STS, 2 de Marzo de 1999

El día 21 de marzo de 1988, el Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Elche y

D. Marcos , en nombre y representación de la entidad mercantil "Transportes Urbanos Ilicitanos, S.A." acordaron resolver el contrato para la prestación, mediante concesión, del Servicio Urbano de Autobuses de la Ciudad de Elche y entre las cláusulas de dicho contrato figuraba que el Excmo. Ayuntamiento de Elche practicaría la oportuna liquidación con Transportes Urbanos Ilicitanos, S.A., habiendo quedado fijada como cantidad líquida que debe percibir la referida sociedad por todos los conceptos, en la forma que consta en el anexo I, la suma de 35.530.385 pesetas, que se pagará por el Ayuntamiento a Transportes Urbanos Ilicitanos, S.A. de la siguiente forma:

1. ) En cuanto a la cantidad de 25.000.000 millones, en el plazo de cinco días, a contar desde la fecha del acuerdo del Ayuntamiento en que se ratifique este contrato.

2. ) El resto de 10.530.385 pesetas, dentro del plazo de quince días siguientes a la aprobación definitiva del expediente de modificación del presupuesto incoado al efecto.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por D. Alberto Padilla García de Arboleya, fue resuelto por sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de noviembre de 1991, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alberto Padilla García de Arboleya, Letrado, en nombre propio y como Concejal del Ayuntamiento de Elche, contra Acuerdo de la sesión plenaria de 25 de marzo de 1988 de dicha Corporación, por el que se rescindía la concesión del servicio urbano de transportes con la empresa Transportes Urbanos Ilicitanos, S.A., sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes".

Ha interpuesto recurso de apelación D. Alberto Padilla García de Arboleya y fundamenta la impugnación en los siguientes criterios:

1. La sentencia objeto de apelación infringe el artículo 435.2 del Real Decreto Legislativo 781/86, yaque existía una deuda a favor de la empresa concesionaria de 35.530.385 pesetas, respecto de la que no existía suficiente consignación presupuestaria e invoca, en este punto, la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 22 de mayo de 1976, 19 de junio de 1987 y 31 de enero de 1990.

2. La sentencia apelada, al no reconocer la cifra exorbitada de 45 millones de pesetas por restablecimiento económico y la partida de 20 millones por lucro cesante, desestimando esta impugnación en base al informe del Técnico-Economista Municipal, en el que dice que dichas partidas son beneficiosas para el Ayuntamiento, infringe lo dispuesto en los artículos 79 de la Ley de Contratos del Estado y 232 de su Reglamento y frente al criterio de la sentencia impugnada, que fundamenta en el artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 1999.

El objeto del recurso de apelación se centra en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia impugnada, dictada con fecha 27 de noviembre de 1991 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente en apelación, que era Concejal del Ayuntamiento, contra el Acuerdo de la Sesión Plenaria de 25 de marzo de 1988, por el que se rescindió la concesión del Servicio Urbano de Transporte entre el Ayuntamiento de Elche y la empresa Transportes Urbanos Ilicitanos, S.A., lo que se efectúa por mutuo acuerdo.

El primero de los motivos de impugnación, en el recurso de apelación, se centra en considerar la vulneración del artículo 435.2 del Real Decreto Legislativo 781/86, que contiene el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, por entender insuficiente la consignación presupuestaria fijada en el caso examinado.

A este particular punto ya daba respuesta la sentencia impugnada en el fundamento jurídico tercero, al indicar que no existía vulneración del artículo invocado puesto que, si bien el importe inicial de la deuda se fijaba en la cantidad señalada por el recurrente, éste tenía que compensarse con la deuda de la empresa al Ayuntamiento, siendo el saldo a favor de la concesionaria de 35.530.385 pesetas, cantidad que se abonó de la siguiente forma: 25 millones en un plazo de cinco días, para la que existía suficiente consignación presupuestaria y el resto, condicionando su pago a la aprobación definitiva del expediente de modificación, cumpliendose dentro del marco de la legalidad que señala el artículo 435 del Real Decreto Legislativo 781/86.

Además de los términos en que se manifiesta dicha fundamentación jurídica, es de tener en cuenta la concreción en los dos párrafos del apartado b) del acuerdo suscrito entre las partes intervinientes en el pacto resolutivo que se contiene en el expediente administrativo de fecha 21 de marzo de 1988 (folios 8, 9 y 10 del expediente administrativo), el informe de la intervención obrante al folio 139, el informe económico sobre la resolución por mutuo acuerdo del contrato de concesión del Transporte Urbano de superficie del Ayuntamiento de Elche (folios 140, 141 del expediente), el anexo I al contrato inicialmente suscrito (folio 142 del expediente administrativo) y la no probada justificación, por la parte recurrente en apelación, de la ausencia de la consignación presupuestaria.

Es cierto, con arreglo a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, especialmente contenida en la sentencia de 22 de enero de 1996, sobre la interpretación y alcance del artículo 435.2 del Texto Refundido de 18 de abril de 1986, sustituido por el artículo 154.5 de la Ley 39/88, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que no pueden adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la indicada norma y como aprecia también la sentencia impugnada y confirma esta Sala, no cabe hablar de falta de consignación presupuestaria porque, en todo caso, se reconoció la existencia del crédito y se consignaron las partidas correspondientes para el abono de la cantidad resultante de las diferencias correspondientes entre la empresa concesionaria y el Ayuntamiento, según consta acreditado en el expediente administrativo.

En consecuencia, es desestimable este primer motivo de apelación, sin que sean de aplicación los criterios jurisprudenciales invocados por la parte recurrente en el recurso de apelación:a) La sentencia de 22 de mayo de 1976, por cuanto que se refiere a un caso de falta de presupuesto extraordinario, que incluía previsiones hipotéticas, irreales e insuficientes, que condujeron al impago, extremo que no consta acreditado en este caso.

2. La sentencia de 31 de enero de 1990, que únicamente recoge la doctrina y alcance general, con invocación de la precedente sentencia de 22 de mayo de 1976, sobre el contenido del artículo 435.2 del Real Decreto Legislativo citado como infringido, con precedentes en los artículos 709 de la Ley de Régimen Local, Texto Refundido de 1955, 25.2 y 4 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, 7 de la Ley y 41.c) del Reglamento de Contratos del Estado y 60 de la Ley 11/77, de 4 de enero, General Presupuestaria, teniendo en cuenta la aplicación supletoria de la previsión contenida en el artículo 82.3 del Reglamento General de Contratación del Estado y la inaplicación de la doctrina que en esta sentencia se contiene al caso examinado, puesto que en aquel supuesto se trataba de ausencia manifiesta de la previa consignación presupuestaria, que hacía nulo de pleno derecho el contrato, a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 709 de la Ley de Régimen Local, Texto Refundido de 24 de junio de 1955, hoy recogido en lo sustancial en el artículo 435.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en el artículo 41.c) del Reglamento General de Contratación del Estado y en el artículo 25.2 y 4 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, preceptos que no constan acreditados por la parte recurrente en apelación que hayan sido vulnerados en la cuestión examinada.

Finalmente, consta acreditado en la fase probatoria del proceso contencioso-administrativo, una certificación del Interventor de fondos del Ayuntamiento de Elche de 15 de diciembre de 1990, que pone de manifiesto que con fechas 8 de abril y 30 de mayo de 1988, se pagaron a la mercantil Transportes Urbanos Ilicitanos, S.A. pagos por importe de 82.892.619 pesetas, correspondientes a la deuda reconocida por Acuerdo Plenario de 25 de marzo de 1988, deducida la repercusión de costes de servicios prestados por otras empresas en julio de 1987, cifrada en 2.851.520 pesetas y adjuntando mandamientos de pago expedidos el 24 de mayo de 1988 por importe de 57.892.619 pesetas, por resto de indemnización de resolución de contrato; de 26 de marzo de 1988 por importe de

4.255.861 pesetas por cuenta de indemnización a Luser, S.A.; de 26 de marzo de 1988 por importe de 325.000 pesetas por subvención de transporte escolar; de 26 de marzo de 1988 por importe de 19.574 pesetas por subvención de transporte a Cementerio Nuevo; de 26 de marzo de 1988 por importe de 500.000 pesetas por subvención de transporte a Cementerio Nuevo; de 26 de marzo de 1988 por importe de 408.665 pesetas por subvención transporte a Cementerio Nuevo; de 26 de marzo de 1988 por importe de 2.695.751 pesetas y 6 millones, respectivamente, por ayudas al transporte de jubilados y de fecha 26 de marzo de 1988 por ayuda de transporte de jubilados de 1.114.149 pesetas y venta de billetes subvencionados por importe de 9.681.000 pesetas.

El segundo de los motivos de impugnación en que se basa la parte recurrente en apelación, consiste en señalar que se vulnera, en la cuestión examinada, las previsiones contenidas en el artículo 79 de la Ley de Contratos del Estado y 232 del Reglamento de Contratación del Estado, al considerar que es inadecuada la desestimación efectuada por la sentencia de instancia respecto de la cifra de 45 millones por restablecimiento económico y de 20 millones por lucro cesante, calificándose a la primera como cifra excesiva y a la segunda como improcedente.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, se analiza la cuestión examinada poniendose de manifiesto que las cifras correspondientes por importe de 45 millones de pesetas y 20 millones de pesetas, la primera por restablecimiento del equilibrio económico y la segunda por lucro cesante, están avaladas por informe que consta en el expediente administrativo, suscrito por un Técnico-Economista Municipal (folios 140-141 de la primera parte del expediente), que no ha sido contradicho y en el que se indica que de dichas cantidades resulta beneficiario el Ayuntamiento. La sentencia recurrida matiza dichas afirmaciones dentro del marco del artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que obliga a dicha Corporación a mantener el equilibrio económico de la concesión e indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios.

No se ha producido por la parte recurrente en apelación la práctica de una prueba que desvirtúe las afirmaciones que califican de excesivas e improcedentes dichas partidas y, en modo alguno, se ha producido una interpretación contraria al sentido y alcance del artículo 127.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales respecto del mantenimiento del equilibrio económico concesional por parte de la sentencia impugnada.

Sobre este particular punto, y en coherencia con los criterios manifestados por la sentencia recurrida, conforme al artículo 127.1 y 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, la Corporación ostenta, entre otros, la potestad de ordenar las modificaciones que aconseje el interés público, aunque paramantener el equilibrio económico debe compensar al concesionario por razón de modificaciones que ordenare introducir si alteran ese equilibrio, no pudiéndose configurar la concesión sino como una situación sometida esencialmente a las exigencias del Servicio Público.

En la cuestión examinada, las partes pudieron haber impugnado directamente en vía administrativa la ausencia del equilibrio económico de la prestación, cuestión que es traída al proceso contencioso-administrativo sin previo agotamiento en la vía administrativa previa, lo que de por sí ya determina un motivo de inadmisibilidad, que en este momento se convierte en causa de desestimación.

Los artículos 126, 127 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, a diferencia del alcance que el principio tiene en la Ley de Contratos del Estado, especialmente en el artículo 74 y en el artículo 221 del Reglamento de Contratación del Estado, se limitan al doble supuesto de:

1. alteración del contrato por la Administración; b) aplicación de circunstancias imprevisibles referidas al contrato de concesión.

En el caso examinado, la aplicación del artículo 127.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1956, 14 de mayo de 1957 y 24 de enero de 1984) por la índole excepcional de este tipo de disposiciones que rompen transitoriamente la normalidad económica en los contratos administrativos, ha de ser aplicada con sujeción estricta a sus términos, sin que sea posible ampliaciones analógicas ni su extensión a casos no previstos expresa y categóricamente.

Así, llegamos a la consideración que además de no estar acreditada, no existía base alguna para mantener las calificaciones efectuadas por la parte recurrente en apelación respecto de las partidas concernientes al lucro cesante y al restablecimiento del equilibrio económico de la prestación, modificativa de las bases del negocio, por no haberse acreditado la alteración sustancial de las bases del mismo, lo que hace imposible el restablecimiento de la justicia conmutativa con la equiparación de las respectivas contraprestaciones en la indemnización al contratista por los daños y perjuicios que debía haber probado que experimentó, manteniendo, de esta manera, el sentido finalista del equilibrio financiero del contrato, principio esencial en la contratación administrativa, como es también expresión del principio de regularidad y precisión jurídica recíproca de toda base contractual que, en la cuestión examinada, no aparece quebrantada.

Estos criterios no solo se extraen del análisis del expediente administrativo y judicial examinado en la cuestión debatida, sino en aplicación de reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, entre otras, las sentencias de 27 de abril de 1974, 2 de enero de 1979 y 12 de enero de 1981).

La doctrina expuesta tiene perfecto encaje en nuestro Derecho positivo municipal, en el que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (artículos 126.2.b), 127.2.2, 128.2.2 y 152.3) acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa, comprensivo tanto del hecho del principe (apartado a), como de la teoría de la imprevisión (en el apartado b), destacando el artículo 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 1, 8 y 13 de abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo, 14 de octubre de 1982 y 9 de octubre de 1987, entre otras).

También ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, así en sentencias de 6 de junio de 1975, 11 de julio de 1978, 23 de diciembre de 1980, 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo de 1982, 1 de marzo de 1983, 3 de enero de 1985, 11 de junio de 1986 y 22 de febrero de 1988, el mantenimiento del equilibrio económico de las concesiones administrativas como un principio básico de toda figura concesional, amparado en las previsiones contenidas en los artículos 116.3, 127.2.2.a) y b), 128.3.2, 129.3 y 5 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, siendo nulas aquellas cláusulas que establecieran la irrevisibilidad de las retribuciones de los concesionarios durante el transcurso de la concesión, ya que la revisión de tarifas no es una potestad de la Administración, sino un deber de la misma para mantener, en todo caso, el equilibrio económico, sin el cual la concesión no puede subsistir, siendo de tener en cuenta la eficacia obligatoria de lo pactado que consagra el artículo 1.257 y 1.258 del Código Civil, de aplicación supletoria en materia de contratación administrativa y que da verdadera carta de naturaleza al principio «pacta sunt servanda» de general aplicación a este ámbito, como ha recordado este Tribunal en sentencias, entre otras, de 25 de enero, 10 de febrero de 1982, 3 de julio de 1984 y 11 de junio de 1986.

En consecuencia, en la cuestión examinada, no se realiza, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, una interpretación contraria al alcance y contenido del artículo 127 del Reglamento deServicios de las Corporaciones Locales, por la sentencia recurrida.

Además de no justificarse el carácter excesivo o improcedente con el que se califican las partidas correspondientes al restablecimiento económico, por importe de cuarenta y cinco millones y veinte millones por lucro cesante, partidas consignadas en las actuaciones del expediente administrativo, en el anexo I del acuerdo resolutivo de la concesión suscrito entre el Ayuntamiento y la empresa concesionaria del servicio, no resultan afectados los intereses municipales en la forma que describe el informe económico sobre la resolución por mutuo acuerdo del contrato de concesión de Transporte Urbano de superficie del Ayuntamiento de Elche, obrante en los folios 140 y 141, como reconoce la sentencia impugnada en el fundamento jurídico cuarto, llegándose a un acuerdo resolutorio por compensación entre la deuda del Ayuntamiento con Transportes Urbanos Ilicitanos, cuantificada en 85.744.139 pesetas y la deuda de Transportes Urbanos Ilicitanos con el Ayuntamiento de 51.391.520 pesetas, y la existencia de un saldo a favor de Transportes Urbanos Ilicitanos, S.A. de 35.530.385 pesetas.

Finalmente, no existe una contravención de las previsiones contenidas en el artículo 79 de la Ley de Contratos del Estado y 232 del Reglamento General de Contratación del Estado, en la forma que reconocen los invocados preceptos, que ponen de manifiesto que si la Administración, antes de la conclusión del contrato, estimase conveniente para el interés general gestionar el servicio por sí o mediante un ente público, podrá ordenar su rescate indemnizando al empresario el valor de obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquella, habida cuenta de su grado de amortización y los daños y perjuicios que se le irroguen, así como los beneficios que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio, pues la ausencia de alegaciones del concesionario y del Ayuntamiento actuante, así como la falta de acreditamiento en las actuaciones, por inexistencia de un dictamen pericial que ponga de manifiesto el carácter excesivo o improcedente de las sumas referidas, desvirtúan la supuesta alegación.

Los razonamientos expuestos conducen a la conclusión de la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que proceda hacer expresa imposición de costas.