STS, 28 de Junio de 1999

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: " FALLAMOS.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Asunción contra la resolución de 3 de abril de 1992, del Consejero de Salud de la Junta de Andalucía, por la que desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra resolución del mismo órgano, de 29 de enero de 1992 en la que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra resolución del Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, de 14 de octubre de 1991, por la que se denegaba la petición de indemnización de daños y perjuicios sufridos por defectuoso funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de dicha institución. Sin costas".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Doña Asunción , presentó escrito ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada por dicha Sala con fecha 15 de julio de 1994. Por Auto de fecha 27 de marzo de 1995, la mencionada Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, el Sr. Rosch Nadal, Procurador de los Tribunales y de Doña Asunción , se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara suplicando a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.

Concedido el plazo de diez días al representante de la Junta de Andalucía para personarse en legal forma por medio de Procurador, la mencionada parte recurrida, interpuso recurso de súplica contra tal resolución. Por providencia de 23 de noviembre de 1995 se dio traslado del mismo a la parte contraria para que en el término de tres días, pueda impugnarlo, quien se opuso al mismo. El recurso fue resuelto por Auto de esta Sala y Sección, de fecha 16 de enero de 1996, por el que se acordaba desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía , reiterando elrequerimiento de que se personase por medio de Procurador. El 28 de febrero de 1996 la Procuradora Sra. Montes Agusti se personó en nombre de la Junta de Andalucía.

Teniendo por personada en concepto de recurrida a la Junta de Andalucía en el presente recurso de casación, por esta Sala se da traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta día, formalice escrito de oposición.

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que se impugnaron los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación doña Asunción , debidamente representada por Procurador con poder declarado bastante, impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, (Sala de lo Contencioso administrativo, Sección 3ª) de quince de julio de 1994, dictada en el recurso número 3269/92.

2. En ese recurso contencioso-administrativo la hoy recurrente en casación solicitaba que se declarara la responsabilidad extracontractual del Servicio andaluz de la Salud, de la Consejería de la Salud, de la Junta de Andalucía por la lesión causada a la interesada como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada con objeto de extirparle un lipoma en el brazo derecho, acordando la indemnización procedente para cuyo cálculo ofrecía determinados criterios que, por el momento, no es necesario consignar, pues antes tendremos que pronunciarnos sobre la procedencia de indemnizar o no.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, negando, en consecuencia, el abono de cualquier tipo de indemnización.

La relación de hechos que la Sala tiene por probados se contienen en el fundamento tercero y en el párrafo último del fundamento sexto, que transcribimos a continuación:

"Fundamento tercero: Los hechos en que se fundamenta la reclamación de la actora tuvieron lugar como consecuencia de la intervención quirúrgica a que se sometió doña Asunción en el Sanatorio Nuestro Padre Jesús del Gran Poder (Hospital de San Juan de Dios), Centro hospitalario dependiente del Servicio Andaluz de Salud, Organismo autónomo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrito a la Consejería de Salud de dicha Administración autonómica. Según la historia clínica de la paciente, se le diagnosticó la existencia de una tumoración blanda, adherida al plano óseo, en la cara palmar del codo, porción distal. El día 26 de julio de 1989 le fue practicada intervención quirúrgica por el Dr. Don Iván en la que se extirpó la tumoración del antebrazo derecho, que según el análisis de la cátedra de Anatomía Patológica resultó tratarse de un "lipoma". El 28 de julio de 1989, dos días después de la operación, se consigna en la historia clínica que la paciente encuentra dificultad para extender la muñeca y palpar, apareciendo en la exploración clínica paresia del nervio radial. Después de diversas incidencias de tratamiento, el 13 de julio de 1990 se realiza estudio de electromiograma del miembro afectado , en donde se consigna como conclusión: "los datos reseñados son compatibles con una afectación del nervio radial derecho por debajo de la rama al supinador largo, que ocasiona en los músculos subyacentes examinados dependientes del mismo (extensor común de los dedos y extensor propio del índice) signo de denervación parcial muy intensa, casi total, y un marcado enlentecimiento de la conducción motora a dichos músculos".

"Fundamento sexto, párrafo último: Por lo que se refiere a la relación de causalidad entre la lesión y la prestación propia de la actividad sanitaria, esto es, la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 26 de julio de 1989, aparece de forma nítida, no sólo por la dinámica de la aparición de la lesión, claramente reflejada en la historia clínica, sino muy especialmente por la rotunda conclusión del informe pericial médico en el que se afirma que existe una relación de causalidad directa e intensa entre la intervención quirúrgica y la secuela que padece la actora".

A. El recurso de casación de que estamos conociendo se basa en dos motivos:

1. Al amparo del art. 95.1.3º, LJ: Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas y garantías procesales, habiéndose producido indefensión por falta de motivación,con lo que se vulneran los artículos 24 y 120.3 CE y los artículos 43 y 80 LJ.

2. Al amparo del art. 95.1.4º. LJ: Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y concretamente: de los artículos 121 LEF, 139 LRJPA, y artículo 40 LRJPA que continuaba vigente en el momento de los hechos.

2. La Junta de Andalucía compareció oportunamente ante nuestra Sala, formalizando escrito de oposición en el momento procesal oportuno.

El primer motivo no puede estimarse pues un razonamiento, incluso extenso y detallado, ha llevado a cabo la Sala sentenciadora en su sentencia con una argumentación que tiene coherencia y que, aunque en parte se limita a reproducir el típico cliché aplicable a cualquier supuesto imaginable de responsabilidad extracontractual, conecta en otros momentos de manera clara con el caso analizado. Lo que ocurre es que, una cosa es ausencia o insuficiencia de motivación -determinante de indefensión- y otra cosa es que el razonamiento del juzgador acepte el planteamiento del recurrente y acabe por hacer suya la tesis de quien ejercita la acción de reclamación, y desde luego no puede dudarse que la demandante - y hoy recurrente en casación- ha podido conocer las razones determinantes de la decisión.

En efecto:

1. La parte demandante ha podido conocer el porqué de la desestimación: no haber probado que la Administración no le informó de los riesgos de la intervención a la que iba a sometérsele (que esta razón sea antijurídica es otro problema, pues ahora estamos ocupándonos sólo de si la sentencia es o no motivada). Así pues, y desde este punto de vista la sentencia cumple con lo que la jurisprudencia viene diciendo: STS, Sala 3ª, de 26 de enero de 1996 (Ar. 648), y de 11 de septiembre de 1995 (Ar. 6692), entre otras; b) Que la sentencia no acoja la pretensión del reclamante, como es aquí el caso, tampoco implica falta de motivación, según tiene declarado también esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogiendo doctrina aplicable tanto a la vía administrativa como a la vía judicial: STS, Sala 3ª (Ar. 1105). c) Incluso sería motivada una sentencia que, aunque de manera sucinta, contuviera la información suficiente para poder combatirla [STS. Sala 3ª de 6 de febrero de 1996 (Ar. 1692)], y en este caso, como hemos dicho, la sentencia no adolece de brevedad ni insuficiencia.

Por todo lo cual, este primer motivo debe ser rechazado y nuestra Sala lo rechaza.

A. El segundo motivo, en cambio, debe ser estimado, pues son manifiestamente equivocadas las razones que da la sentencia para negar la imputabilidad a la Administración sanitaria andaluza de los daños causados a la recurrente por la intervención quirúrgica que le practicó. Y desde luego la doctrina que aplica la sentencia nada tiene que ver con la del Tribunal Supremo.

Conviene empezar por reproducir aquella parte del razonamiento de la Sala de instancia en que primero yerra el camino, y luego acaba denegando una indemnización que por ley y por derecho hay que reconocer a la reclamante. Es en el fundamento octavo donde la Sala de instancia pierde el norte. Después de unas observaciones iniciales a las que, en principio, nada habría que reprochar, se extiende en unas consideraciones erróneas sobre la carga de la prueba, invocando después una sentencia cuya doctrina afirma que es plenamente aplicable al caso de autos siendo así que la coincidencia no va más allá de la que supone versar también sobre un supuesto de responsabilidad extracontractual por acto sanitario.

Debemos empezar, pues, transcribiendo ese fundamento de la sentencia impugnada: Centro de Documentación Judicial

que ninguna prueba ha aportado o solicitado para aseverar tal extremo (la falta de información) que desde luego podría constituir un supuesto de funcionamiento anormal del servicio sanitario (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1991). Pues bien, en tal situación, es necesario concluir que el posible perjuicio o lesión que sufre el paciente, no puede calificarse de antijurídico, como resulta necesario para integrar el presupuesto necesario para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues para salvaguardar o restaurar la salud del paciente ha sido necesario poner en riesgo y, desgraciadamente, originar una lesión física, situación que no puede reputarse como contraria a Derecho, siempre y cuando como hemos dicho, la actuación terapéutica se lleve a cabo con la exigible diligencia y pericia, y de la total corrección en la ejecución de la intervención quirúrgica hemos de partir, pues nada se ha probado en tal sentido por la actora, que se limita a alegar que la "operación fue defectuosa" (hecho quinto de demanda). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, aceptando los considerandos de la de instancia, que "es necesario advertir que.. no pueden imputarse a la Administración, por la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 17 de septiembre de 1980 en la Residencia de la Seguridad Social de Oviedo, todos y cada uno de los resultados lesivos que, desgraciadamente, sufre hoy... [la actora]... debiendo excluirse los propios e inherentes a la gravísima situación clínica en que se encontraba a su ingreso el día 3 de septiembre de 1980, así como las complicaciones posteriores que se presentaron en el aneurisma izquierda que exigieron su intervención en la Clínica Puerta de Hierro de Madrid el día 20 de febrero de 1981". Esta doctrina es plenamente aplicable al caso de autos, pues en definitiva, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad a cargo de la Administración es necesaria la existencia de una lesión que para ser resarcible debe ser antijurídica, no porque exista o no culpa o negligencia, que ciertamente no existe, pero que en cualquier caso sería un elemento accesorio en una responsabilidad de carácter objetivo como la de la Administración, sino porque falta el necesario carácter antijurídico del perjuicio sufrido por el particular. En consecuencia, -termina diciendo la sentencia aquí impugnada- procede la desestimación del recurso>>.

2. Impuestos ya de las razones por las que se deniega la indemnización solicitada, debemos detenernos a analizar esa sentencia del este Tribunal Supremo en la que la Sala de instancia pretende apoyar la decisión denegatoria que ha adoptado. Porque la sentencia que cita, que es la de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115),después de hacer suyos siete fundamentos (algunos de ellos muy extensos), de la sentencia apelada, dice en el sexto de ellos, lo que la aquí impugnada transcribe.

   Lo que ocurre es que la simple lectura del párrafo que reproduce la sentencia aquí impugnada nos alerta ya de que los presupuestos de hecho sobre los que operan una y otra sentencia son absolutamente diferentes. Lo que, por lo demás, se confirma leyendo el fundamento quinto de esa sentencia de 1991, fundamento que no hay más remedio que transcribir. Dice así: >.

   Que esto no tiene nada que ver con el caso que nos ocupa se le alcanza a cualquiera. Pues en el caso sometido ahora al enjuiciamiento de nuestra Sala se trata de lo siguiente: a) una mujer de 51 años, que únicamente padece las molestias propias de un quiste sebáceo en el antebrazo derecho; b) no consta que padeciera enfermedad de ningún tipo que pudiera aumentar el riesgo propio de cualquier intervención quirúrgica; c) en esas circunstancias,la usuaria del servicio quirúrgico, como resultado inmediato y directo de la intervención a la que es sometida, acaba perdiendo el uso del brazo derecho de manera irreversible. LaSala de instancia alude a lo que sobre el daño físico causado a la paciente se dice en un informe pericial obrante en autos, pero no lo transcribe. Conviene hacerlo. Figura al folio 95 de los autos y dice así:>

   Basta con esto para demostrar que no cabe parangón posible entre la sentencia invocada en la sentencia impugnada y el caso que nos ocupa. Pero hay algo más que añadir. Porque en aquella sentencia de 1991, y pese a tratarse de una operación de altísimo riesgo tanto la Sala de instancia como el Tribunal Supremo reconocieron el derecho de la paciente a ser indemnizada.

   Nada que ver entre uno y otro caso salvo que en ambos se pretende una declaración de responsabilidad extracontractual de una Administración pública sanitaria y que la paciente es, en ambos casos, una mujer.

3. Vamos ahora con el problema de la carga de la prueba. La doctrina de nuestra Sala en esta materia no es la que la sentencia impugnada sostiene, sino otra radicalmente contraria. La expone con claridad, por citar sólo un ejemplo, la STS, sala 3ª, sección 6ª, de 15 de diciembre de 1997 (Ar. 9357) donde se puede leer esto: "... el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponde a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia".

   Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo). En el bien entendido, además, de que no basta tampoco con hacer firmar al paciente un papel en que conste esa advertencia, sino que los riesgos deben ser reales y el resultado lesivo verdaderamente previsible. Porque si se entendiera de otra manera, y dado que en toda intervención quirúrgica un riesgo mayor o menor siempre existe, bastaría con obtener la firma del enfermo consintiendo en someterse a la intervención quirúrgica sobre cuyas eventuales consecuencias negativas se le haya advertido de forma más o menos vaga o general para eximir de toda responsabilidad tanto a la organización en que se realiza como al personal sanitario que la lleva a cabo. Y esto ni lo dice ni lo podría decir la ley porque es contrario al sentido común, ya que equivaldría a hacer imposible la exigencia de una responsabilidad objetiva en el ámbito sanitario.

4. Así las cosas, es claro que el segundo motivo invocado debe ser admitido, lo que implica que la sentencia impugnada debe ser anulada y dejada sin valor ni efecto alguno y así lo declaramos.

A. Llegados a este punto, corresponde ahora a nuestra Sala entrar a dictar nueva sentencia sustitutoria de la anulada.

En el caso de autos, y sin necesidad de reiterar lo que en la sentencia anulada está correctamente apreciado, id est: existencia de una lesión que es imputable al Servicio andaluz de Salud, lesión que no ha sido producida por fuerza mayor; y dando por reproducido todo lo que ha quedado expuesto acerca de la carga de la prueba que pesa en el caso sobre la Administración, resulta claro que aquella lesión es antijurídica porque la recurrente no tiene el deber de soportar el daño que se le ha causado.

Por todo lo cual hay que declarar la responsabilidad extracontractual del Servicio andaluz de Salud, dependiente de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por los daños causados a la recurrente como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometida para extirparle un lipoma en el antebrazo derecho, que dio por resultado, no sólo directo sino "intenso" (así en el dictamen pericial transcrito), la anulación irreversible del brazo derecho.Hay, por tanto, que establecer ahora el quantum de la indemnización.

2. La cuantía de la indemnización que solicita la expresó ya la recurrente, al formular su reclamación en vía administrativa, en los siguientes términos:No puede negarse que la solución que propone la parte recurrente constituye una forma de objetivar la indemnización. Nuestra Sala, sin embargo ha tratado de aproximarse, en cuanto lo han permitido los datos de que se disponen en el expedientes y en los autos, a las soluciones que la legislación española tiene previsto para cuantificar las indemnizaciones por lesiones en algunos casos. Y así, por ejemplo, en la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor, se contiene, a partir de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que le dio esa denominación, un Anexo en el que se regula el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, regulación que es sumamente detallada. Es claro, sin embargo, que esta regulación no podría ser aplicada más que de forma analógica al caso que nos ocupa. Pero ocurre que la única descripción de la lesión producida en el caso que nos ocupa es la que figura en el informe pericial que hemos transcrito más arriba. Y ese informe -seguramente porque trataba de facilitar la comprensión de los hechos al profano- no emplea un lenguaje técnico que es el que permitiría aplicar el anexo indicado, siquiera fuese por analogía, ya que no estamos ante un accidente de circulación vial.

Hecha esta advertencia, teniendo en cuenta la solución que en otras jurisdicciones se vienen aplicando a casos parecidos, teniendo asimismo a la vista la tabla 3ª (Indemnizaciones por lesiones permanentes, incluido daños morales), del citado Anexo, tabla que, por cierto ha sido recientemente actualizada (Resolución de 22 de febrero de 1999 de la Dirección General de Seguros, BOE 55/1999), teniendo en cuenta también la tabla 6ª (Clasificaciones y valoración de secuelas) 4ª (Factores de corrección para la indemnizaciones básicas por lesiones permanentes) y la tabla 6ª (Clasificaciones y valoración de secuelas), nuestra Sala fija la indemnización que procede abonar a la interesada en cuatro millones quinientas mil pesetas (4.500.000 ptas).

Esa cantidad deberá incrementarse con los intereses legales correspondientes, que se devengarán a partir de la notificación de esta sentencia a la Administración pública, y hasta su completo pago, y que se determinarán aplicando el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, precepto que es aplicable al caso en virtud de lo prevenido en la disposición transitoria cuarta.

Por lo que hace a las costas del recurso contencioso-administrativo, no apreciandose mala fe en ninguna de las partes, cada una abonara las suyas (art. 131 LJ, en relación con el art. 102.2 LJ). En cuanto a las costas de este recurso de casación cada parte abonará las causadas a su instancia (art. 102.2 LJ).

Por lo expuesto,

Hay lugar al recurso de casación interpuesto por doña Asunción contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía (con sede en Sevilla) que ha quedado identificada en el fundamento primero de esta nuestra sentencia.

En consecuencia, casamos, anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno la sentencia citada, y en su lugar, y por los fundamentos dichos, dictamos otra, sustitutoria de aquélla, cuya parte dispositiva es ésta: "Fallamos.1ºDebemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Asunción contra la resolución de 3 de abril de 1992, del Consejero de Salud de la Junta de Andalucía por la que desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra resolución del mismo órgano, de 29 de enero de 1992 en la que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra resolución del Director Gerente del Servicio de Salud, de 14 de octubre de 1991, que denegaba la petición de indemnización de daños y perjuicios causados por lesión originada a la interesada por acto quirúrgico, resoluciones que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno por ser contrarias al ordenamiento jurídico. 2º Declaramos el derecho de la interesada a ser indemnizada por la Administración de la Comunidadautónoma de Andalucía en cuatro millones quinientas mil pesetas, cifra que deberá incrementarse con el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia a esa Administración pública, y hasta su completo pago, en aplicación de lo previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. 3º No hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia.

En cuanto a las costas de este recurso de casación, cada parte abonará las causadas a su instancia.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente DON FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario, certifico.