STS, 6 de Octubre de 1998

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 23 de marzo de 1992 cuyo fallo dice:

Fallo: En atención a todo lo expuesto: esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Montero González, en nombre y representación de D. Valentín , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de su reclamación al Ayuntamiento de Grado, con registro de entrada de fecha 5 de febrero de 1991, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que ha sido parte el Ayuntamiento demandado, declarando igualmente la nulidad de dicha resolución en cuanto desestima la petición de responsabilidad patrimonial por no ser el órgano competente para pronunciarse sobre tal cuestión, que se deja imprejuzgada, y corresponder la competencia para resolver sobre su procedencia a la Confederación Hidrográfica del Norte de España. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El recurso se dirige contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Grado de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial por daños causados en la piscifactoría « DIRECCION000 », sita en Grado, que recibe las aguas del llamado río Menéndez, también conocido como río Coalla. Según el recurrente a finales de septiembre de 1990 se produjo una grave disminución del caudal con lo que faltó el aporte de agua y oxígeno produciéndose la muerte de los ejemplares de truchas de la piscifactoría, con daños por importe de 7.176.880 pesetas, debido a que el Ayuntamiento de Grado ordenó la extracción de aguas, que se realizó de forma abusiva e indiscriminada en época de escasa pluviosidad, y se señala que la piscifactoría tiene concertada la concesión de un aprovechamiento de 100 litros de agua por segundo, tal y como fue concedido a un antiguo titular del negocio, mientras que la captación motivó que el caudal llegase a bajar a 18 litros por segundo.

Consta que la concesión a que se hace referencia, solicitada por un antiguo titular, fue tramitada porla extinguida Comisaría de Aguas del Norte de España y se sometió a información pública, si bien en la certificación correspondiente se concluye que no consta que la concesión haya sido otorgada, pero ello no significa que su existencia pueda ser puesta en duda, dado el transcurso de tan largo periodo de tiempo, las transmisiones, el tráfico mercantil y su funcionamiento, por lo que no puede considerarse ilegal, lo que lleva a que no puede prescindirse del organismo competente, la Confederación Hidrográfica, por lo cual no es posible articular la responsabilidad patrimonial en la forma en que lo hace el recurrente, pues a la vista del artículo 120 y 123 de la Ley de Expropiación forzosa cuando se trate de servicios concedidos la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión en la forma prevista en el artículo 122.2 de la Ley de Expropiación forzosa, la cual resolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el artículo 121.2 de la Ley de Expropiación forzosa, y así se estimó en sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1985.

Sin perjuicio de desestimar el recurso, procede declarar, por manifiesta incompetencia, nula de pleno derecho la desestimación presunta producida.

En el escrito de alegaciones presentado por la representación procesal del recurrente D. Valentín se formulan, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Probada la extracción de aguas excesiva por el Ayuntamiento de Grado, y que a ella se debió la muerte de las truchas, existe responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal del servicio por lo que deben indemnizarse los perjuicios que igualmente han sido probados.

En cuanto a la posible responsabilidad de la Confederación, el recurrente puso de manifiesto la posible existencia de una antigua concesión solicitada hace más de veinte años por un antiguo titular, pero lo cierto es que dicha concesión no llegó a otorgarse mientras que la piscifactoría viene surtiéndose del agua del río, de forma continua y pública, situación de hecho que exige el correspondiente amparo.

Solicita la estimación del recurso y de la demanda.

En el escrito de alegaciones presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Grado se formulan, en síntesis, las siguientes consideraciones:

El recurrente en la demanda afirma la existencia de la concesión, mientras que ahora dice que no está acreditada. Esta conducta exige la imposición de costas.

El recurso, en contra de lo declarado por reiterada jurisprudencia, no realiza un examen crítico de la sentencia, sino que se limita a tergiversar lo dicho en la demanda, sentando un hecho diferente del que sustentó durante la tramitación del proceso.

Si existe la concesión, la sentencia es ajustada a derecho. Si no existe concesión, como afirma ahora, el recurrente no puede derivar las aguas del río por estar incurso en ilegalidad que no lo legitima para reclamar al Ayuntamiento que hizo uso de las facultades que le confiere el artículo 56 de la Ley de Aguas y artículo 21.1.j de la Ley 7/85.

El recurrente sustenta su titularidad en un documento privado de 1989 en vigor la de la Ley de Aguas 1985, pero no paga el canon de vertidos (artículo 92 de la Ley y 245 de Reglamento de 11 de abril de 1986).

La disposición transitoria de la Ley de Aguas concedió un plazo de tres años para legalizar los aprovechamientos de aguas públicas y, transcurridos tres años sin hacerlo (disposición transitoria 2.ª.2) los interesados mantendrán la titularidad, pero no gozarán de protección administrativa.

Solicita la desestimación del recurso, con imposición de costas al apelante.

Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 1 de octubre de 1998, en que tuvo lugar.

La Sala de lo Contencioso-administrativo de Asturias resolvió en sentencia de 23 de marzo de 1992 sobre la reclamación contra el Ayuntamiento de Grado por daños causados en la piscifactoría « DIRECCION000 », que recibe las aguas del llamado río Menéndez, también conocido como río Coalla, por abusiva extracción de aguas por el Ayuntamiento, entendiendo que no puede prescindirse del organismo competente, la Confederación Hidrográfica; que a ésta debe dirigirse la reclamación y que ellaresolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el artículo 121.2 de la Ley de Expropiación forzosa.

Frente a este pronunciamiento, la representación del actor en la instancia y ahora recurrente en apelación, D. Valentín , alega, en síntesis, la existencia de responsabilidad del Ayuntamiento hoy recurrido y considera intranscendente la posible existencia de una concesión que no llegó a otorgarse mientras que la piscifactoría viene surtiéndose del agua del río, de forma continua y pública.

Para examinar la cuestión planteada sobre legitimación pasiva de la Administración municipal demandada no podemos aceptar la afirmación de la parte recurrente, la cual, después de sostener en primera instancia la existencia de una concesión, trata de fundar su intranscendencia en que la existencia de aquélla no ha quedado probada. Como acertadamente razona la sentencia de instancia, consta que la concesión a que se hace referencia de aprovechamiento de aguas para la explotación de la piscifactoría, solicitada por un antiguo titular, fue tramitada por la extinguida Comisaría de Aguas del Norte de España y se sometió a información pública, si bien en la certificación correspondiente se concluye que no consta que la concesión haya sido otorgada, pero ello no significa que su existencia pueda ser puesta en duda, dado el transcurso de tan largo periodo de tiempo, las transmisiones, el tráfico mercantil y su funcionamiento.

La cuestión planteada, sin embargo, continúa subsistente, pues debemos examinar si la existencia de esta concesión --de la que, insistimos, no podemos prescindir-- es relevante para eximir a la Administración municipal demandada de legitimación pasiva para soportar de manera directa y sin previa decisión administrativa del organismo de cuenca competente la reclamación patrimonial por daños y perjuicios sufridos por el concesionario.

Para resolver esta cuestión debemos partir de la doctrina sentada por esta Sala, la cual reconoce, ante las más modernas tendencias doctrinales y jurisprudenciales que propugnan la aproximación y compatibilidad entre las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual, que lo decisivo para resolver si estamos en presencia de un supuesto genérico de responsabilidad patrimonial o de un supuesto que debe dirimirse en el marco de la relación concesional o contractual con la Administración no es el título de imputación de la responsabilidad y el nomen iuris de la acción ejercitada, sino si en el ámbito de la relación jurídica existente, sea unilateral o bilateral, pueden surgir obligaciones para una u otra parte que puedan ser determinantes o alterar la existencia o el alcance de la eventual responsabilidad que resultaría de la aplicación de las normas que disciplinan la genérica responsabilidad patrimonial que a las Administraciones públicas compete por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (sentencias de 18 de mayo de 1998 y 19 de junio de 1998).

En el caso examinado la sentencia recurrida ha entendido que la cuestión planteada no podía resolverse sino en el ámbito de la concesión otorgada para la explotación de la piscifactoría, y ha acudido a la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 1985, la cual se apoya extensivamente en lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley de Expropiación forzosa (que directamente se refiere a las reclamaciones dirigidas contra el concesionario) para reconocer que la responsabilidad existente debía ventilarse en el ámbito de la concesión y, por ende, la reclamación debía ser previamente resuelta por la Administración hidráulica.

En el supuesto que se somete a nuestro enjuiciamiento concurren, sin embargo, hechos y circunstancias que determinan sustanciales diferencias en cuanto al tratamiento jurídico de la cuestión que debemos resolver respecto a la que se contempla en la sentencia que acaba de citarse de 13 de diciembre de 1985. En efecto, en aquella sentencia se examinaba un supuesto en el que la administración competente en materia de protección civil y seguridad ciudadana, para asegurar la provisión del agua necesaria en condiciones de extrema sequía, había hecho uso de la facultad de requisa que con carácter genérico prevé el artículo 120 de la Ley de Expropiación forzosa, sin que ello supusiera, por ende, desconocimiento de la competencia correspondiente a la Administración hidráulica, la cual estaba llamada a decidir en definitiva en atención al régimen de la concesión sobre el alcance y las consecuencias de la reparación procedente como consecuencia de la disminución del caudal disfrutado por la empresa concesionaria.

En el caso aquí examinado, sin embargo, no puede desconocerse que los hechos se producen, a diferencia del contemplado en aquella sentencia, bajo la vigencia de la Ley de Aguas de 1985, la cual establece un procedimiento que, por su carácter específico, prevalece sobre la genérica facultad de requisa contemplada en la Ley Expropiatoria y resulta por ello de inexcusable aplicación para los casos de utilización extraordinaria del dominio público hidráulico en circunstancias de necesidad o urgencia. En efecto, según el artículo 56 de la Ley de Aguas:«En circunstancias de sequías extraordinarias, de sobreexplotación grave de acuíferos, o en similares estados de necesidad, urgencia o concurrencia de situaciones anómalas o excepcionales, el Gobierno, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, oído el Organismo de cuenca, podrá adoptar, para la superación de dichas situaciones, las medidas que sean precisas en relación con la utilización del dominio público hidráulico, aun cuando hubiese sido objeto de concesión.»

La corporación recurrente ha invocado precisamente este precepto para justificar su actuación, conjuntamente con el artículo 21.1.j de la Ley de Bases de Régimen Local, el cual reconoce como competencia del Alcalde:

Adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas, dando cuenta inmediata al Pleno.

Sin embargo, no se ha ofrecido justificación alguna de que, en cuanto al primero de los citados preceptos, se hayan observado los requisitos allí exigidos (decreto del Gobierno previa audiencia del organismo de cuenca) ni, en el caso del segundo (cuya invocación, por cierto, resulta contradictoria con el anterior), hayan concurrido circunstancias extraordinarias en grado suficiente como para justificar el uso de tan excepcional facultad y, aun así, que se hayan adoptado las medidas adecuadas para, cuando menos, poner su ejercicio en conocimiento del organismo de cuenca competente.

La competencia del organismo de cuenca en esta materia no sólo se infiere de la audiencia que ordena el artículo 56 de la Ley de Aguas, sino que resulta también reconocida en la facultad que le atribuye el artículo 53 para condicionar o limitar, con carácter temporal, el uso del dominio público hidráulico para garantizar su explotación racional. Añade este artículo que «cuando por ello se ocasione una modificación de caudales que genere perjuicios a unos aprovechamientos en favor de otros, los titulares beneficiados deberán satisfacer la oportuna indemnización, correspondiendo al Organismo de cuenca, en defecto de acuerdo entre las partes, la determinación de su cuantía.»

La legislación ya vigente en el momento en que por el ayuntamiento se autorizó la extracción exige, pues, el cumplimiento de unos determinados requisitos para la utilización de aguas de dominio público por razones de urgencia o necesidad, que comportan, entre otros extremos, la adecuada intervención de la Administración hidráulica competente. En el supuesto examinado no aparece que dichos requisitos fueran cumplidos por el ayuntamiento actuante, por lo que su actuación se realizó al margen de la normativa hidráulica vigente y prescindiendo de la intervención de la Confederación Hidrográfica competente, por lo que estimamos que estos hechos comportan el deber de asumir directamente los perjuicios causados incluso sobre las concesiones existentes, pues la actividad administrativa causante del daño se presenta como externa a éstas y ajena a la intervención de la administración que, de haber sido llamada, hubiera podido adoptar o proponer al Gobierno, a la vista del régimen de la concesión existente, las medidas adecuadas para subvenir a la situación sobrevenida, sacrificando si era necesario los intereses menos dignos de protección, acordando las indemnizaciones que fueran procedentes, y ordenando, siempre en el marco de la regulación concesional, el régimen de extracción más adecuado para permitir la armonización de la necesidad urgente de obtener agua para el uso de los habitantes del municipio con los intereses del titular de la concesión para la explotación de la piscifactoría.

La conclusión a que debe llegarse es, pues, la de que la corporación local recurrida, que prescindió de las competencias de la Administración hidráulica y asumió directamente con ello la autoría y la exclusividad de la acción emprendida, no puede ahora recabar como necesaria la intervención de aquélla para hacer efectivas de modo tardío las particularidades del régimen administrativo específico del aprovechamiento de aguas que resultó perjudicado. Por consiguiente la responsabilidad del ayuntamiento debe ventilarse al margen de dicho régimen específico y, por ende, no resulta aplicable el artículo 123 de la Ley de Expropiación forzosa, que se refiere solamente de modo expreso a los perjuicios originados por el propio concesionario a terceros, ni la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 1985, en la que no se contempló un supuesto de actuación administrativa al margen de las competencias de la Administración sectorial competente en materia de aguas.

Siendo procedente, en consonancia con lo hasta aquí razonado, la estimación del recurso de apelación interpuesto, resulta necesario resolver sobre la cuestión de fondo planteada.

La abundante prueba practicada en la instancia revela que por acuerdo municipal la extracción de aguas realizada en el río Menéndez, también conocido como río Coalla, durante al menos unas horas redujo de modo excesivo el caudal de agua que recibía la piscifactoría « DIRECCION000 », propiedad del recurrente en la instancia D. Valentín , hasta tal extremo que en algún momento el caudal ordinario de 100metros cúbicos por segundo quedó reducido a 18 litros, y con ello se originó por falta de oxígeno la muerte de alevines y truchas existentes en las cubas que estaba previsto trasladar para engorde a otro lugar, así como retrasos en el crecimiento de otras, por lo que concurren los requisitos exigidos para apreciar responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, dado el sacrificio extraordinario y singular impuesto al recurrente para atender a las necesidades urgentes de aprovisionamiento de agua. No es necesario entrar a examinar si la actuación de la Administración municipal fue normal o anormal (como pudiera haber ocurrido si no se respetó el procedimiento establecido en el artículo 56 de la Ley de Aguas o no se realizó la extracción en la forma más adecuada para evitar en lo posible perjuicios al titular de la concesión), pues el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial reconocida en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en consonancia con los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación forzosa, obliga a responder, también en los casos de funcionamiento normal, de los perjuicios patrimoniales ocasionados por los servicios públicos que el particular no tiene la carga de soportar.

Asimismo, la prueba pericial practicada por un perito biólogo designado por insaculación que ha emitido dictamen con intervención de las partes, corroborando las detalladas conclusiones obtenidas por un técnico que informó unilateralmente a instancia del perjudicado, ha acreditado que los daños producidos ascienden al importe de 7.176.880 pesetas, a cuyo pago debemos condenar al Ayuntamiento de Grado.

No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de costas.