STS, 9 de Mayo de 1991

La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso

administrativo formulado al amparo de la Ley 62/78, por D. Alejandro

González Salinas, en nombre y representación de D. Franco , contra la denegación, por vía del silencio administrativo, de petición para que se levantase la situación de suspensión provisional de

funciones, acordada en tanto permaneciese el auto de procesamiento dictado contra él por el juzgando de Instrucción de Arenys de Mar, debemos confirmar y confirmamos el acto administrativo impugnado al entender que este no vulnera los derechos fundamentales contenidos en el art. 23.2, (tutela judicial efectiva) y 24.2 (presunción de inocencia). Imponiendo

costas a la parte recurrente. A esta sentencia le sirvieron entre otros siguientes fundamentos de derecho. PRIMERO.El presente recurso tiene por objeto conocer si la denegación, en virtud de silencio administrativo, la petición dirigida por D. Franco al Ilmo. Sr. Subsecretario de Economía y Hacienda para que se levantase la situación suspensión provisional de funciones en que se encuentra desde el 25 de

marzo de 1.988 y en consecuencia se acordase sus reingreso en el servicioactivo en el Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública, vulnera derechos fundamentales a ser mantenido en los cargos públicos (art. 23.2), el de tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia (arts. 24.1

y 2). El análisis de la cuestión controvertida exige tener presente los siguientes hechos: 1ºD. Franco , funcionario del Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública, especialidad de Inspección Auxiliar, fue detenido por miembros de la policía judicial, por supuestos delitos de cohecho y falsedad al recibir de un contribuyente la cantidad

3.000.000 pesetas a cambio de reducir el importe de las actas de liquidación que tenía que levantar en el ejercicio de su función

inspectora. 2º La Delegación de Hacienda de la Provincia de Barcelona en resolución de 25 de marzo de 1.983, en cuanto los hechos pudiesen constituir una infracción grave acordó: Incoar expediente administrativo citado funcionario, designando Juez instructor y Secretario y acordándose, asimismo, la suspensión provisional "durante la tramitación del procedimiento disciplinario en los términos y con los efectos señalados

los arts. 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado". 3º Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar, en el procedimiento penal seguido por estos hechos, dictó el 2 de mayo auto de procesamiento de D. Franco por un delito de cohecho (art. 385 C.P.) y un delito de falsedad (art. 302.4 C.P.) acordándose su prisión provisional con fianza de 10.000.000 pesetas.4º El Subsecretario de Economía y Hacienda, a propuesta del Instructor del expediente y del Delegado Provincial de Barcelona, acordó, en su resolución de 18 de julio de 1.988, en uso de atribuciones conferidas por el art. 24 del Real Decreto 33/86 de 10 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, la suspensión provisional del funcionario D. Franco durante el tiempo que permanezca en la situación de procesamiento. Esta resolución le fue notificada al interesado el 3 de agosto de 1.988. 5º El 11 de agosto de

1.988 formuló recurso de reposición contra el citado acuerdo, al entender que el mismo se oponía lo dispuesto en el art. 22 del Real Decreto 730/86 de 11 de abril, solicitando el reingreso en el servicio activo. 6º Por resolución del Subsecretario de Economía y Hacienda de 10 de noviembre

1.988, se desestimó el recurso. 7º D. Franco solicitó, el de diciembre de 1.988, el levantamiento de la situación de suspensión provisional de funciones así como el reingreso en el servicio activo en cualquiera de las plazas de su Cuerpo y Especialidad, al entender que a tenor del art. 49.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1.964, no permite que la situación de suspensión se prolonguepor más de 6 meses, sin que frente a tal disposición pueda prevalecer otra de rango inferior como la contenida en el art. 24.2 del Reglamento de Régimen Disciplinario ya mencionado. 8º Ante la falta de resolución expresa a esta última petición, acude a la vía jurisdiccional, al amparo del procedimiento especial contenido en la Ley 62/78 de 26 de diciembre sobre Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, invocado como derechos fundamentales vulnerados los arts. 23.2 y 24.1 y 2 de la

Constitución. SEGUNDO.- El recurrente funda su pretensión en la vulneración de tres derechos fundamentales, contenidos respectivamente en los arts. 23.2 y arts. 24.1 y 2 de la Constitución. Comenzaremos con el examen de pretendida infracción del derecho contenido en el art. 23.2, en la medida en que este protege el derecho de permanencia en el cargo público en condiciones de igualdad, con los requisitos legalmente fijados. El derecho fundamental invocado, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones sentencias 161/88, 10/89 y 24/89 entre las más recientes, es un derecho de configuración legal que garantiza no solo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la disponga (sentencia 32/85 de 6 de marzo) ya que en otro caso la norma constitucional perdería toda eficacia si, respetando su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico. Se amplia pues, dicha garantía de trato igualitario a lo largo de la duración de la relación funcionarial de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para empleo público o una vez incorporados a la función pública. La remisión

contenida en el art. 23. en su último inciso, a los requisitos legalmente

establecidos, exige ponerlo en relación con el art. 103 de la Constitución, aun cuando este último exceda del ámbito de protección de este

procedimiento especial, pues la relación recíproca que existe entre ambos, impone una reserva legal para la regulación de diversos ámbitos de la

función pública, entre los que se encuentra el Estatuto de los Funcionarios Públicos y por lo tanto la regulación de la suspensión de funciones como medida cautelar que temporalmente les impida el desempeño del cargo público. Dicha reserva legal no veda, en términos absolutos, la remisión legislativa al Reglamento, pro es preciso que tal remisión se lleva a cabo de modo que sea reconocible en la Ley misma una determinación material suficiente de las materias comprendidas en el Estatuto funcionarial, descartándose todo apoderamiento explícito o implícito a la potestad reglamentaria para sustituir la norma legal (Tribunal Constitucional sentencia 99/87 de 11 de junio). Tales consideraciones nos permiten entrar a determinar en que medida la aplicación de un precepto reglamentario, 24 del Real Decreto 33/86, vulnera el art. 23.2 de la Constitución, al

tener, a juicio del recurrente, cobertura en la Ley e infringir lo

dispuesto en el art. 49 de la L.F.C.E., prolongando el periodo desuspensión de funciones más allá del plazo de 6 meses, con la inevitable consecuencia de impedir al funcionario el desempeño de su cargo, sin que tal planteamiento no conduzca, sin embargo, a analizar la legalidad del acto o del precepto en que se basa más allá o con otra trascendencia que

de apreciar la pretendida vulneración constitucional. TERCERO.- El art. del Real Decreto 33/86 de 10 de enero señala en su apartado segundo que medida preventiva de suspensión provisional de funciones "cuando sea declarada por la autoridad administrativa, se regulará por lo dispuesto

los arts. 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios del Estado, y podrá prolongarse durante todo el procesamiento". Tal medida, en contra de lo manifestado por el recurrente,no contraría ni excede lo dispuesto en la

Ley. Efectivamente el art. 48 de la L.F.C.E. señala que "la suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación del procedimiento judicial o disciplinario que se instruya al funcionario",

si bien es cierto, que el art. 49.2 de dicha norma fija como límite máximo

el plazo de seis meses, tal limitación temporal se prevee, única y

exclusivamente, como el propio precepto señala, para los casos en que la medida cautelar se adopte como consecuencia de un expediente disciplinario. La naturaleza del procedimiento del órgano que lo adopta y la gravedad los hechos y sanciones a adoptar en un procedimiento administrativo sancionador y un procedimiento judicial, determina que el legislador no adopte idénticas cautelas y limitaciones cuando la medida cautelar se adopta como consecuencia de la decisión de un órgano administrativo en procedimiento disciplinario, que cuando idéntica medida se acuerda como consecuencia de un procedimiento judicial. Ello le lleva como consecuencia inevitable a limitar el periodo de suspensión en que un funcionario puede ser obligado a permanecer si tal medida no trae causa en la decisión de Juez ordinario dotado de las características de estricta imparcialidad independencia que, por esencia, no son predicables en la misma medida de órgano administrativo, tal como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en sentencia 22/90 de 15 de febrero. Ello no impide que acordado el procesamiento en el transcurso de un procedimiento judicial, dotado de todas las garantías tanto en cuanto al órgano como en cuanto procedimiento en que se adopta, la autoridad administrativa, que se ha visto obligada a suspender la tramitación del expediente disciplinario iniciado hasta tanto recaída resolución judicial, (art. 23.2 Real Decreto 33/86 de 10 de enero), pueda acordar la suspensión cautelar de funciones basándose en la existencia de una resolución judicial, el auto de procesamiento, que encuentra indicios racionales de criminalidad, hasta tanto tal sospecha no desaparezca. No se trata de una medida adoptada por iniciativa de un órgano administrativo en un procedimiento de tal naturaleza, sino de una medida que trae causa directa de un decisión judicial, por lo que no rige el plazo de seis meses fijado en el art. 49.2 de la L.F.C.E. De modo que cuando el art. 24 del Real Decreto 38/86 permite prolongar el plazo de suspensión durante todo el tiempo que dure el

procesamiento, no solo no vulnera el tenor literal de la Ley, sino que responde al espíritu y finalidad en ella consagrados. La aplicación de hasta ahora expuesto al supuesto que nos ocupa, nos permite afirmar que cuando el Subsecretario de Economía y Hacienda, basándose en el auto deprocesamiento dictado por el Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar, acordó prolongar la situación de funciones del recurrente durante el tiempo que permaneciese la situación de procesamiento, no vulneró el derecho fundamental consagrado en el art. 23.2 tal y como ha sido interpretado

el Tribunal Constitucional, pues la limitación cuestionada se adoptó de acuerdo con lo requisitos señalados por las leyes, sin que por tanto puede entenderse que estamos ante una perturbación ilegítima contraria al

principio de igualdad. De modo que, tampoco la negativa de la

Administración, en virtud del silencio administrativo, a incorporarle a funciones atenta contra tal derecho, hasta tanto no se modifiquen las circunstancias que motivaron la adopción de tal medida, sin que a lo largo de este procedimiento haya acreditado tal circunstancia. CUARTO.- Igual suerte desestimatoria han de correr la pretendida vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia consagrados en el art.

24.1 y 2 de la Constitución. La alegada violación del derecho de tutela judicial efectiva la basa en que la desestimación de su petición de reincorporación a sus funciones le impediría que una eventual sentencia penal satisfactoria de sus

pretensiones, tenga incidencia real y eficacia restauradora, pues el tiempo que se ha visto privado del desempeño de su cargo no es susceptible de reparada mediante compensación económica. Tal tesis no puede ser compartida por esta Sala, pues los perjuicios tanto económicos como de desarrollo profesional son susceptibles de ser reparados mediante el restablecimiento de su situación jurídica individualizada anterior a la adopción de tal medida y con la necesaria indemnización económica que cubriese los daños perjuicios sufridos, en el supuesto que se dictase una sentencia penal acorde con sus intereses. Por otra parte el derecho invocado en cuanto garantiza el acceso a la justicia en defensa de los derechos e intereses legítimos y no a una resolución favorable de sus pretensiones, tiene su ámbito específico en la actividad jurisdiccional, a la que el recurrente tenido acceso tanto en cuanto al ejercicio de esta acción como en cuanto al procedimiento penal que desembocará en una resolución fundada en derecho, y si bien tal derecho puede hacerse extensivo al ámbito del derecho administrador sancionador no lo es, cuando el órgano administrativo adopta una medida no sancionadora, sino meramente cautelar como la que ahora nos ocupa, por la autoridad competente, en el ejercicio de una potestad reconocida por el ordenamiento jurídico, en los términos ya señalados en este resolución. QUINTO.- Por lo que respecta a la pretendida incompatibilidad entre la presunción de inocencia y la medida de suspensión provisional conviene recordar que el Tribunal Constitucional en sentencia 108/84 de 26 de noviembre, así como el Tribunal Supremo en sentencia de de abril, 30 de mayo de 1.985, 13 de enero y 9 de diciembre de 1.986, 16 marzo de 1.987 entre otras, señalan que "la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuando al exceso". En el supuesto que nos ocupa y en atención a la gravedad de los hechos que motivaron el procesamiento del recurrente por un delito de cohecho y otro de falsedad, resulta evidente que la suspensión de funciones en base a dicho acto judicial y mientras perdurase el mismo, solo aparece suficientemente motivada, sino que es adecuada y proporcionada a los hechos en que se basa, por lo que no puede entenderse vulnerado, tampoco, el derecho de presunción de inocencia contenido en el art. 24. de la Constitución Española. SEXTO.- La costas se impondrán a la parte cuyas pretensiones hayan sido rechazadas, al amparo del apartado 3 del 10de la Ley 62/78.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el apelante D. Franco representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, al amparo de la Ley 62/78, por escrito en el que tras hacer las alegaciones que estimó oportunas concluyó suplicando se dicte sentencia revocando la apelada, declare la no

conformidad a Derecho de la resolución Administrativa recurrida (desestimación presunta por silencio administrativo de la petición dirigida por mi representado al Ilmo. Sr. Subsecretario de Economía y Hacienda el

de Diciembre de 1.988), y ordene, en consecuencia, el levantamiento de situación de suspensión provisional de sus funciones en que se encuentra desde el día 25 de Marzo de 1.988 y el consiguiente reingreso al servicio activo en el Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública,

especialidad de Subinspección, al que pertenece, con efectos desde la fecha en que se cumplieron los seis meses desde que fue decretada la suspensión. Dicho recurso de apelación fue admitido en un solo efecto, con remisión las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; personándose en tiempo y forma el apelante D. Franco , representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas; como parte apelada el Abogado del Estado en nombre y representación de Administración, quien suplicó a la Sala dicte Resolución por la cual declare mal admitido este recurso o en su defecto la desestimación del mismo, confirmando la Resolución apelada por ser plenamente ajustada a Derecho y con imposición de costas a la parte apelante. Asimismo, compareció el Ministerio Fiscal, quien dijo se acuerde la DESESTIMACIÓN recurso de apelación interpuesto.

El día TRES DE MAYO DE 1.991, se señaló para votación fallo del presente recurso de apelación.

Por cuanto en el recurso se está impugnando indirectamente el Real Decreto de 10 de enero de 1.986, del que se afirma que carece de cobertura legal y está en oposición con lo dispuesto en la Ley articulada de Funcionarios de 1.964, el recurso de apelación es procedente de conformidad con el artículo 94.2.a) de la Ley Jurisdiccional.

La disposición derogatoria de la Ley de reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1.984 mantuvo la vigencia de los artículos 47, 48 y 49 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1.964, en cuyo artículo 48 distingue claramente entre la suspensión provisional de funciones acordada como consecuencia procedimiento judicial o de expediente disciplinario, estableciendo para ésta, en el artículo 49.2, un límite de duración temporal de seis meses,salvo en el caso de paralización de procedimiento imputable al interesado, por lo que la situación de los funcionarios procesados continuó rigiéndose por el Decreto de 23 de diciembre de 1.957, en cuyo artículo 1º establecía que la suspensión será preceptiva cuando el procesamiento se deba a supuestos de hecho dolosos relacionados con el servicio, sin fijar en este caso limitación alguna en cuanto al tiempo de duración, aunque sí la obligación de computarle a todos los efectos el tiempo de duración de la suspensión preventiva y de abonarle, si el proceso judicial terminara sin declaración de responsabilidad, las diferencias de sueldo dejadas de

percibir.

En desarrollo de la Ley de reforma de la Función Pública se dictó el Decreto de 10 de enero de 1.986, que en realidad no establece sobre este particular modificación alguna, pues cuando la autoridad administrativa acuerde la suspensión preventiva de funcionario sometido procesamiento la misma podrá prolongarse, de conformidad con el artículo

24.1, durante todo el procesamiento, mientras que su artículo 33, para suspensión acordada en expediente disciplinario, se remite a los artículos

47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios de 1.964, que como se dijo limita seis meses el tiempo máximo de suspensión.

El recurrente, funcionario del Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública, fue procesado por el Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar en auto de 2 de mayo de 1.988, por presuntos delitos de cohecho del artículo 385 del Código Penal y otro de falsedad del artículo 302.4º, al haber sido detenido por la Guardia Civil cuando percibía tres millones de pesetas de un contribuyente al que prometió reducir de quince millones a cinco millones de pesetas el importe de las liquidaciones que debía practicarle, lo que determinó que por la Delegación de Hacienda de Barcelona se acordase la incoación de expediente disciplinario y la suspensión provisional de sus funciones, que puede prolongarse durante el procesamiento de acuerdo con el artículo 24.1 del Decreto de 10 de enero de 1.986, que no está en oposición con la Ley articulada de Funcionarios

1.964, en la que únicamente establece la limitación a seis meses del tiempo de suspensión cuando se trate de expediente disciplinario, manteniendo la acordada como consecuencia del procesamiento el tiempo que dure éste, mismo que ya establecía el Decreto de 23 de diciembre de 1.957, por lono puede invocarse el derecho a permanecer en el cargo que garantiza el

artículo 23.2 de la Constitución cuando la suspensión ha sido acordada cumplimiento de normas con rango legal suficiente, ni con la adopción de tal medida se lesiona el derecho a la tutela judicial o a la presunción inocencia reconocidos en los apartados 1) y 2) del artículo 24 del texto

constitucional.

Procede por lo expuesto desestimar el recurso de aplicación, que comporta, por aplicación del artículo 10.3 de la Ley 62/1.978, la imposición al apelante de las costas del recurso.