STS, 17 de Mayo de 1996

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas levantó, en fecha 5 de diciembre de 1988, Acta de infracción nº 1898/88 a la empresa "Fomento de Obras y Construcciones, S.A.", por incumplimiento de la normativa vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo, de resultas de lo cual se produjo el fallecimiento del trabajador D. Jose Carlos que prestaba servicios para una empresa subcontratista. Considerado el hecho como una transgresión de lo dispuesto en los arts. 7, 20 y 151 de la Ordenanza General de Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden Ministerial de 9 de marzo de 1971, en relación con los artículos 185, 193, 196 y 232 de la Ordenanza de Trabajo para las industrias de Construcción, Vidrio y Cerámica, aprobada por Orden Ministerial de 28 de agosto de 1970, así como de los artículos 4.2 d) y 19.1 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, y 186 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974; fue calificado como infracción muy grave, en grado medio, a tenor de lo establecido en los arts. 11.4 y 40.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social, por lo que se propuso la sanción de multa por importe de 2.100.000 pts., de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.4 de la Ley 8/88 citada. Confirmada el Acta por resolución, de fecha 7 de noviembre de 1989, del Director General de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Canarias, se interpuso recurso de alzada por la empresa sancionada ante el Viceconsejero de Trabajo y Áreas Infradotadas, que lo desestimó mediante resolución de fecha 22 de junio de 1990, que confirmaba la resolución impugnada y la sanción impuesta.

Contra las referidas resoluciones administrativas la representación procesal de "Fomento de Obras y Construcciones, S.A." interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que fue sustanciado por los trámites legales con el nº 664/90 y en el que fue parte demandada la Comunidad Autónoma de Canarias.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 1 de abril de 1992 con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad «FOMENTO DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.», contra las resoluciones de las que se hacen mención en los Antecedentes de hecho primero y segundo de esta sentencia, por considerarlas ajustadas a Derecho. SEGUNDO.- No hacer especialpronunciamiento sobre costas".

La Sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos:

"PRIMERO: El objeto del recurso se circunscribe a revisar la legalidad de los actos administrativos, por el que se sanciona a la entidad recurrente, en base al Acta de la Inspección Provincial de Trabajo de fecha 5 de diciembre de 1988, en la que se hace constar, «que con fecha 7 de septiembre de 1988 y a las 10 horas, se ha girado visita a la empresa de referencia, en la obra sita en aparthotel Matagorda de Lanzarote comprobándose que el trabajador Jose Carlos , pinche de 16 años, prestando servicios para el empresario subcontratista Fermín pintaba una estructura metálica el 29 de agosto de 1988 a más de tres metros de altura sobre unos tablones colocados sobre dicha estructura, sin utilizarse el cinturón de seguridad, cayéndose al suelo, produciéndose unas lesiones que le ocasionaron la muerte el 31 de agosto de 1988 por lo que se incumple lo dispuesto en arts. 7, 10, 151 de la Ordenanza General de Higiene en el Trabajo Orden Ministerial de 9 de marzo de 1971 (B.O.E. 16 y 17), en relación con arts. 181, 193, 196, 232 de la Ordenanza de Trabajo para las industrias de Construcción, Vidrio y Cerámica, aprobada por Orden Ministerial de 28 de agosto de 1970 (B.O.E. de 9 de septiembre de 1970), y se infringen los art. 4.2 d) y 19.1 del E.T., Ley 8/80 de 10 de marzo y art. 186 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974»; cuya nulidad se postula, sucintamente, por las consideraciones siguientes: 1º.- la empresa recurrente tenía subcontratado los trabajos de estructura metálica con la empresa « Fermín » en la obra sita en Aparthotel Matagorda de Lanzarote (Gran Canaria); el accidentado prestaba servicio por cuenta y orden de la empresa subcontratista, el día 29 de agosto de 1988 en que el citado operario sufrió el desgraciado siniestro; y presenciaron el accidente ocurrido los compañeros de trabajo, Don Federico y Don Isidro , según acta notarial de manifestación levantada por el Notario del Ilustre Colegio de Las Palmas Don Ernesto Martínez Lozano, el día 16 de diciembre de 1988; 2º.- el accidente se produjo cuando pintaba una estructura metálica, cayéndose al suelo y produciéndose unas lesiones que le ocasionaron la muerte; debajo de la estructura metálica, según el informe adjunto del Jefe de Obra unido al mismo expediente administrativo, existían una plataforma montada sobre andamios y una plataforma superior sobre la estructura, además de portar el trabajador el preceptivo cinturón de seguridad, únicos medios de protección según los técnicos, siendo imposible, a su juicio, colocar barandillas de protección debido a la geometría de la propia estructura; y con fecha 7 de septiembre de 1988, siete días después del siniestro que produjo la muerte al trabajador, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al centro de trabajo, comunicándose al recurrente el acta de infracción nº 1898/88 el día 9 de diciembre siguiente, los hechos expuestos los que fundamentan, en síntesis, en los motivos siguientes: A) el acta de infracción adolece de graves defectos de formulación que, dada su incidencia en el fondo del asunto, producen una situación de indefensión a la recurrente, en primer lugar, por falta de determinación concreta de los preceptos presuntamente infringidos o consignación errónea de los mismos; vulneraciones del ordenamiento jurídico que se producen en los supuestos siguientes: a) consignación errónea del precepto presuntamente infringido, de suerte que no existe relación alguna entre los hechos y la norma invocada; lo que se produce al señalar el acta lo siguiente «Tal situación se califica como muy grave a tenor del art. 11.4 y 40.2 de la Ley 8/88, de 7 de abril»; en este supuesto se produce una vulneración del art. 9.1 c) del Decreto 1860/1975, de 10 de julio, en conexión con el art. 52.1 b) de la Ley 8/88, de 7 de abril, en tanto en cuanto una situación de hecho no puede ser objeto de calificación a través de una disposición -como es el art. 40.2- inoperante al efecto, por lo que se produce una vulneración del ordenamiento jurídico, en cuanto vulneración del principio de tipicidad, íntimamente unido al de legalidad, ya que la cobertura normativa empleada resulta inidónea para alcanzar el fin que se pretende que es la calificación de una infracción; b) en cuanto a la falta de determinación o especificación del precepto presuntamente infringido, efectivamente el acta invoca la infracción del art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en una remisión vaga e imprecisa, pues el mencionado precepto es continente de catorce disposiciones distintas que se engloban bajo el denominador común de «obligaciones del empresario». Esta remisión o reenvío genérico, además de suponer una vulneración del ordenamiento jurídico -por alterar principios básicos de imputación- según lo dispuesto en el antedicho art.

9.1 c) del Decreto 1860/1975, de 10 de julio, en concordancia con el art. 52.1 b) de la Ley 8/1988, de 7 de abril, adquiere una importancia capital desde el punto de vista de la defensa, por dificultarla, entorpecerla e imposibilitarla, constituyendo, en última instancia, la injusta atribución a la recurrente del incumplimiento de todas y cada una de las catorce obligaciones contenidas en el artículo, lo que no resulta ajustado a derecho; de suerte que la inconcreción supone una privación de las garantías al administrado en perjuicio de defensa. En segundo lugar por falta de determinación clara y precisa del título de imputación de las presuntas infracciones y por consiguiente la forma de depurar responsabilidades; ello produce una situación de indefensión, ya que la titularidad de las infracciones y posibles responsabilidades al efecto, no aparecen reseñadas de forma clara, de suerte que se genera una confusión; confusión que, no termina de esclarecerse o despejarse a la vista, tanto de los hechos y circunstancias -pues unas veces se alude de forma directa al recurrente y otras a la subcontratista- como por ausencia de cobertura legal pues al efecto no podemos considerar la alusión fuera de todo contexto que se hace del art. 40.2 de la Ley 8/88, de 7 deabril. Por todo ello, entienden, se conculcan principios básicos consagrados en los arts. 9 y 103.1 de la Constitución, así como el art. 50 de la Ley 8/88, de 7 de abril, en relación con el art. 9.1 a) del Decreto 1860/1975, de 10 de julio, que señala los requisitos necesarios que deben contener las actas de infracción; cuya omisión supone una vulneración del ordenamiento jurídico, abocando por todo ello a los resultados previstos en el apartado 2º del art. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo, merced a la indefensión que le produce a la recurrente la duda razonable acerca del título de la imputación, a saber: como responsable directo o solidario; B) en cuanto al preceptivo uso del cinturón de seguridad por parte del empresario aporta, testimonios de Don Everardo , compañero del trabajador accidentado, en el que, tanto Don Federico como Don Isidro , que llegó inmediatamente después, atestiguan que el trabajador Don Jose Carlos tenía puesto el cinturón de seguridad en el momento del accidente; C) no es acertada la tesis de imputar la responsabilidad por falta de medidas de seguridad con fundamento en los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores. Esto es, en base a una culpa "IN VIGILANDO", en el sentido de que siempre es responsable el sujeto titular de la relación jurídico laboral de todo accidente de trabajo, o como en este caso de las supuestas infracciones cometidas que pudieran dar lugar al mismo en potencia. Como tampoco es admisible la atribución de una responsabilidad objetiva, aislada totalmente de la conducta empresarial sin juicio valorativo alguno, y sin tener en cuenta los factores y circunstancias que rodean los hechos. Y es que la potestad sancionadora está sujeta a los mismos postulados o principios que lo penal, entre ellos la tipicidad de la infracción, lo que además viene exigido por el artículo 25.1 de la Constitución;

D) Los artículos 7 y 141 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo hacen referencia a las obligaciones del empresario de carácter general en orden a evitar los posibles riesgos que puedan afectar a la integridad física de los trabajadores, así como de la compatibilidad de los medios de protección colectiva con los personales a efectos de reducir los riesgos profesionales; habrá que analizar los hechos, a efectos de determinar si la falta de medios de protección han sido la causa o no del accidente de trabajo sufrido por el operario. Y en cualquier caso cuales son los medios en concreto que propiciaron el mismo. La causa habría que hallarla en la conducta del trabajador y en la falta del uso del cinturón de seguridad, pero no en la falta de medios de protección colectiva, con independencia de su inexistencia o no, o de la imposibilidad práctica y dificultad de instalación, sin que obste a ello el hecho de que la empresa venga obligada a la vigilancia en el cumplimiento de sus instrucciones con la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo que crea el servicio encomendado; E) hay que resaltar en relación al acta de infracción impugnada que la visita efectuada por el inspector ocurrió el día 7 de septiembre de 1988, habiéndose producido el accidente sufrido por el operario. Ello supone que la Inspección no ha podido comprobar personalmente la forma en que se produjo el siniestro. Tal suposición es la que se deriva de una simple lectura del acta levantada. Igualmente recoge el acta que el trabajador no utilizaba el cinturón de seguridad, y no contiene manifestación alguna respecto a, si la empresa facilitó el citado cinturón o si éste se hallaba a disposición del mismo; y F) habiendo prestado servicios el trabajador Don Jose Carlos por cuenta del empresario subcontratista « Fermín », la relación que une a ambas empresas es de subcontrata de las reguladas en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, y siendo la recurrente el empresario principal, el acta carece de cobertura legal para imponer la responsabilidad que se le imputa, toda vez que la inspección no se fundamenta en precepto legal alguno para imponer la misma.

«El art. 25 de la Constitución donde se reconoce implícitamente la potestad administrativa sancionadora, tiene como soporte teórico la negación de cualquier diferencia ontológica entre sanción y pena. Ahora bien, esta equiparación de la potestad sancionadora de la Administración y el «ius puniendi» del Estado tiene su antecedente inmediato, su origen y partida de nacimiento en la «doctrina legal» de la vieja Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuya sentencia de 9 de febrero de 1972 inició una andadura muy progresiva y anticipó lúcidamente con los materiales legislativos de la época, planeamientos y soluciones ahora consolidadas. En efecto, en esta decisión histórica, como así ha sido calificada, en este auténtico «leading case» se decía, con clara conciencia de su alcance, que «las contravenciones administrativas no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecánico, con arreglo a la simple enunciación literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilícito cuya unidad sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas, entre las cuales se encuentran tanto el ilícito administrativo como el penal». Tal razonamiento se utilizó también por la misma Sala para distintas finalidades y en relación con otras facetas de la potestad sancionadora en varias sentencias posteriores, mientras que en muchas más se da por supuesta esta premisa. Y el Tribunal Supremo añadía, ya entonces «ambos ilícitos exigen un comportamiento humano, positivo o negativo una antijuridicidad, la culpabilidad, el resultado potencial o actualmente dañoso y la relación causal entre éste y la acción; por tanto resulta claro que las directrices estructurales del ilícito tienden, también en el ámbito administrativo, a conseguir la individualización de la responsabilidad y vedan simétricamente cualquier veleidad de crear una responsabilidad objetiva o basada en la simple relación de una cosa, a título de propiedad o posesión, como consecuencia de su dimensión personal. Esta progresiva andadura jurisprudencial encontró eco en otros ámbitos supranacionales y así el Tribunal de Derechos Humanos del Consejo de Europa, con sede en Estrasburgo, se pronunció en el mismo sentido cuatro años después. La Sentencia de 8 de junio de 1976, adoptada por el Pleno (caso Engel) seabre con una advertencia preliminar: El Convenio no impide que cada Estado pueda elegir entre el uso de la potestad penal (judicial) y la sancionadora o disciplinaria (administrativa), sin que la calificación del ilícito como delito o infracción sea decisiva al respecto, para evitar que al socaire de tal opción puedan eludirse las garantías establecidas en el Convenio. El concepto de material penal -según el Tribunal- está dotado de autonomía y en su virtud hay que atender con preferencia a la verdadera naturaleza de la contravención, conectada por supuesto a la sanción que se le asigne. El Derecho Penal y el Administrativo, en este aspecto, no son compartimentos estancos y, por ello, la despenalización de conductas para tipificarlas como infracciones, cuya naturaleza intrínseca es la misma, no puede menoscabar los derechos fundamentales o humanos del imputado o acusado. A esta primera decisión seguirían algunas más 21 de febrero (caso Otzürk) y 2 de junio de 1984 (Caso Campbell y Fell) y 22 de mayo de 1990 (caso Weber). Una vez promulgada la Constitución, resulta claro que su art. 25, donde se reconoce implícitamente la potestad administrativa sancionadora tiene como soporte teórico la negación de cualquier diferencia ontológica entre sanción y pena. En tal sentido, resulta expresiva y concluyente la sentencia de 8 de junio de 1981, en la cual el Tribunal Constitucional afirma que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución y una reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el propio art. 25, en su número 3, al señalar que la Administración civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad» (sent. del T.S. de 9 de enero de 1991).

«La doctrina de este Tribunal, al interpretar el art. 38 del Decreto 1860/1975 de 10 de julio, viene señalando que la presunción de veracidad atribuida a las actas de la Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (SS. de 24 de enero, 28 de marzo, 6 de abril y 4 de mayo de 1989, 18 de enero y 18 de marzo de 1991, presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que el art. 38 del Decreto 1860/1975 se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario.... Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, sin que se reconozca la presunción de certeza a las simples apreciaciones jurídicas, cuando se refiera a hechos que se localizan temporalmente en el pasado. Tal doctrina está ratificada por la del Tribunal Constitucional, que en S. 76/1990 de 26 de abril F.J.8.B, respecto al valor probatorio de las actas de la Inspección de Tributos, asimilables a las de la de Trabajo en el problema de su relación con el derecho fundamental de presunción de inocencia, al analizar el art. 145.3 de la Ley General Tributaria, cuestionada a la sazón, dice: «el precepto combatido constituye un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en los actos y diligencias de la Inspección Tributaria, cuyo valor o eficacia ha de medirse a la luz del principio de libre valoración de prueba. A ello debe añadirse que ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples apreciaciones que los Inspectores consignen en las actas y diligencias» (sent. del T.S. de 24 de junio de 1991); y «recientemente, en sentencia de 20 de junio del año en curso, señalábamos que en los procesos en los que la base de la resolución administrativa sobre la que se litiga son las actuaciones de la Inspección de Trabajo, una cuestión que suele centrar el debate es la de fijar consecuencias que se derivan del artículo 38 del Decreto 1860/75, de 10 de julio según el cual aquéllas gozan del valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario. Esta presunción de certeza, que, en principio, desplaza la carga de la prueba al administrado, no excluye que éste se libre de la misma acreditando que el Inspector no hubiese realizado actividad alguna dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta o bien que la actividad realizada no tuviera ninguna relación con los hechos que después se describen como ciertos en las actas. Es decir, que la citada presunción no impide un elemental control de la real existencia de algún medio idóneo para que el Inspector haya podido concluir razonablemente que son ciertos los extremos que describe en el acta. Pero si concurre esta circunstancia, entonces la presunción de certeza despliega toda su eficacia, de modo que habrá de ser el interesado quien acredite con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad de los hechos descritos por la Inspección» (sent. del T.S. de 9 de julio de 1991).

Bajo la óptica de las anteriores reflexiones, procede examinar el caso contemplado, en que el art. 11.4 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y sanciones en el orden social, dispone que son infracciones muy graves «las que supongan incumplimiento de prescripciones legales, reglamentarias o convencionales, siempre que aquél cree un riesgo grave e inminente para la integridad física o salud de los trabajadores»; y en el acta del Inspector de trabajo, que se reproduce en el relato histórico sancionador de las resoluciones impugnadas, se hace constar «comprobándose que el trabajador Jose Carlos , pinche de16 años, prestando servicios para el empresario subcontratista Fermín pintaba una estructura metálica el 29 de agosto de 1988 a más de tres metros de altura sobre unos tablones colocados sobre dicha estructura, sin utilizarse el cinturón de seguridad, cayéndose al suelo, produciéndose unas lesiones que le ocasionaron la muerte el 31 de agosto de 1988»; hechos pacíficamente admitidos por las partes, salvo el particular relativo a las condiciones de la estructura donde se realizaba el trabajo y sobre la existencia y uso del cinturón de seguridad, en que la entidad recurrente, según la prueba aportada, consistente en informe del jefe de las Obras, afirma que «en estos tipos de Estructuras es imposible colocar barandillas de protección debido a la forma de realizar los trabajos (movimientos de materiales, soldaduras, etc.) y a la geometría de la precisa estructura», y acta notarial, en donde Don Federico y Don Isidro , manifiestan, el primero que estaba presente en el momento del accidente y el segundo que llegó inmediatamente después, «que el accidentado tenía el cinturón de seguridad puesto en el momento del accidente»; por tanto, admitida la falta de barandillas, «la doctrina jurisprudencial sobre el valor de las declaraciones testificales en actas notariales, que señala que la cobertura de una prueba de testigos para las que se utilizó el acta notarial, por ausencia de las garantías procesales de repreguntas según las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1984 y 8 de junio de 1951, es carente de cualquier valor probatorio...; la virtualidad probatoria de tales actas notariales está limitada a que es cierto que los comparecientes expresaron lo que expresan tales documentos pero no extienden, en modo alguno, «a la veracidad intrínseca de tales declaraciones, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, por que ésta y aquélla escapan a la apreciación notarial» (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1958, 15 de mayo de 1960, 13 de mayo de 1962 y 14 de diciembre de 1982....; sin las contradicciones y garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prueba testifical» (sen. del T.S. de 22 de octubre de 1991); por lo que, si el andamio carecía de barandillas y el accidente se produjo por caída del andamio, obligado es concluir que el accidentado no tenía puesto el cinturón de seguridad, de ahí que, aun cuando el Inspector de Trabajo, no presenció el accidente y por ende, lo relatado no fue fruto de su percepción sensorial directa, si lo es de una actividad posterior de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, estando entonces a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección, que en el supuesto de autos no ha conseguido, por cuanto que también, la tesis de que el trabajador tenía el cinturón pero no lo tenía «enganchado a la estructura», carece de todo respaldo probatorio.

Se invoca por el recurrente como motivo de impugnación, que el trabajador accidentado lo era de la empresa Fermín , que le tenía subcontratado los trabajos de estructura metálica, por lo que siendo la recurrente el empresario principal, el acta carece de cobertura legal para imponer la responsabilidad que se le imputa, toda vez que la Inspección no se fundamenta en precepto legal alguno para imponer la misma; y ciertamente, el art. 153 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo carece del rango legal necesario para fundamentar la imposición de una sanción a título de responsable solidario con el subcontratista, «el dato de que se esté aplicando una normativa anterior a la Constitución, para la que no era exigible el principio de legalidad que se consagra en el artículo 25 de la misma, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo aparentemente puede conducir a que en el caso no es exigible el mencionado principio de legalidad, aplicable solamente para normativa posterior a la vigente de la Constitución; ello sería aislar el mencionado artículo 153.2 de la Orden de 9 de marzo de 1971 de la normativa vigente, cuando precisamente la Ley 8/1980, Estatuto de los Trabajadores no es ajena a la materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo como no podía ser de otra manera en aplicación del artículo

40.2 de la Constitución que impone a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo; así, el artículo 4.2 d) del mencionado Estatuto como derecho básico del trabajador establece el de una adecuada política de seguridad e higiene, lo que se especifica en su artículo 19 que llega hasta la paralización del trabajo; esto es, que con la lectura de estos preceptos hay que afirmar, por un lado, la existencia de un nuevo marco normativo de la materia, y, por otro, que la normativa anterior puede resultar derogada en el particular; así lo hemos ya declarado en esta materia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 de la ley 8/80 que al dar nueva regulación a los supuestos de responsabilidad en casos de subcontratas de obras o servicios dispone que el empresario principal que aquí recurre, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social, más sin imponer otra responsabilidad solidaria que no sea las antes aludidas, por lo que impone la conclusión de que el artículo 153.2 de la Orden de 9 de marzo de 1971 queda derogada en cuanto extiende la responsabilidad por accidentes a la empresa principal, que ciertamente contrata con el contratista cuyo obrero sufre accidente, pero que por ello no asume corresponsabilidad en el orden sancionatorio en el que sólo es dable una exigencia individualizada y personal de responsabilidad; no es que el mencionado artículo 153 como encuadrado en una simple orden carezca de rango legal para servir de cobertura a la sanción, sino que dicho precepto está derogado por la nueva normativa, como incompatible con ella al no extenderse la responsabilidad solidaria más que a los supuestos que menciona el citado artículo 42, quedando excluido el supuesto de autos y por ende inaplicable al caso (sent. del T.S. de 16 de febrero y 10 de mayo de 1990); mas esta doctrina aplicable ahechos anteriores a la vigencia de la Ley 8/1988, de 7 de abril, no lo es a las posteriores, ya que el art. 40.2 de la meritada Ley declara que «los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad e higiene durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratista»; y si el accidente tuvo lugar el día 29 de agosto de 1988, en la empresa de la entidad recurrente, cuando se pintaba una estructura metálica, actividad subcontratada a Fermín , obvio es, que al existir incumplimiento de obligaciones en materia de seguridad, en el centro de trabajo del empresario principal, éste responde del incumplimiento.

Finalmente, si en el Acta de la Inspección consta la denominación social del sujeto infractor, actividad a que se dedica, identidad del subcontratista, disposiciones infringidas, circunstancias, propuesta de sanción, calificación, grado y precepto legal que lo autorice; requisitos que se recogen en la resolución sancionadora, no puede afirmarse que la misma no reúne los requisitos exigidos por el artículo 9 del Decreto 1860/75, de 10 de julio, y que sustancialmente reproduce el art. 52.1 de la Ley 8/1988; si los hechos se califican a tenor del art. 11.4 de dicha Ley como infracciones muy graves, patente es que su cobertura legal y por tanto el principio de legalidad no ofrece duda; si además, si los mismos aparecen definidos en los preceptos reglamentarios que se mencionan, también es claro la tipicidad; y si se aprecian en el grado medio «por el perjuicio contado», siguiendo las pautas o criterios fijados en los arts. 36 y 37.1 y 4, apareciendo cuantificada la sanción entre 2.000.001, -a 8.000.000- Pts, no puede hablarse de indefensión, por cuanto «que no existe indefensión de relevancia constitucional cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, ni si ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos» (sent. del T.C. 145/1990 de 11 de octubre); presupuestos de los que la empresa recurrente ha hecho uso sin limitaciones".

Contra la referida sentencia la empresa sancionada interpuso recurso de apelación que admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó en debida forma y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentó en fecha 5 de noviembre de 1992 su escrito de conclusiones. Conclusa la tramitación del recurso se acordó señalar para la votación y fallo del mismo el día 14 de Mayo de 1996, en cuya fecha ha tenido lugar.

Se refieren las actuaciones a una sanción de 2.100.000 pts. por infracción muy grave en grado medio de los artículos 7, 20 y 151 de la Ordenanza General Higiene en el Trabajo (Orden Ministerial de 9 de marzo de 1971), en relación con los artículos 185, 193, 196 y 232 de la Ordenanza de Trabajo para las industrias de Construcción, Vidrio y Cerámica (Orden Ministerial de 28 de agosto de 1970) y de los arts.

4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 186 de la Ley General de la Seguridad Social, impuesta a la empresa aquí apelante por el Director General de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Canarias, confirmada luego en alzada por el Viceconsejero de Trabajo y Areas Infradotadas, como consecuencia de un expediente dimanante de Acta de la Inspección de Trabajo. La Sentencia apelada ha desestimado el recurso interpuesto contra las precitadas resoluciones con un criterio que es forzoso confirmar en la presente apelación, en base a las dos razones esenciales que a continuación exponemos.

En primer lugar, y conforme a una muy reiterada jurisprudencia (sentencias recientes de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991 y 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993, entre otras), el contenido del escrito del recurso de apelación debe contener una crítica de la sentencia sin que baste, para lograr el efecto revocatorio que aquí se pide, una mera y sucinta reiteración -que es lo que la empresa apelante, en alguna forma, realiza en el presente caso- de las alegaciones formuladas ante la Sala "a quo", por la simple razón de que los argumentos que se reiteran ya han sido amplia y razonadamente rebatidos en los fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada.

Según el escrito de alegaciones procede la revocación de la sentencia de instancia, pues el acta de infracción adolece de una falta de determinación o especificación del precepto presuntamente infringido, ya que se invoca la infracción del art. 7º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, tratándose de una remisión vaga e imprecisa. Alegación que debe ser rechazada pues la falta de determinación del párrafo concreto del art. 7 de dicha Ordenanza, no es suficiente para entender cercenado el derecho a la defensa pues la relación fáctica hacia fácil determinar su encaje en el párrafo correspondiente.

En segundo lugar, basta añadir -abundando en la sentencia apelada- que la potestad sancionadora de la Administración se ha ejercido con la adecuada cobertura legal e impecable corrección en el caso que se examina, y que no es suficiente con insistir en negar la presunción de veracidad del Acta de la Inspección -que reúne todos los requisitos que a tal fin establece el artículo 9, en relación con el artículo 38, ambos del Decreto 1860/1975, de 10 de julio- con la sola prueba del acta notarial recogiendo las declaraciones de dos trabajadores testigos del accidente de trabajo, la cual, como observa la sentencia apelada en el Fundamento de Derecho quinto, carece de las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prueba testifical, recogiendo así la doctrina de este Tribunal sobre la virtualidad probatoria de tales actas notariales así, en sentencia de esta Sección de 10 de marzo de 1994 y 20 de abril de 1995, "el acta notarial no es bastante para destruir la presunción de certeza de las actas de la Inspección de trabajo. Pues desde luego el documento notarial hace fe de que se efectuaron determinadas manifestaciones ante el Notario, pero éste no puede acreditar sino que se llevaron a cabo tales manifestaciones y no la veracidad de las manifestaciones mismas". En consecuencia, la apelante no ha aportado elemento de prueba que desvirtúe el contenido del Acta y acredite que el trabajador accidentado lo fue por causa exclusivamente imputable al mismo y no porque, en realidad, no se adoptaran las medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo legalmente establecidas al objeto de evitar sucesos de esta índole.

Por último, aunque el trabajador fallecido en el accidente laboral perteneciera a la plantilla de otra empresa subcontratista de la sancionada, ello no impide que ésta sea responsable del cumplimiento de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, según lo dispuesto en el art. 40.2 de la Ley 8/88, de 7 de abril, pues los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad e higiene durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aún cuando afecte a trabajadores del contratista o subcontratista.

Procede, por lo expuesto, confirmar la sentencia apelada, sin que apreciemos circunstancias que justifiquen una expresa imposición de costas (art. 131.1 LJCA).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,