STS, 19 de Febrero de 1998

La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que estimando el Recurso Contencioso-Administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Pinto Marabotto, en nombre y representación de " IBERIA, LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A", contra las Resoluciones a que se contraen las presentes actuaciones, debemos anularlas, por no ser conformes a Derecho, declarando en su lugar el derecho que solicita la Recurrente en su escrito de 26 de Enero de 1987, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración. Sin hacer una expresa imposición de costas".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia referida; emplazadas las partes interesadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compareció el Abogado del Estado y sostuvo la apelación; compareció y se personó, IBERIA, S.A, representada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, como parte apelada; acordada la sustanciación del recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas y habiéndose recibido los expedientes administrativos y los autos jurisdiccionales de instancia, se pusieron de manifiesto al Abogado del Estado, el cual formuló las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación, revoque la apelada y en definitiva confirme, por ser ajustados a Derecho, los actos administrativos impugnados"; dado traslado de todas las actuaciones a la representación procesal de IBERIA, S.A, presentó las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia desestimando el Recurso de Apelación interpuesto y confirme en todos sus extremos la Sentencia de la Sala de loContencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, objeto de este Recurso, por estimarla ajustada a Derecho"; terminada la sustanciación del recurso de apelación se señaló para deliberación y fallo el día 18 de Febrero de 1998, fecha en la que tuvo lugar el acto.

IBERIA, S.A, presentó con fecha 10 de Octubre de 1986 ante el Organismo Autónomo "AEROPUERTOS NACIONALES", solicitud de revisión de las Tarifas del servicio de "Handling" en los aeropuertos españoles, del que era concesionaria desde 1973, proponiendo un incremento del 16'65%, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 17ª del Pliego de Condiciones de Cláusulas de Explotación, según la redacción acordada con fecha 4 de Agosto de 1977. El aumento propuesto era el resultado de multiplicar el coeficiente K (de incremento de precios), por el coeficiente 100/92, o sea por 1'086956. Estas Tarifas iban a regir a partir del 1 de Enero de 1987.

El Organismo Autónomo "AEROPUERTOS ESPAÑOLES" acordó con fecha 20 de Noviembre de 1986 que el porcentaje de incremento de las Tarifas debía ser el 7'33% "puesto que no puede multiplicarse dicho porcentaje con el coeficiente K 100/92, ya que dicho coeficiente está previsto para la aplicación de las tarifas al año de su aprobación, lo que no se produce en esta ocasión al solicitar IBERIA efectividad de 1 de Enero de 1987".

No conforme con la resolución referida, IBERIA, S.A, presentó con fecha 5 de Febrero de 1987 escrito de fecha 26 de Enero de 1987, dirigido al Director General del Organismo Autónomo AEROPUERTOS NACIONALES, argumentando que de conformidad con la redacción de la cláusula 17ª, acordada con fecha 4 de Agosto de 1977, que textualmente disponía: "El valor K, resultante de la fórmula polinómica citada, se ajustará multiplicandolo por el factor 100/92 para compensar el efecto económico y financiero que produce el diferimiento de un año en aplicación de los índices que se utilizan en la indicada fórmula", tenía derecho a la aplicación del coeficiente 100/92.

IBERIA, S.A, interpuso con fecha 14 de Septiembre de 1987, al amparo de los artículos 94 y 122 de la Ley de Procedimiento Administrativo , Recurso de Alzada ante el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, contra la denegación presunta, por silencio administrativo, de la petición de fecha 26 de Enero de 1987, presentada el 5 de Febrero siguiente, ante el Organismo Autónomo "AEROPUERTOS NACIONALES", relativa a la revisión de las Tarifas de los servicios de "Handling", correspondientes al ejercicio 1987, suplicando en concreto la aplicación del coeficiente 100/92, a efectos de determinar las referidas Tarifas.

IBERIA, S.A, interpuso recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, nº

47.397/1988, contra la denegación presunta, por silencio administrativo, de la petición formulada con fecha 26 de Enero de 1987 (presentada el 5 de Febrero de 1987), ante el Organismo autónomo "AEROPUERTOS NACIONALES", y contra la denegación presunta del recurso de alzada ante el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, de fecha 14 de Septiembre de 1987.

Los argumentos esgrimidos por IBERIA, S.A, en su demanda, fueron sumariamente, los siguientes: 1º) El texto de la cláusula 17ª, inicialmente (1973) disponía que las tarifas no entrarían en vigor hasta un año después de su aprobación por la Superioridad, y, por tanto, para compensar el diferimiento de un año, estableció que el coeficiente K (incremento de las tarifas, resultado de la aplicación de la fórmula polinómica) sería aumentado, multiplicándolo por el factor 100/92. Este texto fue modificado el 4 de Agosto de 1977, disponiendo que el factor 100/92 se mantenía para compensar el diferimiento de un año en la aplicación de los índices utilizados en la indicada fórmula, estableciendo a la vez que las tarifas revisadas entrarían en vigor en la fecha que se acordara, sin que, por tanto, existiera un diferimiento obligatorio de un año. 2º) La tarifa propuesta por IBERIA, S.A, respetaba literalmente la cláusula 17ª, según la redacción vigente, de modo que la modificación indirecta de la misma, por la resolución del Organismo Autónomo "AEROPUERTOS NACIONALES", era ilegal y contradecía lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de Contratos del Estado . 3º) La cláusula 17ª debía interpretarse de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1281 del Código Civil .

El Abogado del Estado contestó la demanda, oponiéndose y remitiéndose a los términos de la resolución administrativa de 20 de Noviembre de 1986.

El Ministerio de Transporte, Turismo y Comunicaciones resolvió tardíamente, con fecha 30 de Mayo de 1988, el recurso de alzada referido, desestimándolo íntegramente, argumentando textualmente que "IBERIA L.A.E. no recurrió en su momento la Resolución de 20 de Noviembre de 1986,por la que se reducía el incremento de Tarifas por ella propuesta; sino que, por el contrario, sin hacer, en aquel momento, observación alguna en contra, presentó nuevo cuadro de Tarifas, confeccionado conforme al incremento del 7'33% autorizado, y no del 16'65 que en un principio solicitaba; por lo que, habiendo dejado transcurrir todos los plazos de impugnación, ha de entenderse que se conformó con la Resolución la cual devino para Iberia como firme y consentida (...)". Esta resolución de 30 de Mayo de 1988 no entró a conocer, en absoluto, de la cuestión de fondo.

IBERIA, S.A, no conforme con esta resolución la impugnó mediante el recurso contencioso administrativo nº 47.865/88, que fue acumulado al anterior nº 47.397/88, y tramitado, dando audiencia a las partes para que alegaran, trámite que cumplió IBERIA, S.A, insistiendo en su argumento inicial de que el objeto de la aplicación del factor 100/92 era compensar el efecto económico y financiero que producía el diferimiento de un año, no en la efectividad de las nuevas tarifas, sino "en la aplicación de los índices que se utilizan en la indicada fórmula, que es cosa bien distinta", como se admite y reconoce por el propio Organismo Autónomo en el preámbulo de su resolución de 4 de Agosto de 1977, por la que modificó la redacción de la claúsula 17ª, al señalar, en su primer Considerando, que la razón de modificar la repetida cláusula radicaba en la imposibilidad de disponer de datos oficiales sobre las variaciones de los índices de costes en el momento preciso, lo que suponía, con arreglo a la primitiva redacción, una incertidumbre en cuanto a la entrada en vigor de las nuevas tarifas y, consiguientemente, una irregularidad jurídica inadmisible, además IBERIA, S.A, se apoyaba en una propuesta de resolución sin fecha, del Subdirector General de Recursos de la Dirección General de Servicios del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, informada favorablemente con fecha 28 de Marzo de 1988 por el Servicio Jurídico de dicho Ministerio, que estimaba parcialmente el recurso de alzada, aceptando que las Tarifas formuladas por IBERIA, S.A, (con coeficiente 100/92) eran correctas, si bien por razón del tiempo transcurrido ya no tenía sentido aprobarlas, pero sí acordar la correspondiente compensación económica. Esta propuesta de resolución aparece en el expediente administrativo, cotejada y conforme, con el original, con fecha 17 de Octubre de 1988. IBERIA, S.A, mencionaba el Informe emitido el 3 de Diciembre de 1981 por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación a la aplicación de la cláusula 17ª, según redacción de 4 de Agosto de 1977 (o sea la vigente), en el que admitía, en principio, la multiplicación por el coeficiente 100/92, si bien consideraba que debía alterarse la formula para que la aplicación del coeficiente 100/92 al índice K no generara excesivas desviaciones. IBERIA, S.A, insistió en el suplico del anterior recurso contencioso administrativo.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda remitiéndose a los términos de la actuación administrativa y, suplicando a a la Sala dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo, confirmando íntegramente la actuación administrativa impugnada.

La Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección 4ª- dictó la sentencia, ahora apelada, interpretando la cláusula 17ª, según la redacción aprobada el 4 de Agosto de 1977, apoyándose fundamentalmente en los argumentos del Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 3 de Diciembre de 1981, y estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando las Resoluciones impugnadas, declarando en su lugar el derecho que había solicitado IBERIA, S.A, en su escrito de 26 de Enero de 1987, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.

La Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que ha argumentado: 1º) Que la Audiencia Nacional se ha equivocado en su sentencia, porque menciona como resolución recurrida, textualmente, ""la del Organismo Autónomo "Aeropuertos Nacionales" de 20 de Noviembre de 1986"", que no es la resolución expresa del recurso de alzada, sino una propuesta de resolución del Subdirector General de Recursos, sin fecha (quizás un borrador) que figura en el expediente remitido por la Administración, pero que evidentemente no mereció la aprobación superior (falta la firma del Subsecretario). 2º) Que IBERIA, S.A. no recurrió en tiempo y forma, la Resolución de 20 de Noviembre de 1986, del Organismo Autónomo "Aeropuertos Nacionales", que denegó la solicitud inicial de revisión de las Tarifas de fecha 10 de Octubre de 1986, por lo que tal resolución devino firme y consentida, siendo, por tanto, irrecurrible e indebidamente admitido el recurso contencioso administrativo.

En cuanto a la primera alegación formulada por el Abogado del Estado, ha de declararse que es acertada, porque evidentemente la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección 4ª- de la Audiencia Nacional, se equivocó acerca del acto impugnado, pues tomó como tal una simple propuesta de la Subdirección General de Recursos de la Subsecretaría del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, sin fecha, (la fecha de 17 de Octubre de 1988, mencionada en la sentencia, es la de cotejo de la fotocopia con su original), en cuya propuesta se reconocía que Iberia, S.A, tenía derecho a incrementar el coeficiente K, por el factor 100/92, pero por la fecha de la sentencia ya no era posible aplicarlas tarifas correspondientes, por lo que se acordaba en la propuesta no modificar las Tarifas, pero en cambio, se reconocía a Iberia, S.A, la correspondiente compensación económica, proponiendo estimar en parte el recurso de alzada.

Esta equivocación es, sin embargo, intranscendente, porque la Sala de instancia razonó que tal pronunciamiento (el de la propuesta de resolución del recurso de alzada) debía considerarse que implicaba la desestimación del recurso de alzada, razón por la cual entró a conocer de la cuestión de fondo o sea sobre la Tarifa procedente en Derecho, estimando, como hemos dicho, íntegramente el recurso contencioso administrativo.

En cuanto a la segunda alegación, mantenida por la Administración en la vía administrativa, en la jurisdiccional de instancia, y en el presente recurso de apelación, consistente en que la Resolución de 20 de Noviembre de 1986, que denegó el incremento de tarifa del 16'65% propuesto por IBERIA, S.A, sustituyéndolo por el de 7'33%, era firme y consentida, porque no fue recurrida a tiempo, lo cierto es que la copia de la notificación de tal Resolución, que figura en el expediente administrativo, no contiene mención alguna de los recursos posibles, plazos y órganos, por lo que el escrito presentado con fecha 5 de Febrero de 1987, tuvo plena virtualidad, y, por tanto, aunque se haya denominado por IBERIA, S.A, como escrito de petición, tuvo pleno efecto impugnatorio, que se mantuvo en el siguiente recurso de alzada. En consecuencia, procede que esta Sala entre a conocer de la cuestión de fondo.

La fórmula polinómica aprobada inicialmente, para la revisión de las Tarifas, contenía a los siguientes elementos fundamentales: 1.- Los porcentajes de ponderación correspondientes a los siguientes componentes del coste de prestación de los servicios: 0'72 por el coste de la mano de obra, 0'03 por el coste del combustible, el 0'08 por el coste de los equipos de pista y el 0'02, por el coste de los alquileres (locales, mostradores,etc), y además un 0'15 fijo. 2.- El aumento de los costes era la diferencia entre los costes existentes al inicio y al final del período de aplicación de la Tarifa, en revisión. La aplicación de ésta fórmula polinómica desembocaba en el coeficiente K o coeficiente en tanto por uno de incremento de toda la tarifa anterior.

Sin embargo, por razones no explicitadas (probablemente para retrasar los efectos inflacionarios del aumento de las tarifas), el texto de la cláusula 17ª que contenía la fórmula polinómica mencionada, disponía que "las tarifas fijadas anteriormente tendrán un incremento anual, de acuerdo con el resultado de la aplicación de la formula que a continuación se expresa (la polinómica) y su aplicación no entrará en vigor hasta un año después de su aprobación por la Superioridad.

Es evidente que en una situación de tendencia alcista de los precios, el diferimiento durante un año de la tarifa revisada, implicaba indefectiblemente que al comenzar a aplicarse ya estuviera desfasada respecto de los precios reales existentes en dicho momento. Para evitar el perjuicio que ello suponía para el concesionario, la cláusula 17ª dispuso textualmente: "Para compensar el efecto económico y financiero que produce el diferimiento de un año, establecido en la aplicación de las nuevas tarifas resultantes, el coeficiente K, resultante de la aplicación de la fórmula polinómica citada, se aplicará multiplicando por el factor 100/92".

Este factor 100/92, equivalía a un coeficiente multiplicador, en tanto por uno del 1'08695, corrigiendo así, en principio, el efecto de desfase por el diferimiento de un año en la puesta en vigor de la tarifa revisada.

La cláusula 17ª del contrato concesional fue modificada sustancialmente con fecha 4 de Agosto de 1977, estableciéndose una fórmula polinómica de revisión sustancialmente distinta. Sus elementos fundamentales quedaron establecidos del modo siguiente: 1.- Los porcentajes de ponderación de los distintos componentes del coste eran los mismos. 2. El aumento de costes ya no se cifró en las diferencias de costes a principio y final del período de aplicación de las tarifas, sino que se aplicaban para la mano de obra, el Índice de la variación del coste de la vida, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, para el coste de los combustibles, los precios ponderados de los distintos tipos de carburantes, para los equipos el Índice de precios al mayor de maquinaria y productos metalúrgicos, del Instituto Nacional de Estadística, y para los alquileres el Índice de los alquileres contratados por el Ministerio de Transportes.

La Resolución del Organismo Autónomo AEROPUERTOS NACIONALES de 4 de Agosto de 1977, que modificó la cláusula 17ª, reconocía textualmente: "... supone la imposibilidad de disponer de los datos oficiales relativos a las variaciones de los índices de coste en el momento preciso para que las modificaciones de tales Tarifas sean anuales y surtan efectos en la misma fecha todos los años, lo que supone la incertidumbre del adjudicatario, en cuanto a la entrada en vigor de las Tarifas revisadas...".Por lo anterior, el nuevo texto de la cláusula 17ª modificó sustancialmente el anterior, al disponer que "el valor K resultante de la fórmula polinómica citada se ajustará multiplicando el factor 100/92 para compensar el efecto económico y financiero que produce el diferimiento de un año en la aplicación de los índices que se utilizan en la indicada fórmula".

Debe observarse, que el diferimiento de un año no se refiere a la aplicación de la tarifa revisada, sino al diferimiento propio de la aplicación de índices de precios distintos a los de la fórmula polinómica anterior.

Congruentemente, el nuevo texto de la cláusula 17ª dispuso que las Tarifas revisadas entrarían en vigor, es decir, se aplicarían, no un año después, de su aprobación, sino en la fecha en que se acordase la revisión, sin que en ningún caso excediese de un año el plazo que mediase entre dos modificaciones sucesivas.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa -Sección de Transportes- del Ministerio de Hacienda, informó con fecha de 3 de Diciembre de 1981, la "Modificación de Tarifas de los servicios de asistencia en tierra (handling) en los Aeropuertos Nacionales", haciendo un sumario análisis comparativo del sistema inicial (1973), y del modificado (4 de Agosto de 1977), siendo su parecer, como sigue:

"Respecto a la fórmula polinómica primitiva, establecida en el Pliego, era de configuración y operatividad análoga a las reguladas en el Decreto-Ley 2/1964, de 4 de Febrero , para el contrato de obras, en cuanto operaba con los índices del momento inicial (subcero) y el de la revisión, contenía un término fijo no superior a 0'15 y la suma de todos los tantos por uno es la unidad.

Sin embargo la fórmula modificada no reúne estas características, pues los índices con los que actúa son los del momento de la revisión última y los de la que se calcula con lo que se pierde la proyección de la situación inicial con la situación actual; la cláusula revisoria modificada es absolutamente distinta y los resultados de utilizar este procedimiento serán normalmente diferentes.

En efecto:

-Fórmula primitiva:

K= 0'15 + 072 H1/H0 + 0'03 C1/C0 + 0'08 E1/E0 + 0'02 A1/A0

y K, para su aplicación se multiplicaba por 1'087; resultado de 100/92 y que encuentra su explicación en que las tarifas revisadas entran en vigor al año siguiente, es decir, desfasadas en un año.

El significado de los símbolos aparece en los antecedentes de este informe, sin que en el pliego se indique cuales van a ser las series estadísticas aplicables.

-Fórmula modificada (Resolución de 4 de Agosto de 1977):

K= 0'15 + 0'72 H + 0'03 C + 0'08 E+ 0'02 A

y K, a su vez, cuando resulta mayor que uno, para su aplicación, se multiplica por 1'087, en forma ya recordada con anterioridad.

La situación creada por este nuevo sistema revisorio y la petición del concesionario para que se aplique esta última ha puesto de manifiesto una desviación excesiva al alza que ha motivado esta consulta".

El análisis técnico del nuevo texto de la cláusula 17ª nos lleva razonablemente a su crítica, porque si el coeficiente compensador 100/92= 1'08695 estaba calculado para un año exacto de diferimiento, resulta problemático que pudiera servir para compensar el desfase derivado de la utilización de Índices de precios distintos a los de la fórmula primitiva.

No obstante, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa -Sección de Transportes- del Ministerio de Hacienda, admitió en el Informe citado, sin la menor duda, que el coeficiente K, debía multiplicarse por la constante anual de 1'08695 =100/92, si bien en sus conclusiones consideraba que "la fórmula de revisión modificada por resolución de 4 de Agosto de 1977, con componentes diferentes a la primitiva y con sistema de cálculo diferente ha puesto de manifiesto una desviación excesiva al alza de las tarifas sin que, a su vez, enlace con la situación inicial al tener, la nueva fórmula una configuración que pierde la relación entre el nivel inicial y el del momento de consideración", recomendando la modificaciónfutura de la cláusula 17ª, para que las revisiones no se hicieran en plazo inferior al año, sino obligatoriamente cada año".

Hay que concluir que, en tanto no se modifique en debida forma, con la participación de la entidad concesionaria, IBERIA, S.A, el texto de la cláusula 17ª, ésta se halla en vigor y es "lex inter partes", y, por tanto de obligado cumplimiento, sin que sea admisible que la entidad concedente AEROPUERTOS NACIONALES, pueda por sí y para sí, aplicarla sin ajustarse a sus estrictos términos.

Dicho de otro modo, si la cláusula 17ª de revisión de las Tarifas produce resultados que perjudican los intereses públicos y afecta desfavorablemente a la política de precios, modifíquese en debida forma, porque puede y debe hacerlo el Organismo Autónomo AEROPUERTOS NACIONALES, pero mientras tanto debe respetarla y cumplirla.

En consecuencia, la Sala declara que IBERIA, S.A, tenía derecho en 1987 a que la Tarifa hubiera sido revisada conforme a la fórmula polinómica vigente, aplicando el factor 100/92.

No apreciándose temeridad, ni mala fe no procede acordar de conformidad con el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, la expresa condena en costa.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el recurso de apelación 9935/1991, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia dictada, con fecha 9 de Julio de 1991, por la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección 4ª- de la Audiencia Nacional , recaída en los recursos contencioso-administrativo, acumulados, nº 47.397/88 y 47.865/88, interpuestos por IBERIA, LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A,

Confirmar la sentencia apelada.

Sin expresa imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-