STS, 22 de Junio de 1999

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; "Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Letrado Sr. Maldonado Trinchant, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , contra la desestimación presunta, producida por silencio administrativo del Ministerio de la Presidencia del Gobierno, del recurso de alzada contra la resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 6 de noviembre de 1.982, a la que la demanda se contrae; sin imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Jesús Ángel se preparó recurso de casación, que por providencia de 16 de Septiembre de 1.993 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de la parte recurrente, se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formular las correspondientes consideraciones fácticas y jurídicas, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte en su día sentencia definitiva por la que:

1. Estime todos o algunos de los motivos de casación expuestos en el presente escrito.

2. Consecuentemente con lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida con el alcance que esta parte tiene interesado.

3. Que, además declare que han existido dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, por lo que se la han causado daños y perjuicios, de los que deberá ser reintegrado mi representado.

4. Imponga a la Administración las costas procesales causadas en la primera instancia y en el presente trámite casacional, por su temeridad al apartar al recurrente de toda posibilidad real de obtener elcontrato de autos".

El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala : "declare no haber lugar a dicho recurso, por no ser procedente ninguno de los motivos invocados al efecto, con imposición de costas a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de Junio de 1.999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El presente recurso de casación lo interpone Don Jesús Ángel , y lo dirige contra la sentencia de 11 de mayo de 1.993 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Esa sentencia declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que el aquí recurrente de casación había interpuesto contra la resolución del Ente Público RTVE, publicada en el BOE de 6 de noviembre de 1.982, y contra la desestimación presunta del recurso administrativo luego planteado contra la anterior resolución.

La citada resolución había adjudicado a la firma TECNOLOGíA ELECTRÓNICA, S.A. la adquisición de 50 consolas de mezclas de sonido para los Estudios de Radiocadena Española.

Y lo que razonó la sentencia aquí recurrida en casación, para su fallo de inadmisibilidad, fue la falta de legitimación del demandante, derivada, a su vez, de su ausencia de interés en la subsistencia de la validez de la adjudicación impugnada, y ello como consecuencia de no haber participado en el concurso que había sido convocado para la adjudicación.

Los motivos en que pretende fundarse el recurso de casación son diez, todos ellos invocados al amparo del ordinal 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional, y las infracciones que en cada uno de ellos se denuncian son las que se exponen con ocasión del análisis que de esos motivos seguidamente se realiza.

Lo que el recurrente de casación postula a través de esos motivos es, además de que se case la sentencia, que se estime su recurso contencioso-administrativo y se le reconozca el derecho a ser indemnizado por las dilaciones sufridas por el procedimiento.

En el primero de los motivos de casación se denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 24.1 de la Constitución y 74 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y, por indebida aplicación, la del artículo 82.b) de la citada ley jurisdiccional.

Esta Sala, en la sentencia de 24 de septiembre de 1.992, dictada en proceso seguido por el ahora recurrente y en supuesto similar al que aquí se enjuicia, abordó la cuestión que se suscita en este primer motivo, y lo hizo en sentido favorable a la legitimación que ahora se reitera el este recurso de casación.

Y lo que determinó esa solución fue valorar la posibilidad de un beneficio en el actor si su tesis impugnatoria era estimada, en su plenitud, en los amplios términos como había sido planteada.

Por tanto, elementales razones de coherencia, íntimamente ligadas al principio de igualdad en la aplicación de la ley, aconsejan dar acogida a este primer motivo. Pero la única consecuencia de ello ha de ser dejar sin efecto la declaración de inadmisibilidad que hizo la sentencia de instancia.

En el segundo motivo la parte recurrente intenta sostener la infracción, por inaplicación, de los artículos 40 y 41.a) del Reglamento de Contratación del Estado, así como de la doctrina jurisprudencial, relativa a la contratación por RTVE, que ha establecido que "en lo que atañe a los contratos y adquisiciones patrimoniales que realice el Ente público RTVE como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión se regirá por las normas de Derecho Administrativo".

Hay que comenzar recordando que, conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 5.2 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por la Ley 4/1.980, de 10 de enero (autos de 10 de noviembre y 14 de diciembre de 1.987, 17 de febrero y 25 de abril de 1.988 y Sentencias de 24 de octubre de 1.988, 31 de enero de 1.990, 19 de febrero de 1.991, y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, entre otras), los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de contratación tienen la condición de"actos separables" sometidos a las normas de contratación administrativa.

Pero lo anterior no determina que, por haber considerado la Administración, con anterioridad a la expresada doctrina jurisprudencial, que el concurso se regía por las normas de Derecho Privado, ello suponga que se haya prescindido absolutamente del procedimiento establecido para la contratación.

Como esta Sala ya ha declarado en Sentencias de 24 de septiembre de 1.992, y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, recaídas en asuntos muy similares, la contratación ha tenido lugar mediante concurso, anunciándose públicamente el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, por lo que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

El tercer motivo alude a la supuesta infracción, por inaplicación, del artículo 41.c) del Reglamento de Contratos del Estado, del artículo 133.4 de la Constitución y 60 de la Ley General Presupuestaria.

Este motivo no merece ser acogido. Según el propio recurrente reconoce en sus alegaciones, el Pliego correspondiente señala el crédito presupuestario con arreglo al cual se abonará la adquisición objeto del contrato, y la denuncia que se pretende hacerse en contra de la efectiva existencia de tal consignación no es sino una mera manifestación sin respaldo bastante.

El cuarto motivo aduce la infracción, por inaplicación, del artículo 9.8 de la Ley de Contratos del Estado, conjuntamente con el 23.8 y 284 de su Reglamento.

Estos preceptos señalan la nulidad de las adjudicaciones realizadas en favor de empresarios que se encuentren incursos en alguna de las prohibiciones e incompatibilidades señaladas en la Ley de Contratos del Estado.

Pero frente a las alegaciones de la parte recurrente sobre la posibilidad de no encontrarse debidamente clasificado el contratista, hay que subrayar que incumbía a la Administración la constatación de la referida clasificación, cuya ausencia no ha acreditado la parte recurrente, y que además no era exigible en este tipo de contrato. En los artículos 98 y 109, así como en la disposición final segunda de la Ley de Contratos del Estado, la clasificación se requiere para contratar con la Administración del Estado (o sus Organismos autónomos) la ejecución de una obra de determinado presupuesto, y estas normas de clasificación sólo pueden hacerse extensivas a los contratos de suministro, previo acuerdo del Gobierno, teniendo en cuenta las peculiaridades que de aquellos se derivan.

El quinto motivo invoca la infracción, por inaplicación, de los artículos 14 de la Constitución, y los artículos 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 de su Reglamento.

Se plantea en relación con la cláusula 2ª del Pliego de Cláusula Particulares del concurso litigioso, y la infracción se intenta derivar del hecho de que se establezca que, si los materiales ofrecidos fueran objeto de importación, los derechos e impuestos no se incluirán en el precio ofertado. Y se quiere ver en este dato un posible trato de favor a la industria extranjera.

Similar motivo ya ha sido desestimado por esta Sala en sentencias anteriores, por lo que aquí procede igual solución, así como reiterar lo que en ellas se afirmó sobre que:

1. No toda diferenciación de régimen jurídico es contraria al principio de igualdad, ya que esta solo se viola si está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada.

2. Aunque una exención tributaria produce una diferenciación de trato fiscal, en el caso examinado está justificada por los motivos que determinaron al legislador a conceder tal régimen particular.

3. La falta de justificación no sería reprochable a la cláusula de la convocatoria del concurso, sino a la norma que estableció la exención a que se acoge el Ente Público.

El sexto motivo denuncia la infracción de los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1.939, así como 3 y 4.d) de la Orden de 11 de septiembre de 1.956, que establecen la reserva de los suministros contratados por la Administración a los productos de fabricación nacional.Es una cuestión que también ha examinado ya la Sala en las Sentencias de 24 de septiembre de

1.992 y 22 de enero y 11 de febrero de 1.999, así como en las de 30 de mayo y 27 de diciembre de 1.994 y

20 de noviembre de 1.998, cuyos fundamentos deben aquí reiterarse.

Por lo que hace a la Orden de 11 de septiembre de 1.956, quedó derogada por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento, en su redacción originaria (sustituidos por los artículos 9 y 23 de los textos vigentes al momento de la convocatoria impugnada), que facultaron para contratar con la Administración a las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, en las condiciones que se fijaban; así como por la normativa que contenía la legislación de contratos sobre los procedimientos de subasta y concurso, que impedía aceptar la división en dos etapas de los trámites de la licitación que prevenía la citada Orden de 1.956. Así lo entendió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 10/1.970, de 3 de julio.

En cuanto a los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1.939, fueron derogados por la disposición derogatoria segunda de la Ley 46/1.985, de 27 de diciembre, de Presupuestos del Estado para

1.986, norma posterior a la fecha del concurso que se impugna. Pero dichos preceptos, en aquel momento, reclamaban ya una interpretación restrictiva, por responder a unos principios rectores de la economía española, los vigentes en 1.939, que carecían ya de aplicación.

En consecuencia, también procede rechazar este motivo.

Los motivos séptimo y octavo se plantean en relación a la exclusión de los correspondientes gravámenes dispuesta en el Pliego de Cláusulas para el caso de material de importación, y a causa de la exención de RTVE.

Y tampoco merecen una respuesta favorable a la parte recurrente.

El motivo séptimo alega la infracción, por inaplicación, de los artículos 133.3 de la Constitución, y 24 y 36 de la Ley General Tributaria.

Sin embargo, frente a lo que pretende sostenerse, no se trata aquí de establecer una exención tributaria, con infracción de lo dispuesto en el citado artículo 133.3 de la Constitución, sino de impedir que los gravámenes e impuestos se incluyan en el precio ofertado, pues RTVE se halla exenta de toda clase de tributos.

El motivo octavo intenta fundarse en la infracción, por interpretación errónea, del artículo 12 de la Ley de Contratos del Estado, y también de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha aplicado el citado precepto legal.

Más esta pretendida infracción carece igualmente de fundamento, porque, tratándose de tales materiales importados, la consecuencia de la exención de RTVE será la exclusión de determinados gravámenes en las posibles ofertas, pero ello no comporta un grado de incertidumbre en el precio que imposibilite conocer o determinar su importe.

En el noveno de los motivos de casación se pretende sostener la vulneración del apartado 2º del artículo 24 de la Constitución, del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1.950, y del 50 del mismo Convenio, según la interpretación que hacen de los mismos el Tribunal Constitucional Español y el TEDH en diversas sentencias, cuya infracción se denuncia. También se invocan como vulnerados los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución Española.

La existencia de la invocada vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 13 de julio de 1.983 (Asunto Zimmermann y Steiner) y el Tribunal Constitucional (en STC nº 36/84, 223/88, 81/89, 139/90 y 180/96, entre otras).

Y eso hace que deba ser desestimada la pretensión indemnizatoria que, en relación con la cuestión ahora examinada, el recurrente intenta hacer derivar de los perjuicios que dice haber sufrido por la dilación indebida que, a su entender, experimentó el proceso en primera instancia.

Se aduce que esa dilación dio lugar a que durante la tramitación del proceso se derogara la Ley deOrdenación y Defensa de la Industria Nacional de 1.939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1.986, y a que desapareciera así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional. Y se añade que con ello se produjeron gravísimos perjuicios al productor nacional.

Pero esta es una cuestión que no puede plantearse judicial-mente sin haberse procedido, previamente, conforme establecen los artículos 121 de la Constitución Española y 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dirigiendo directamente la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia.

Se trata, en suma, de una cuestión ajena al presente recurso contencioso-administrativo, y debe ser desestimada en coherencia con la reiterada jurisprudencia de esta Sala.

En el décimo de los motivos se estiman vulnerados los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, y párrafo 2 del artículo 106 de la Constitución Española.

La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, configurada por primera vez en 1.954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.957, en los artículos 40 y 41, adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución, como garantía fundamental de la seguridad jurídica y con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución).

Y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

1. El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

2. En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

3. El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

4. Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Finalmente, es de tener en cuenta que, además de estos requisitos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así: en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11 de febrero de 1.995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1.995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de

1.995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que, como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Aquí, en la cuestión examinada, faltan los presupuestos legales para su admisión, por lo que resulta también desestimable el motivo.

Todo lo antes razonado pone de manifiesto que resulta fundado el motivo de casación esgrimido para combatir la declaración de inadmisibilidad contenida en la sentencia de instancia; pero que carecen de justificación aquellos otros que han sido invocados en apoyo de la pretensión deducida por el recurrente en orden a la cuestión de fondo planteada en el proceso seguido en la instancia.

Y en cuanto a las costas, no hay méritos para hacer una especial imposición de las causadas en primera instancia; y sobre las causadas en este recurso de casación, lo que procede declarar es que cadaparte satisfaga las suyas.