en la ausencia de reserva material de ley en tal materia y en la amplia autorización conferida al Gobierno, por la
disposición final 3ª ,1 del Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre, para modificar las normas de cotización (y recaudación de cuotas) a fin de conseguir que los nuevos sistemas se ajusten a criterios de progresividad, eficacia social y redistribución, disposición que vino a deslegalizar, en lo que aquí interesa, la regulación de la cotización a la Seguridad Social contenida en el Texto Refundido de 30 de mayo de 1974 y que ha permitido al Gobierno someter a cotización adicional las horas extraordinarias, año tras año, a partir R.D. 82/1979, de 19 de enero (art. 4º,1), rompiendo con el sistema de tipo único establecido por el art. 71 del citado Texto Refundido.
Con esto se quiere decir que la validez del art. 7º del R.D. 2475/85 descansa en la deslegalización operada en materia de cotización a la Seguridad Social, no sujeta a reserva material de ley, en virtud de un instrumento normativo idóneo, el Real Decreto-Ley 36/1978, no en la autorización otorgada al Ministerio de Trabajo, por el art. 73,2 de la Ley General de la Seguridad Social para incluir en la base de cotización as remuneraciones obtenidas por horas extraordinarias, ya ni este apoderamiento tiene como destinatario al Gobierno, ni aquéllas remuneraciones se computan en la base de cotización delimitada por el art.
73 de la mencionada Ley -art. 1º,1 de la Orden de 28 de enero de 1986-, ni por la sentencia se da respuesta a la existencia de un tipo reducido de cotización adicional por horas estructurales o motivadas por fuerza mayor.
Precisamente, porque las remuneraciones por horas extraordinarias no integran la base de cotización, porque su destino es incrementar los recursos generales de la seguridad social, como ya vino a establecer el art. 4º,1 del R.D. 82/1979, es lógico que el art. 7º del R.D. 2475/1985 añada que la cotización adicional por dichas remuneraciones "no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones". Ninguna colisión se produce entre ésta determinación reglamentaria y el art. 89,2 de la Ley General de la Seguridad Social, por la simple razón de que lo que se dice en él, respecto a la cuantía de las pensiones, viene referido a la base de cotización definida en el art. 73,1 de aquélla Ley, cuyo apartado g) excluye de su cómputo el concepto de horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Participo de la solución propugnada en la sentencia en cuanto rechaza las objeciones formales que se hacen al procedimiento de elaboración de la disposición reglamentaria recurrida, aunque no compartolos fundamentos jurídicos por los que se llega a dicha solución.
Brevemente expondré las razones por las que creo deben rechazarse los supuestos vicios denunciados.
El R.D. 2475/1985 no es un Reglamento que se haya dictado en ejecución de Ley alguna, sino una disposición general que regula una materia, previamente deslegalizada, y abierta, por tanto, a la potestad reglamentaria de la Administración. Por consiguiente, en su elaboración no tenía por qué ser consultado preceptivamente el Consejo de Estado, ya que el art. 22,3 de su Ley Orgánica solo exige su dictamen para los Reglamentos ejecutivos.
Estoy de acuerdo con que la audiencia de los sindicatos y organizaciones empresariales no es un requisito formal de inexcusable cumplimiento. La sentencia dice que no siempre es de inexcusable cumplimiento y que en este caso las partes interesadas tuvieron ocasión de
dar en su día su opinión, acudiendo a lo que se relata en el preámbulo del R.D. 1858/1981, de 20 de agosto.
Pues bien, al margen de que el Acuerdo Nacional sobre Empleo solo se refiere a la conveniencia de gravar el coste de las horas extraordinarias mediante un recargo de diez puntos, como una vía adecuada para la creación de empleo, pues la cotización adicional por este concepto retributivo data del R.D. 82/1979, la falta de audiencia que se denuncia no encuentra base suficiente, a mi juicio, en lo que preceptúa el art. 130,4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ni siquiera interpretado a la luz del art. 105,a) de la CE.
La audiencia prevista en el precepto legal que se acaba de citar responde a una concepción corporativa del Estado, superada por la Constitución de 1978. Por otro lado, el art. 105,a) es uno de los escasos preceptos de nuestra Norma Fundamental para cuya aplicación es necesaria la mediación del legislador. Una cosa es la audiencia ciudadana en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas, cuya forma y alcance solo puede ser precisada por el legislador, y otra distinta pretender mediante la invocación de los arts. 130,4 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 105,c) de la CE que es preceptivo en el momento actual recabar informe de las entidades que puedan resultar afectadas por una disposición reglamentaria en trance de elaboración, en este caso, de los sindicatos y organizaciones empresariales con carácter previo a la aprobación del R.D. 2475/1985, ya que tal argumentación descansa en una premisa normativa obtenida por la creencia errónea de que el art. 130,4 de la Ley de Procedimiento Administrativo tiene después de la CE el mismo alcance que tenía con anterioridad a ésta, siendo así que se ha producido, como es evidente, un cambio sustancial en nuestro sistema político que afecta, a la concepción que late en aquél precepto legal y, por otro lado, la audiencia ciudadana se encuentra todavía huérfana de regulación legal.
Por todo lo expuesto, llegó a la conclusión de que también el pronunciamiento tercero de la sentencia debió ser desestimatorio en su integridad.
En Madrid, a veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno.
V O T O P A R T I C U L A R
Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas en el recurso núm. 1.014/90, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la sentencia de 27 de marzo de 1991.
Manifestando mi respeto hacia la tesis mayoritaria expresada en la sentencia, de la que en parte disiento, paso a exponer los fundamentos de mi posición, discrepante en cuanto a la estimación solo parcial del recurso formulado por la Empresa Blas y Cía. S.A., por entender que la estimación del ese recurso debiera haber sido total.
Comparto el razonamiento de la sentencia en cuanto proclama que la cotización a la Seguridad Social está sometida a una reserva material de Ley, y el de la localización en el R.D.L. 36/78 de la base normativa habilitante del R.D. impugnado, si bien estimo existen razones más vigorosas que las expresadas en aquella, para fundamentar la existencia de la reserva de ley. Discrepo, sin embargo, de la valoración que se hace del R.D.L. en cuanto adecuado instrumento normativo de esa reserva, así como de la proclamada conformidad del R.D. impugnado con la Ley General de la Seguridad Social.
En orden a la reserva material de ley respecto de la cotización a la Seguridad Social, la tesis mayoritaria adolece, a mi
juicio, de un exceso de cautela, expresivo de una actitud continuista tanto en la concepción de la Seguridad Social, como en la de la obligación de
cotizar a ella. Se dice de la primera, al razonar sobre su alejamiento actual de la inicial idea del "seguro", que "ha evolucionado en favor de una concepción próxima a ser considerada una más de los servicios
imputables al Estado, que éste viene constitucionalmente obligado a
prestar, cualquiera que sea su fuente de financiación".
Entiendo, frente a esa concepción, que en el momento presente debiera haberse aceptado sin reserva el carácter de servicio público del de
Seguridad Social, lo que constituye un dato de partida determinante para la ulterior calificación del deber de cotización.
La ruptura conceptual entre la institución del seguro y la de la
Seguridad Social no es algo que se haya producido en los últimos tiempos, sino que se remonta a la ya lejana Ley 193/1963 de 28 de diciembre de Bases de la Seguridad Social, siendo al respecto absolutamente terminante la exposición de motivos de ésta (I. Justificación y directrices de la ley, 1, párrafo 2: "parece llegado el momento de operar el tránsito de un conjunto de Seguros Sociales a un sistema de Seguridad Social. Con ello se va más allá de la simple sistematización y ajuste de los regímenes ya establecidos"), pese a lo cual sigue operando en ocasiones una especie de inercia conceptual de los viejos esquemas del seguro. Universalizada la tutela de la Seguridad Social, confiada ésta a entes de carácter jurídico- público, sustentada sobre criterios de solidaridad nacional y erradicada
toda idea de ánimo de lucro, desaparecieron ya entonces los signos de identidad del seguro, e incluso se produjo el distanciamiento de la idea de mutualidad, lo que ya desde aquel momento reclamaba una caracterización de la Seguridad social con categorías más netamente jurídico-administrativas.
Con todo, hasta el momento constitucional podía mantenerse una separación entre la Institución de la Seguridad Social y el Estado y su Administración, sin identificar aún ni funcional ni subjetivamente aquélla de ésta, situándose en cierto modo el Estado extramuros de la Seguridad Social. Mas el Artículo 41 de la Constitución opera un cambio definitivo en la línea de progreso de la Seguridad Social, que ya anunciase su Ley deBases de 1963, hasta el punto que tanto funcional como subjetiva y orgánicamente entre la Seguridad Social y el Estado y su Administración no cabe ya mantener la posición de alteridad del pasado, sino que la actual Seguridad Social pública y obligatoria, es función estatal, y los entes a través de los que esa función se presta no pueden sustraerse a la estricta calificación de Administración Pública estatal, sean cuales sean las estrecheces formales de la definición de la Administración del Estado en normas anteconstitucionales, que no deben, en mi criterio, obstar a las posibilidades de nueva calificación, derivadas de las nuevas exigencias de
la Constitución. Exponente de esa identificación son las últimas Leyes de
Presupuestos, en las que el Presupuesto de la Seguridad Social no es algo cualitativamente diferente, adicionado a los Presupuestos del Estado, que era aún la situación prevista en la Ley General Presupuestaria (Ley 11/1977
de 4 de enero:Arts. 51.2.b y 147 y sgts.), que a su vez representó un hito transcendental en el proceso de estatalización de la Seguridad Social, en
relación con la L.G.S.S., sin un elemento más, integrado en los Presupuestos Generales del Estado.
Para llegar a la calificación funcional y subjetiva que precede, no es necesario el encuadramiento previo de la Seguridad Social en alguna de las categorías en que, según los esquemas tradicionales, se diversifica la estructura orgánica de la Administración, especialmente las de Administración Central y Entidades Estatales Autónomas, sino que,
constituyendo de por sí una categoría propia, a añadir a esas otras, puede entenderse ex Constitutione que se encuentra, como ellas, bajo la rúbrica conceptual común de la Administración. Desde esta perspectiva, la diversidad en relación con el Estado de la personalidad jurídica de las entidades gestoras y servicio común de la Tesorería General de la Seguridad Social, la de patrimonios, no suponen sino un mero expediente técnico de
organización, que en modo alguno impide, desde un superior ángulo
constitucional de análisis, la referencia final y sustancial, tanto de la personalidad de los entes de la Seguridad Social, como de su patrimonio a la personalidad única de la Administración y al patrimonio único del
Estado, en sentido amplio. Entre la Seguridad Social y la Administración del Estado no hay más distancia conceptual, que entre ésta y las Entidades Estatales Autónomas. Este criterio de identificación sustancial creo que es el preciso para resolver las cuestiones que en este proceso se plantean, en especial el de la calificación jurídica de la cotización a la Seguridad Social y el sistema constitucional e infraconstitucional de garantías quedebe regir esa obligación.
El otro punto en que entiendo excesivamente cauteloso y continuista el criterio expresado en la sentencia de la que disiento, es en su resistencia a reconocer naturaleza tributaria a la obligación de cotizar
a la Seguridad Social.
Una vez establecido que la Seguridad Social pública es función
estatal, y estatales son los entes que dispensan dicha función, es insoslayable la calificación de gastos públicos, y gastos públicos
estatales, de los precisos para sufragar el sistema de la Seguridad Social.
Sobre esa base, y desde la perspectiva del Art. 31.1 de la Constitución, el signo de lo tributario es difícilmente esquivable, nuevamente pese a las dificultades de calificación formal. La eventual dificultad de encuadramiento de la cotización a la Seguridad Social en las categorías de la Ley General Tributaria (L. de 28 de diciembre de 1963), no parece que deba ser traba definitiva para la calificación que corresponde ex art. 31.1
de la C.E., sino que más bien el proceso lógico debe ser el contrario: si desde ese precepto y otros de la Constitución hay elementos suficientes para calificar la cotización a la Seguridad Social como categoría
sustancialmente tributaria, deberá entenderse que nuestro marzo infraconstitucional de ordenación de los tributos ha de completarse con
esta nueva categoría, hasta ahora no calificadas como tal en nuestras leyes
fiscales. Ni siquiera el dato de la afectación singular de la cotización a la Seguridad Social al sistema de la misma puede constituir dificultad
insalvable, para atribuir naturaleza materialmente tributaria a la Seguridad Social; en primer lugar porque es hoy tan amplísimo el marco de la acción protectora de la Seguridad Social, y tan indeterminados sus destinatarios ("todos los ciudadanos": art. 41 C.E.), que hablar de singularidad en esa afectación supone en realidad forzar la auténtica
naturaleza de las cosas; y en segundo lugar porque afectación singular y caracterización tributaria no son incompatibles, si es una Ley la que establece la afectación concreta (Art. 27 Ley General Tributaria), como ocurre en la Ley General de la Seguridad Social.
Lo que debe contar fundamentalmente para la caracterización tributaria ex Art.. 31.1 C.E., es el dato de contribución al sostenimiento de los gastos públicos, lo que inequívocamente se da en la cotización a la Seguridad Social.
Es la perturbadora influencia de pasados esquemas conceptualespropios del contrato de seguro, que inercialmente se mantienen, cuando se habla del carácter contributivo de la Seguridad Social, lo que oscurece la clara visión de la cotización como un sistema jurídico-público de contribución para la cobertura del gasto público, que supone la Seguridad Social.
Establecida constitucionalmente la universalización del sistema de la Seguridad Social (Art. 41 C.E), asentada ésta sobre bases de solidaridad nacional, establecido como sistema financiero de la misma el de reparto, y no el de capitalización, y roto el automatismo de la relación entre cotización y prestación, (exponente de ello son los topes máximos de prestaciones, que truncan la relación de correspondencia entre cotización y prestación, las hipótesis de prestaciones no contributivas, las de derecho a prestación a cargo de la Seguridad Social en determinados supuestos de descubiertos, la fusión de las cotizaciones en una Caja única sin distribución de la cuota entre las diversas contingecias -R.D.L 36/78 Disposición adicional segunda y Art. 3 del R.D. 1245/79 de 25 de mayo-, etc.), falta el dato de sinalagmaticidad, que, en su caso, pudiera obstar a la calificación de la cotización como contribución genérica a la cobertura de un gasto público. En todo caso, y desde la negada perspectiva de la sinalagmaticidad, no puede olvidarse el dato esencial de que el que lucra la prestación no es el que satisface la mayor parte de la cotización, con lo que desde el prisma de análisis del empresario, principal cotizante a la Seguridad Social, no valen los esquemas conceptuales de lo sinalagmática, y sí resultan plenamente aplicables los de la contribución a la cobertura de gastos públicos.
La subjetivización de la cotización en relación con los contratos de trabajo, no difiere formalmente de la individualización producida en general a la hora de concretar el hecho imponible; el que en éste se configure sobre la base de concretas relaciones laborales, y en relación con los salarios no deja de ser una técnica más de definición del hecho imponible y de la cuota
Hay así elementos suficientes para mantener hoy sin temor que la actual cotización a la Seguridad Social es de índole sustancialmente tributaria, y como tal es aplicable a la misma la reserva material de ley, consagrada en el Art. 133.1 de la Constitución.
Empero, aunque no se llegue a ese extremo en la calificación, que es la posición adoptada en la sentencia, de la que disiento, la calificación, ya incontrovertible, como prestación patrimonial, conforme a lo dispuesto en el Art. 31.3 del propio texto magno, conduce, como sostiene la sentencia, a la misma exigencia de reserva material, bien que ese título de reserva, en que la expresión "con arreglo a la ley" es uno de los varios modos de expresarla, se refuerza además por la inequívoca exigencia del art. 53.1 del propio texto constitucional.
Por lo que hace a la valoración del R.D.L. 36/78 como instrumento adecuado de la reserva material de ley, la sentencia lo sitúa en el elemento del rango de la norma; mas con ello se reduce en grado sumo la valoración del verdadero significado del R.D.L en la dinámica de la cotización, y en el marco de garantías a que responde la exigencia de reserva material de ley. No se trata, a mi juicio, de un problema de rango, sino de un problema de adecuación del R.D.L, en el contenido que nos ocupa, a los presupuestos constitucionales extraordinarios y de urgente necesidad, que justifican la utilización de un instrumento normativo tal. La disposición final tercera del R.D.L. carece en realidad de contenido normativo propio, y su sentido es el de una deslegalización de un régimen jurídico hasta ese momento normativamente congelado por la L.G.S.S. (reserva formal de ley), y una habilitación genérica al Gobierno. Es esa falta de propio contenido regulador del R.D.L. lo que pugna con el presupuesto condicionante del uso del R.D.L. y con su adecuación constitucional como instrumento rector de una materia sometida a reserva de ley, pudiendo darse aquí por reproducida la censura del Tribunal Constitucional a otros R.R.D.D.L.L. de signo deslegalizador (S.S.T. Const. 29/1982 de 31 de mayo y 83/1984 de 24 de julio).
Ha de concluirse por ello que, al entrar en vigor la reserva material impuesta por la Constitución, la deslegalización, establecida en el R.D.L. respecto de la materia reservada a la ley que nos ocupa, supuso una inscontitucionalidad sobrevenida de éste, y su derogación por la disposición derogatoria de aquella. Desaparecida la base normativa habilitante del R.D. de cotización impugnado, el tema de la validez de éste se reduce a un puro problema de relación entre el mismo y la L.G.S.S.
La sentencia inserta el R.D. impugnado en el marco del Art. 73 de la L.G.S.S., en cuanto a la autorización en él establecida (párrafo 2) para incluir las horas extraordinarias en la base de cotización, lo que completa con la indicación de que el tipo de cotización establecido para éstas en el R.D. coincide con el tipo único al que se refiere el art. 71 de la Ley.Con tal modo de razonar no se extraen las consecuencias críticas a que conduce el dato de partida de la reserva material de ley, que obliga a cuestionar las mismas remisiones que desde la L.G.S.S. se hacen al reglamento, en relación con datos esenciales de la obligación de cotizar. La propia habilitación al Gobierno, que contiene el Art. 71 L.G.S.S., para fijar el tipo único de la cotización, puede someterse a similar enjuiciamiento crítico que el que antes se expresaba en relación con el R.D.L. 36/78 (aunque en un grado menor), lo mismo que la autorización contenida en el Art. 73.2 de la ley. Algo tan esencial como la determinación de la base y del tipo de una obligación contributiva, sometida a reserva de ley, no son susceptibles de una remisión al Reglamento, en buenos términos constitucionales, pudiéndose traer aquí a colación las sentencias del Tribunal Constitucional 179/1985 de 19 de diciembre y 19/1987 de 17 de febrero.
Por tanto los referidos preceptos mal pueden prestar base idónea, en que sustentar la validez del R.D. impugnado.
En todo caso debe significarse que una cosa es que en uso de la autorización establecida en el Art.
73.2 L.G.S.S. se incluya en la base de cotización el salario percibido por la realización de horas extraordinarias, y otra diferente que se establezca una cotización adicional por ella. La simple coincidencia del tipo de la cotización adicional no es bastante para transformar la verdadera entidad del Art. 7 del R.D.
Lo que da el auténtico sentido al precepto referido, es el dato de que la cotización adicional que en él se impone "no será computable a efectos de deterinar la base reguladora de la prestación". Se trata, pues, de una cotización que va a nutrir los recursos generales del sistema de la Seguridad Social, como, por cierto, decía el Art. 4 del R.D. 82/79 de 19 de enero, que es el que por primera vez, (aunque con un tipo menor) estableció la cotización adicional, que luego han seguido imponiendo los sucesivos R.R.D.D de cotización, elevando los tipos hasta llegar a la coincidencia con el general.
Ese elemento, esencial destacado es el que le confiere un carácter más inequívocamente tributario, o, si se quiere, de prestación patrimonial, si es que se pretendiera negar ese carácter a las demás cotizaciones, y lo que proyecta sobre la que nos ocupa, para vedarla, en cuanto estab lecia en eun Reglamento, la exigencia impeditiva de la reserva material de ley del Art. 131.1 y, o en útimo extremo, del Art. 31.3 C.E.
Es más, ni siquiera la finalidad esencia de esa cotización adicional fue la de allegar recursos para ls Seguridad Social, o no solo esa, cuanto la de utilizar la cotización como un medio disuasorio de la realización de horas extraordinarias, en aras de una política de empleo, con la que se perseguía que la reducción de horas extraordinarias liberarse oportunidades de ocupación de desempleados, siendo en su inicio la cotización que nos ocupa un medio arbitrado en previos acuerdos entre el Gobierno y las Centrales Sindicales. Se pretendía conseguir con ello un fin de política económica, contemplado respecto de los tributos en el art. 4 de la Ley General Tributaria.
Es por tanto desde ese sentido, desde el que debe enjuiciarse la relación entre el R.D. y la L.G.S.S. Es indudable que la posibilidad de una cotización adicional, sea cual sea el tipo de ella, no supone la ampliación de la base de cotización, sino una modificación del sistema de bases y tipos únicos, que establecen los Arts. 73 y 71 de la L.G.S.S., existiendo una contradicción entre el Art. 7 del R.D. recurrido y los preceptos legales citados.
La solución arbitrada en la sentencia, al aceptar la validez de la cotización, y anular solo la no repercusión de la misma en las prestaciones, altera sustancialmente su sentido, haciéndola perder la finalidad de política de empleo para la que se estableció.
Por todo ello estimo que el fallo debió ser coincidente con el de la sentencia de la que disiento en sus apartados primero, segundo y cuarto, no así en el tercero que debí ser de este tenor:
Estimamos el recurso interpuesto por la Empresa Blas y Cía, S.L. y declaramos la nulidad del Artículo Séptimo del R.D. impugnado.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado ponente, el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
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