STS, 11 de Noviembre de 1997
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| Número de Recurso | 3980/1993 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3980/93, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 10 de noviembre de 1992, dictada en recurso número 1537/90. Siendo parte recurrida la procuradora Dª. Aurora Gómez-Villaboa Mandri en nombre y representación de Aqualand, S.A
La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 10 de noviembre de 1992 cuyo fallo dice:
Fallamos: En estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la procuradora Dña. Aurora Gómez Villaboa Mandri, en nombre y representación de "Aqualand, S. A." contra la denegación por silencio de la reclamación indemnizatoria por daños y perjuicios causados a aquélla por la Administración --Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo--, declaramos el derecho de la misma a ser indemnizada en la cantidad de doscientos cuarenta millones de pesetas. Sin expresa imposición de costas
.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
Las obras de ampliación de la autopista de la Costa del Sol (el proyecto fue aprobado el 26 de marzo de 1986) privaron al ayuntamiento de Mijas de la titularidad de los terrenos objeto de concesión para uso privativo a favor de la sociedad Aqualand, S.A. para la instalación de un «Centro de Animación Turística» (otorgada el 30 de agosto de 1985, formalizada en escritura pública el 20 de mayo de 1987 e inscrita en el Registro de la Propiedad el 2 de octubre de 1987) y a la sociedad concesionaria del interés patrimonial concretado en determinadas plazas o zona del aparcamiento y de accesos provisionales a sus instalaciones, ya construidos o realizados en aquel tiempo de comienzo de la expropiación y antes del acta previa y de declararse la urgencia de la expropiación (la fecha de licencia de apertura es de 17 de septiembre de 1986, la urgencia de la expropiación se declaró el 9 de octubre de 1986 y el acta previa se levantó el 31 de marzo de 1987).
La relación de bienes no incluyó la concesión y no se notificó al titular. El hecho de que el ayuntamiento no comunicase su existencia ni la recogiese en el acta previa y que la sociedad recurrente pudiese conocer las operaciones expropiatorias no excusa de la obligación de averiguar la existencia de otros derechos, que en el caso resultaban ostensibles (además se había instado del organismo provincial de Obras Públicas en 8 de enero de 1986 la autorización para los accesos provisionales).
El expediente expropiatorio es nulo, pues, de pleno derecho y contra la vía de hecho puedereaccionarse por vía de responsabilidad patrimonial, en aras de la tutela judicial efectiva, como admitida en derecho (artículo 125 de la Ley de Expropiación forzosa).
No procede reconocer indemnización por la privación de los accesos provisionales, pues fueron concedidos con ese carácter, sin que implicaran compromiso alguno o derecho permanente, con la obligación del peticionario de demolerlos a su costa y construir los definitivos.
No son indemnizables los daños que se alegan como producidos por las obras, pues no se acompaña ni tan siquiera alegación del daño efectivo causado (que tampoco sería apreciable dada la época entre temporadas en que aquellas actividades fueron realizadas).
La esencia de la reclamación radica en la privación de ciento ocho plazas de aparcamiento, de las trescientas sesenta existentes, valorables por el valor de la construcción y el lucro cesante, partiendo de la prueba pericial practicada en autos, a la que no ha ofrecido alternativas la administración.
El valor constructivo se cuantifica en 26.500.000 pesetas, que ha de reducirse a 15.000.000 pesetas, atendiendo a que los gastos de pavimentación, drenaje y señalización tuvieron que producirse en función de la total zona de aparcamiento, a la observación de planos y fotografías, y a que en la cantidad se incluían los daños causados en instalaciones secundarias.
En cuanto al lucro cesante, en función del número de años que restan de concesión, en relación con el precio medio de las entradas y tasa media de ocupación del aparcamiento, la sala, frente a los 452.346.856 pesetas fijados por el perito, considera procedente, dadas las fluctuaciones de la actividad, pues aquella cantidad parte de la ocupación completa de las plazas y sin deducción de gastos, fijar la suma de 225 millones, que sumados a los anteriores conceptos arroja la suma de 240.000.000 de pesetas.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por el abogado del Estado se formulan los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del los artículos 125 y 126 de la Ley de Expropiación forzosa, 40 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado (1957), 121 de la Ley de Expropiación forzosa y 106 de la Constitución.
La responsabilidad patrimonial de la administración es diferente de la expropiación forzosa. Se ha aplicado una vía improcedente. La vía procedente era el recurso contra la expropiación. Según la sentencia del Tribunal Constitucional 67/88 el caso de vía de hecho por disminución sustancial de las garantías de la expropiación permitiría la entrada en juego de los mecanismos de protección diseñados por la Constitución y desarrollados por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Pero en estos casos, la vía de hecho tendrá la protección prevista en el artículo 349.2 del Código civil y 125 de la Ley de Expropiación forzosa (interdictos y acciones declarativas hipotecarias). El artículo 125 de la Ley de Expropiación forzosa se refiere a acciones protectoras de la posesión o posteriormente, de la propiedad, pero no a la responsabilidad extracontractual de la administración.
La sala manifiesta sus dudas y considera aplicable la responsabilidad patrimonial en aras del principio de la tutela judicial efectiva, pero ésta no puede modificar las normas sustantivas y menos las normas sobre el procedimiento aplicable, que son de orden público. La vía procedente hubiera sido la del recurso contencioso-administrativo contra la finalización del expediente expropiatorio (artículo 126 de la Ley de Expropiación forzosa).
Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de Expropiación forzosa, por infracción de los artículos 106 de la Constitución, 40.1 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado (1957) y 121 de la Ley de Expropiación forzosa.
No concurre nexo causal, pues es determinante la postura del ayuntamiento. El levantamiento de las actas previas respecto de las fincas números 10 y 16-2 tuvo lugar el 31 de marzo de 1987, figurando como propietario el Ayuntamiento de Mijas, y constando que las fincas estaban libres de cargas, gravámenes y arrendamientos. Con posterioridad al mutuo acuerdo se procedió al abono al Ayuntamiento. El procedimiento se tramitó con arreglo a los trámites y prescripciones de la Ley de Expropiación forzosa y del Reglamento de la Ley de Expropiación forzosa.
Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Reguladora de la jurisdiccióncontencioso-administrativa, por infracción del artículo 40 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración
del Estado (1957).
El canon de la concesión debería deducirse del supuesto lucro cesante.
La Administración del Estado abonó el pleno dominio, sin cargas reales, al Ayuntamiento, lo cual supondrá pagar doblemente determinadas cantidades sobre las fincas.
La ponderación del lucro cesante se considera excesiva, pues, como la propia sala reconoce, se trata de una actividad notoriamente sometida a fluctuaciones.
Por ello se solicita una rebaja de la cantidad concedida como lucro cesante, con carácter supletorio respecto de los motivos anteriores.
Solicita la estimación del recuso y la declaración de conformidad a derecho de los actos recurridos o, en su defecto, la rebaja de la cantidad concedida por indemnización a la décima parte.
Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 6 de noviembre de 1997, en que tuvo lugar.
Mediante el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del los artículos 125 y 126 de la Ley de Expropiación forzosa, 40 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado (1957), 121 de la Ley de Expropiación forzosa y 106 de la Constitución, el abogado del Estado considera que la sentencia incurre en infracción del ordenamiento jurídico por estimar una acción de responsabilidad patrimonial, que se refiere a supuestos diferentes de la expropiación forzosa, cuando se trataba de un expediente de esta naturaleza en el que, según la sentencia, se habían omitido sustanciales garantías. A juicio del recurrente el expropiado debió acudir a impugnar la resolución que puso término al expediente (artículo 126 de la Ley de Expropiación forzosa) o al ejercicio de las acciones protectoras previstas para el supuesto de vía de hecho en el artículo 125 de la Ley de Expropiación forzosa, pero no pudo ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial.
Las acciones de responsabilidad patrimonial responden a supuestos distintos de los contemplados en la expropiación forzosa, como esta sala viene manteniendo de conformidad con los dictámenes del Consejo de Estado (v. gr., sentencia de 24 de enero de 1994, dictada en el recurso número 1625/1991), de tal suerte que los perjuicios derivados de la expropiación deben ser reclamados por el cauce del expediente de justiprecio.
No puede desconocerse, sin embargo, que existe una similitud básica, derivada de su común finalidad resarcitoria, entre la indemnización por expropiación forzosa y la que deriva del daño o perjuicio causado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, como la jurisprudencia pone de manifiesto al acudir al instituto de la responsabilidad (admitiendo que pueda utilizarse la vía procedimental a él correspondiente) en supuestos relacionados con la expropiación. Así ocurre, entre otros, con los perjuicios no derivados directamente de la expropiación aunque relacionados con ella (sentencia de 28 de abril de 1990) o producidos por el desistimiento del expediente expropiatorio por parte de la administración (sentencia de 18 de octubre de 1986). La distinción entre el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la administración y el de expropiación forzosa, aun resultando obligada por imperativo de la ley, no es, pues, sustancial, sino que tiene carácter formal o adjetivo.
En los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de garantías esenciales, esta sala admite como correcta la vía de impugnación del expediente de expropiación, aun cuando en este supuesto se inclina, cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, por admitir la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos para la fijación del justiprecio, con lo que, reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución (v. gr., sentencia de 19 de diciembre de 1996).
La jurisprudencia admite también directamente, como vía correcta en casos de nulidad absoluta del expediente expropiatorio, con carácter alternativo a la de la fijación del justiprecio en un expediente deexpropiación, la de la exigencia de responsabilidad patrimonial a la administración (la sentencia de 2 de marzo de 1994, dictada en el recurso número 2283/1991, admite que la indemnización concedida puede también tener su fundamento en los preceptos que regulan la responsabilidad patrimonial de la administración, y la sentencia de 8 de marzo de 1997, recurso número 1466/92, fundamento jurídico cuarto, párrafo segundo, admite implícitamente la duplicidad de ambas vías). Este carácter alternativo de uno y otro procedimiento se justifica por el hecho de que la administración no puede exigir, cuando infringe sustancialmente el procedimiento y por ello incurre en una vía de hecho, que para reclamar los perjuicios producidos el particular se atenga precisamente a la vía procedimental que aquella debió seguir y no siguió, pues al abandonarla y dejar con ello de lado las prerrogativas inherentes al procedimiento omitido legitima al particular perjudicado para acudir a los mecanismos legales que resulten procedentes en función de la sustancia propia de los hechos perjudiciales, incluidos los interdictos civiles (artículo 125 de la Ley de Expropiación forzosa).
De acuerdo con esta jurisprudencia no se advierte, pues, infracción de los preceptos citados y, por ende, debe desestimarse el primer motivo de casación.
El segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de Expropiación forzosa, por infracción de los artículos 106 de la Constitución, 40.1 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado (1957) y 121 de la Ley de Expropiación forzosa denuncia que no concurre el nexo causal exigible para la existencia de responsabilidad patrimonial, pues en la omisión de la inclusión de la concesión en la relación de bienes y propietarios expropiados fue determinante la postura del ayuntamiento.
Este motivo no puede prosperar.
Según el artículo 4.2 de la Ley de Expropiación forzosa, la administración está obligada a dirigirse en el expediente a los titulares de derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiada (entre los cuales no se discute que se hallaba la sociedad titular de la concesión) «si de los registros que menciona el artículo 3.º resultara la existencia de los titulares». Dado que el citado artículo 3 admite con valor idéntico a la constancia registral la titularidad pública y notoria del derecho, la administración está obligada también a no preterir a los que notoriamente aparezcan como titulares de aquellos intereses económicos aunque no figuren inscritos. En el caso examinado todavía no se había inscrito en el registro el otorgamiento de la concesión en el momento de iniciarse el expediente expropiatorio, pero su existencia constaba a la administración por notoriedad, según los hechos fijados por la sentencia.
No se advierte, pues, la infracción de los preceptos que denuncia el abogado del Estado. La conducta del ayuntamiento, que omitió en el acta previa a la ocupación la mención de la existencia de la concesión, no puede justificar el incumplimiento de una obligación que correspondía directamente a la administración expropiante y, en consecuencia, no es suficiente para enervar el nexo causal existente entra la actuación administrativa y el perjuicio causado.
Mediante el motivo tercero de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del artículo 40 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado (1957), se reclama una reducción de la indemnización concedida por lucro cesante, arguyendo que la Administración del Estado satisfizo plenamente al ayuntamiento el valor de los bienes sin contemplación de carga alguna y que la ponderación del lucro cesante es excesiva.
Para la desestimación de este motivo basta con considerar que el justiprecio reconocido por la administración expropiante en favor del ayuntamiento propietario del terreno no puede afectar a las consecuencias de la privación a un tercero de intereses económicos sobre dicho terreno que deben valorarse y abonarse independientemente (artículo 4.1 de la Ley de Expropiación forzosa), y que la ponderación del importe del lucro cesante corresponde, como cuestión de hecho, al ámbito de apreciación de la sala de instancia, puesto que no se ha invocado la infracción de norma alguna del ordenamiento que deba ser observada en la valoración de la prueba.
Procede, pues, declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AudienciaNacional el 10 de noviembre de 1992, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la procuradora Dña. Aurora Gómez Villaboa Mandri, en nombre y representación de «Aqualand, S. A.» contra la denegación por silencio de la reclamación indemnizatoria por daños y perjuicios causados a aquélla por la Administración --Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo--; se declara el derecho de la misma a ser indemnizada en la cantidad de doscientos cuarenta millones de pesetas, y no se hace expresa imposición de costas.
Se declara firme la sentencia impugnada.
Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
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