STS, 27 de Noviembre de 1998

La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña María de los Angeles Bueso Sánchez en nombre y representación de Don Simón , debemos declarar y declaramos no ajustada a derecho la resolución de 20 de marzo de 1.990 del tribunal calificador de las pruebas selectivas para provisión de una plaza de técnico superior con adscripción al Departamento de Estudios y Documentación al Servicio de la Asamblea de Extremadura convocada por resolución de la Mesa de la Cámara de 6 de julio de 1.988, así como su confirmación en alzada por silencio administrativo negativo y en consecuencia debemos anular y anulamos los mencionados actos acordando la repetición de la primera y tercera prueba -traducción y examen tipo test-, sin imposición de costas."

Contra la referida sentencia interpusieron recursos de apelación, por una parte, la Asamblea de Extremadura, y, por otra, Doña Carolina , recursos que fueron declarados inadmisibles por auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de mayo de 1.992, confirmado en súplica por auto de 1 de julio del mismo año. Promovidos recursos de queja por la Asamblea de Extremadura y por Doña Carolina , por autos de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.996 y 16 de junio de 1.997 se acordó estimar los recursos de queja, revocar la resolución de inadmisión de la Sala de primera instancia y ordenar que se proceda al emplazamiento de las partes personadas y remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, personada y mantenida la apelación por una parte, por la Asamblea de Extremadura, representada por el Procurador Don Alejandro González Salinas, y, por otra, por Doña Carolina , representada por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, se acordó dar traslado al Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre de la Asamblea de Extremadura, para que presentase escrito de alegaciones. El mismo cumplimentó el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia por la que se revoque la apelada, se desestime el recurso contencioso-administrativo número 605/90 y se declaren conformes aderecho los acuerdos impugnados.

Continuado el trámite por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre de Doña Carolina , lo cumplimentó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revoque la sentencia apelada del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recaida en los autos 605/90, por incongruencia procesal y, en su caso por considerar que el recurso interpuesto por la parte actora debió haberse declarado inadmisible y, subsidiarimente, por considerar conforme a derecho las resoluciones recurridas.

Continuado el trámite por el Procurador Don Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto, en nombre de Don Simón , lo cumplimentó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia que mantenga la sentencia apelada dictada en el recurso contencioso-administrativo número 605/90.

Conclusas las actuaciones para votación y fallo se señaló la audiencia del día 24 de noviembre de 1.998, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Advertida la falta del expediente administrativo, se reclamó el mismo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, remitiéndolo la Asamblea de Extremadura con fecha 11 de noviembre de 1.998, siguiendo instrucciones del Tribunal Superior de Justicia.

Don Simón interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Calificador por la que se hace pública la relación de aprobados, por orden de puntuación, en el concurso-oposición para la provisión de una plaza de Técnico Superior con adscripción al Departamento de Estudios y Documentación al servicio de la Asamblea de Extremadura, resolución en cuyo Anexo el Tribunal Calificador propone a la Mesa de la Asamblea para la provisión de la plaza a Doña Carolina , dirigiéndose asimismo el recurso contra la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, del recurso de alzada promovido contra la mencionada resolución. La sentencia dictada el 5 de febrero de 1.992 por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura estimó el recurso, anuló los actos administrativos impugnados, y ordenó la repetición de la primera y tercera prueba -traducción y examen tipo test- del concurso-oposición. Se basó para ello en que el recurrente alegó vulneración de los artículos 23.2 de la Constitución, 26.3 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura en relación con el

20.1 de la Ley de la Función Pública de Extremadura 21/1.986, de 23 de mayo, y 19.1 de la Ley 30/1.984, de 2 de agosto, debido a que el objeto de la prueba de idiomas y del examen tipo test lo constituyó un texto -con adición de un párrafo- y un conjunto de preguntas, respectivamente, que coincidían exactamente con las propuestas en las pruebas para cubrir la plaza de Técnico de Publicaciones de la Asamblea de Extremadura celebradas los días 14 y 25 de noviembre y 1 de diciembre de 1.989 y en las que había participado Doña Carolina . La sentencia de 5 de febrero de 1.992 entendió que estos hechos no son negados por los demandados y que la señora Carolina se encontraba en situación de ventaja respecto al resto de los opositores, dado que tres meses antes había podido conocer y desarrollar el texto y preguntas que han sido objeto de las pruebas hoy recurridas, sin que suponga un obstáculo a esta afirmación el hecho de que las puntuaciones obtenidas por la señora Carolina en los ejercicios mencionados fueren similares a las del recurrente, ya que es razonablemente posible que de no haber mediado la repetición señalada tales calificaciones hubieren sido inferiores, sin olvidar que el Tribunal Calificador pudo adoptar las medidas oportunas para evitar la coincidencia de exámenes, sin que ello hubiera supuesto transtorno alguno en el desarrollo de la oposición, garantizando así el principio de igualdad y procurándose criterios incuestionables en orden a la valoración del mérito y capacidad de los opositores. Contra la referida sentencia la Asamblea de Extremadura, por una parte, y, por otra, Doña Carolina han deducido los presentes recursos de apelación.

Doña Carolina reitera la alegación de que el recurso contencioso-administrativo era inadmisible, excepción que fue desestimada por la sentencia apelada en el fundamento de derecho segundo, afirmando que Don Simón recurrió la propuesta del Tribunal Calificador, sin esperar la correspondiente resolución -acto administrativo definitivo- de la Mesa de la Asamblea de Extremadura, por lo que el recurso era inadmisible por tener por objeto un acto de trámite, como es la propuesta del Tribunal, que, aunque sea vinculante, no constituye el acto definitivo ni otorga la condición de funcionaria a la concursante seleccionada. Añade que la sentencia viola el principio de congruencia procesal por no hacer referencia a la desestimación de la causa de inadmisibilidad en el fallo, así como al declarar no ajustada a derecho la resolución de 20 de marzo de 1.990, que es la resolución de la Asamblea de Extremadura, queno fue recurrida en ningún momento por la parte actora.

Ninguna de estas alegaciones puede prosperar.

Los acuerdos de los Tribunales Calificadores de las pruebas selectivas convocadas para proveer plazas de funcionarios públicos son susceptibles de recurso contencioso-administrativo, como resulta de lo prevenido en el inciso segundo del artículo 122.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy sustituido por el artículo 114.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), que, después de establecer que la resolución que no ponga fin a la vía administrativa podrá ser recurrida en alzada ante el órgano superior jerárquico del que la dictó, señala que, a estos efectos, los Tribunales y Jurados de oposiciones y concursos se considerarán dependientes de la autoridad que haya nombrado al Presidente de los mismos. Por tanto, la resolución del Tribunal Calificador del concurso-oposición objeto de autos por la que se declaró a la concursante Dª Carolina como propuesta para la plaza convocada, al concederle mayor puntuación que a los otros concursantes, era susceptible de ser recurrida en alzada (recurso que, interpuesto por Don Simón , fue desestimado por silencio administrativo) y, como consecuencia de ello, también en vía contencioso-administrativa, lo que determina que debamos confirmar el rechazo que la sentencia de 5 de febrero de 1.992 verificó de la causa de inadmisibilidad del recurso examinada.

La circunstancia de que no se consignase expresamente en el fallo de la sentencia la desestimación de la causa de inadmisibilidad no implica vicio de incongruencia, ya que la desestimación se encuentra razonada en el fundamento de derecho segundo de la referida sentencia y su incorporación al fallo no es preceptiva, resultando implícita en la estimación de la demanda. Tampoco existe incongruencia en que el fallo anule la resolución del Tribunal Calificador de 20 de marzo de 1.990, pues dicha resolución no es la adoptada por la Mesa de la Asamblea de Extremadura, sino, como el fallo de la sentencia expresa, la acordada por el Tribunal Calificador, según resulta de su publicación en el Diario Oficial de Extremadura de 3 de abril de 1.990, que el recurrente aportó con el escrito de interposición del recurso, el cual se dirigió expresamente contra ella.

La sentencia de 5 de febrero de 1.992 (fundamento de derecho tercero) expone las alegaciones del demandante, Don Simón , en el sentido que el objeto de la prueba de idiomas y del examen tipo test lo constituyó un texto -con adición de un párrafo- y un conjunto de preguntas, respectivamente, que coincidían exactamente con los propuestos en las pruebas para cubrir la plaza de Técnico de Publicaciones de la Asamblea de Extremadura celebradas los días 14 y 25 de noviembre y 1 de diciembre de 1.989, en las que había participado Doña Carolina , como ya hemos dejado expuesto anteriormente. La sentencia considera que estos hechos no son negados por los demandados. Sin embargo, en sus escritos de alegaciones formulados en el presente recurso de apelación, tanto la Asamblea de Extremadura como Doña Carolina afirman que tales hechos no se han probado. Ahora bien, examinado el escrito de contestación de la Asamblea de Extremadura (por tratarse de un procedimiento en materia de personal no se presentaron escritos de conclusiones) se advierte que en él no sólamente no se niega que los hechos que en la demanda se consignan al respecto no sean ciertos, sino que se manifiesta literalmente: "No es infrecuente que se repitan los textos y tests de un concurso en otro. Ni que esta circunstancia lleve a los Tribunales a excluir el que ha salido. Por el contrario, se admite, sin que se reparara -como ocurrió en este caso- que, justamente, en ese concurso anterior en el que también había salido se había presentado una concursante que también participaba ahora". Por su parte, en el escrito de contestación a la demanda presentado por Doña Carolina se hace constar que la codemandada se adhiere a la relación fáctica del escrito de contestación suscrito por la Asamblea de Extremadura, limitándose más tarde a afirmar: "El que se haya podido repetir un test de 211 preguntas, que ya se había puesto en otra oposición -hecho que además no ha sido demostrado- ..." Esta simple negativa no puede invalidar lo expuesto por la Asamblea de Extremadura, por lo que debemos entender que las pruebas o exámenes sobre las que versa la controversia era sustancialmente iguales a las que se exigieron en las pruebas selectivas para cubrir la plaza de Técnico de Publicaciones de la Asamblea de Extremadura, que tuvieron lugar en noviembre y diciembre de 1.989, en las que tomó parte, realizando los correspondientes ejercicios, Doña Carolina , que resultó propuesta para la plaza de Técnico de Documentación y Estudios. Subsiste pues el problema de determinar si el hecho de que la señora Carolina hubiese ya realizado en un procedimiento de selección anterior, no muy alejado en el tiempo, dos pruebas sustancialmente iguales a las propuestas en el concurso-oposición objeto del recurso, infringe el principio de igualdad exigible para el acceso a las funciones y cargos públicos.

El artículo 23.2 de la Constitución establece que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.La Asamblea de Extremadura mantiene que la sentencia impugnada ha infringido este precepto, porque no es posible en el supuesto enjuiciado ofrecer elementos de comparación, ya que el hecho de que dos pruebas tuvieran coincidencia con un concurso-oposición anterior no constituye elemento de desigualdad, pues cualquiera de los otros concursantes pudo participar en aquel concurso, y Doña Carolina

, que participó, bien pudo no hacerlo.

La alegación debe desestimarse, ya que se basa en la posibilidad de que los hechos ocurrieran de manera distinta a como tuvieron lugar. El término de comparación aplicado para juzgar sobre la infracción del principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas es claro y se establece entre la concursante -Doña Carolina - que había realizado anteriormente unos ejercicios sustancialmente iguales y los concursantes -Don Simón entre ellos- que no los habían realizado. A la comparación que se hace en este apartado del recurso con las oposiciones (Notarías, Registros, Abogados del Estado, etc.) en que se repiten los temarios y participan "los repetidores" aludiremos a continuación.

Afirma la Asamblea de Extremadura que, conforme a la jurisprudencia que menciona (en particular sentencias del Tribunal Constitucional 50/1.986 y 200/1.992), el artículo 23.2 de la Constitución garantiza a los ciudadanos una situación de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos que tengan carácter discriminatorio, manteniendo que en el supuesto objeto del litigio no ha existido un trato discriminatorio o una desigualdad arbitraria o irracional.

Procede desestimar esta alegación, ya que el hecho de que un mismo concursante (Doña Carolina ) haya repetido, en un espacio no dilatado de tiempo, dos ejercicios sustancialmente coincidentes, como los propuestos por el Tribunal Calificador, uno en cuanto a la parte relativa a la traducción con diccionario y otro de contestación a un cuestionario tipo test, favorece indudablemente a dicho concursante frente a los demás. En efecto, se trata de ejercicios sobre los que el concursante ha reflexionado al contestarlos anteriormente, lo que le facilita de modo importante su contestación posterior. Además de ello, es lógico pensar que la reflexión, contestación y subsiguiente resultado adverso de las pruebas, ha conducido al concursante a depurar, sino todos, si los errores más significativos en que incurrió. Todo ello le coloca en una situación de desigualdad que tiene carácter discriminatorio respecto a los otros concursantes, en cuanto se establece una diferencia a favor de Doña Carolina de notable importancia, que le permite contestar a las pruebas con una facilidad de la que los otros carecen y que tiene entidad como para ser determinante del resultado de estas pruebas. La comparación con las pruebas consistentes en contestar a los temas de un programa, que es el mismo en las distintas convocatorias de una oposición, por lo que los temas a contestar pueden resultar repetidos para un participante en convocatorias anteriores, no es admisible. Se trata de oposiciones con un temario más o menos largo, en que la elección de los temas que corresponde desarrollar al opositor se produce al azar, mientras que en el caso de autos todo elemento de azar, que siempre cabe la posibilidad de que favorezca a un opositor, queda de antemano excluido por la naturaleza de las pruebas (traducción con diccionario y contestación a unas preguntas tipo test). La comparación que la Asamblea de Extremadura propone con los "repetidores" de oposiciones como las de Notarías, Registros, Abogados del Estado, etc., en relación con el temario de las oposiciones, no tiene pues razón de identidad, ya que las pruebas no son ni siquiera semejantes.

La Asamblea de Extremadura, con cita de jurisprudencia (singularmente sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.989), defiende que para que sea posible hablar de un trato discriminatorio a los efectos del artículo 23.2 de la Constitución es necesario que la diferencia de trato de los participantes en el concurso-oposición fuese determinante del resultado final del procedimiento de selección, argumentando, con referencia a la puntuación obtenida en las distintas pruebas, y, particularmente, en la segunda, que es la que no se cuestiona, en la que Don Simón obtuvo 5 puntos mientras que Doña Carolina fue calificada con 9 puntos, que las posibles irregularidades denunciadas no son determinantes del resultado final del concurso-oposición.

También esta alegación debe ser desestimada. La calificación final que el Tribunal atribuyó a Doña Carolina fue de 8,13 puntos, mientras que la asignada a Don Simón fue (incluido el punto conseguido en la fase de concurso) de 7,96 puntos, diferencia lo suficientemente pequeña para juzgar que, si las puntuaciones que hubiese obtenido la señora Carolina en la primera y tercera prueba hubiesen sido inferiores a las conseguidas, el resultado final del concurso-oposición hubiera sido distinto. Por esta razón la sentencia de primera instancia anuló los actos impugnados, ordenando la repetición de las pruebas primera y tercera -traducción y examen tipo test- del concurso-oposición, resolución que estimamos ajustada a derecho.

Las alegaciones que, en cuanto al fondo de la cuestión hace valer Doña Carolina han de ser desestimadas.Mantiene que la sentencia ha procedido a revisar los criterios del Tribunal Calificador, que, en virtud de la discrecionalidad técnica que la jurisprudencia le reconoce, era el único competente para acordar el test a proponer y las pruebas a realizar. Estas afirmaciones no pueden prosperar, porque cuando el Tribunal Calificador, al plantear a los participantes en el concurso-oposición unas pruebas determinadas, infringe, advertida o inadvertidamente, el artículo 23.2 de la Constitución, infracción que ya hemos justificado que tuvo lugar con la repetición de pruebas por la señora Carolina , cesa el ámbito de la discrecionalidad técnica del Tribunal y su actuación, por lo que a la infracción en cuestión se refiere, queda sometida a la potestad de revisión de los órganos jurisdiccionales.

Los argumentos que Doña Carolina hace constar con referencia a las puntuaciones obtenidas por ella y por Don Simón en las distintas pruebas, así como a su eficacia sobre el resultado del concurso-oposición, han quedado ya desestimados al ocuparnos del recurso de apelación promovido por la Asamblea de Extremadura.

Cuanto ha quedado expresado conduce a la desestimación de los dos recursos de apelación interpuestos y a la confirmación de la sentencia impugnada, sin que apreciemos circunstancias que, conforme al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, determinen una especial imposición de costas.