STS, 26 de Febrero de 1999
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| Número de Recurso | 8175/1992 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 8175 de 1992, ante la misma pende de resolución interpuesto por el Abogado Sr. Maldonado Trinchant, en representación de D. Claudio , contra la sentencia de fecha 16 de Febrero de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el pleito seguido ante la misma con el número 15.546/1984, sobre concurso y adjudicación de material con destino a RTVE. Siendo parte apelada la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Claudio contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos ser las mismas conformes a Derecho, confirmándolas; con expresa imposición de costas.
Notificada la anterior sentencia, por el Sr. Maldonado Trinchant, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en un solo efecto por providencia en la que también se acordó remitir las actuaciones y expediente al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, se dio traslado para trámite de alegaciones al Sr. Maldonado Trinchant, que evacuó por medio de escrito en el que después de alegar cuanto consideró procedente a su derecho, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia revocando la apelada y sustituyéndola por otra en la que se declare que el contrato de autos incurre en la nulidad radical. Que mi cliente ha sido apartado indebidamente de la obtención del contrato de autos, con lo que se le han causado importantísimos daños y perjuicios, que deberán ser reparados por la Administración demandada. Que al no poder celebrarse un nuevo concurso con sujeción a la Ley de 24 de Noviembre de 1939, de ordenación y Defensa de la Industria Nacional, por las dilaciones indebidas habidas en el presente procedimiento y negarse la Administración demandada a enviar el expediente administrativo, y en este tiempo, se ha derogado la citada normativa legal, procede acordar sustitutoriamente la indemnización pecuniaria que corresponda que será establecida en trámite de ejecución de sentencia. Que en el presente procedimiento se han producido dilaciones indebidas que aparecen condenadas en el apartado 2 del artículo 24 de la Constitución y en el 6.1 del Convenio de 4 de Noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Fundamentales de la persona, por lo que se habrá de estar a lo estipulado en el artículo 50 del citado Convenio.
Dado traslado para el mismo trámite al Abogado del Estado, éste evacuó el mismo en escrito, en el que alegó lo pertinente a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el presente recurso de apelación y confirmando la apelada, con imposición de costas al apelanteCUARTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 23 de Febrero de 1999 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
D. Claudio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Mesa de Contratación del Ente Público de Radio Televisión Española, de 25 de Agosto de 1983, aparecida en el BOE del 19 de Septiembre siguiente, por la que se adjudicaron a SONY ESPAÑOLA, S.A., PIHER ELECTRÓNICA S.A., PHILIPS IBERICA S.A., TELCO ELECTRÓNICOS S.A., IG IGLESIAS EQUIPOS ELECTRÓNICOS S.A., NEOTECNICA S.A., SIEMENS S.A., y CRESA, el concurso de adquisición de equipos con destino al Centro Operacional de los Servicios informativos; expediente 136/83. Resolución que fue confirmada en alzada por el Ministerio de la Presidencia, por resolución de 24 de Julio de 1984. En la demanda suplicaba que se le otorgue amparo mediante sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1) Declaración de nulidad del concurso convocado por quien ejerce funciones que corresponden al Estado en radiodifusión y televisión -Ente Público RTVE- de adquisición de equipos con destino al Centro Operacional de Servicios Informativos, al infringir el art. 14 de la Constitución y art. 10 de la Ley 24 de Noviembre de 1939. 2) Reconocimiento del derecho del recurrente a participar en igualdad de oportunidades en los concursos que celebre el Ente Público RTVE...3) Confirmar el derecho del recurrente a obtener la adjudicación del mencionado concurso, toda vez que el art. 10 de la mencionada Ley de 1939, obliga a reservar estos contratos a los productos de fabricación nacional, en su defecto, la indemnización de daños y perjuicios ocasionados correspondientes a los beneficios industriales dejados de percibir, que según los pliegos de condición se estima en un 19 por ciento.
La Audiencia Nacional, a través de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, por sentencia de 16 de Febrero de 1991 desestima el recurso, declarando que los actos impugnados eran conformes a Derecho. Frente a esa sentencia el Sr. Claudio interpone este recurso de apelación en el que, tras las alegaciones que considera procedentes, termina por suplicar que se dicte resolución revocando la sentencia apelada, sustituyéndola por otra ajustada a Derecho, en la que se declare que el concurso y contrato de autos son nulos de pleno derecho; que debe indemnizarsele al haber sido apartado indebidamente del contrato y no ser posible la celebración de otro nuevo, que igualmente debe serlo por las dilaciones indebidas. Termina por solicitar la condena en costas de la Administración, por su actitud temeraria.
Por su parte la Abogacía del Estado solicita la confirmación de la sentencia.
Los motivos en que centra el apelante su oposición a la sentencia aparecen dispersos en sus escritos alegatorios, y no siempre referidos a los que fueron expuestos en la instancia, o congruentes con las peticiones del suplico de la demanda y apelación.
De modo que se pasa a resolverlos, siguiendo, en lo posible, el orden en que aparecen expuestos por el actor, o exige la lógica de sus planteamientos. Y así en primer lugar ha de entrarse a decidir sobre si el acto de adjudicación recurrido podía estimarse invalido, al haberlo sido los actos que le precedieron del correspondiente expediente, ya por haberse ajustado, en general, al Derecho Privado, cuando tenían la consideración de actos separables, sujetos a Derecho Administrativo, o bien porque en el Pliego de Condiciones Técnicas se introducen cláusulas arbitrarias o caprichosas que discriminan injustamente al recurrente, que tiene la calidad de productor nacional, o porque son tan excluyentes o predeterminadoras de las condiciones de los futuros adjudicatarios que, en realidad, alejan la idea de concurrencia e igualdad que según la Constitución y las normas de la contratación administrativa, han de regir los concursos; lo que, según el actor infringe los arts. 1º.1, 9º, 14º y 103º de la Constitución y arts. 3 y 13 de la Ley de Contratos del Estado.
Estas alegaciones que son las defendidas con mayor énfasis por el actor, tanto en fase administrativa, como en las sucesivas instancias judiciales, han de ser rechazadas, pues si bien es cierto, con referencia a los defectos de los Pliegos, que es insuficiente al efecto la argumentación de la sentencia impugnada que las desestima con el fundamento de que no se había elegido el momento procesal oportuno, al haberlos combatido el actor con ocasión de la impugnación del acto de adjudicación del concurso, y no en el plazo legal conferido para recurrir contra el Pliego, que es objeto de publicación separada y recurso independiente, por lo que se había producido un acto firme y consentido que hacía irrecurrible el de adjudicación, dado que debe tenerse en cuenta que siendo el acto de adjudicación el mas relevante en el expediente de contratación, hasta la perfección del contrato, a efectos del conocimiento por terceros, y que el de aprobación de los Pliegos y demás antecedentes a la adjudicación, tienen una significación accesoria, y meramente preparatoria de la misma, no puede considerarse razonable que se pretendiera impedir a un tercero, cuya legitimación admite la Sala de instancia en función de ser productornacional y adjudicatario habitual de los contratos de suministro concertados por RTVE, que pudiera impugnar, a la vez que el acto de adjudicación, y dentro del plazo legalmente conferido para la impugnación de éste, cualquiera de los actos separables que la precedieron, pero sin embargo, y a pesar de lo hasta ahora dicho, las alegaciones actoras a las que se viene haciendo referencia, hay que insistir, resultan rechazables, pues las prescripciones en cuestión tienen carácter técnico, y por si mismas, no revelan que se hayan insertado por RTVE, con la finalidad de predeterminar al adjudicatario del concurso, ni puede bastar para darles esa significación, o la de arbitrarias o caprichosas, las meras afirmaciones del actor, sino que hacían preciso una prueba que no fue solicitada por quien tenía la carga procesal de aportarla. De ahí lo inexorable de su desestimación, que, también ha de afectar a la alegación de nulidad de la adjudicación, por la general sujeción a Dº Privado de los actos separables que la precedieron, pues en la convocatoria del concurso aparecen cumplidas las reglas básicas de procedimiento establecidas en la legislación contractual administrativa y aplicable, en concepto de actos separables, a cualquier tipo de contratos, incluso los de efectos privados, celebrados por la Administración, o entes que le sean asimilables, cuales son la aprobación de los correspondientes Pliegos de Cláusulas Particulares y Pliegos de Condiciones, y anuncios de la celebración del concurso, competencia y adjudicación, a que aluden los arts. 10 y 14 del Reglamento de Contratos del Estado, según ha declarado este Tribunal en las sentencias de 16 y 19 de Febrero de 1999, dictadas en casos similares. Debiendo añadirse, sobre este particular, y también en relación a estas alegaciones y a las que después se aludirá, que hacen referencia a supuestos defectos de los Pliegos o actos previos a la adjudicación, que resulta insólito, por lo poco razonable, que la propia parte que sostiene que es nulo un concurso, por apartarse de las prescripciones legales, luego, en el suplico de la demanda y en la apelación, solicite la adjudicación del mencionado concurso, o ser indemnizado por haber sido apartado indebidamente del mismo.
Las mismas argumentaciones antes expuestas sirven de base para el rechazo de la alegación de invalidez del concurso por ser nulas sus cláusulas 5º y 20º del Pliego de Condiciones Particulares, que establecen que el contrato en último término, y aun para los actos separables, se regirá por las normas de Dº Privado, así como la sumisión a los Jueces y Tribunales de Madrid.
Con referencia a la alegación de que la nulidad del concurso deriva de que no consta la oportuna certificación del gasto, ni su intervención y finalización por el órgano competente, o la formalización en escritura pública de la adjudicación, que se citan con apoyo de los arts. 7 y 8 de la Ley de Contratos del Estado y arts. 10, 16, 34, 36 y 121 del RCE, cabe decir que esas motivaciones han de ser desestimadas, pues todas ellas son alegaciones nuevas, no expuestas en la instancia, y por consiguiente, sin el necesario examen previo y contradictorio, fiscalizable en esta fase apelatoria. Añádase que en la cláusula cuarta del Pliego de Cláusulas Particulares, al hacer referencia a abonos al contratista, se expresan los créditos y anualidades con cargo a los cuales se efectuarán los pagos.
Indica el actor, en el escrito de proposición de prueba, y reitera en conclusiones, que uno de los adjudicatarios - PIHER ELECTRONICA S.A.- no podía serlo por estar incurso en causa de incompatibilidad para detentar la condición de contratista frente a la Administración, por las condiciones que concurren en alguno de los miembros del Consejo de Administración. Tal alegación debe decaer, dándose por reproducido lo que se dice en la sentencia impugnada, respecto a que el acceso al Consejo de Administración de las personas a que se refiere la imputación de incompatibilidad, se produjo con posterioridad al acto de adjudicación; por lo que mal podía influir en actos precedentes.
La misma suerte desestimatoria ha de seguir la invocación de la falta de la previa clasificación del contratista, exigida por el art. 284, RCE, al haber sido invocado por primera vez en conclusiones, sin haber dado, por tanto, oportunidad a la contraparte, de alegar y aportar prueba susceptible de contradecir, esa afirmación de la contraria. Es decir, se trataba de cuestión nueva, no invocable en ese trámite conforme al art. 79.1, de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción de la fecha de los hechos. Aparte de que es mas que dudoso que esa regla sea exigible para los contratos privados de la Administración.
También aduce el apelante que en la Cláusula 2ª del Pliego de Cláusulas particulares, se contiene una exención fiscal en favor de los adjudicatarios, que coloca al actor en situación de desigualdad, y que además contradice lo dispuesto en el art. 34 de la Ley 4/1980, de 10 de Enero, Estatuto de Radiodifusión y Televisión, que únicamente concede beneficios fiscales a RTVE, y el art. 133.3 de la Constitución, que impone una reserva material de Ley, para el establecimiento de exenciones. Igualmente ha de ser rechazada esta alegación, no solo por haber sido invocada por primera vez en fase de apelación, sino también porque tal como se dijo en la sentencia de este Alto Tribunal, el 19 de Febrero de 1999, la estipulación indicada, es un pacto entre las partes, cuya eficacia afecta a la Hacienda Pública del Estado, que podrá exigir, si ha lugar a ello, el pago de los correspondientes tributos a los adjudicatarios, pero sin tenerse virtualidad para determinar la nulidad que se solicita. El art. 34.1, de la Ley 4/1980, dispone,después de consignar la exención de tributos en favor del Ente Público -RTVE-, que no tendrán valor ni efecto jurídico los pactos mediante los que se pretenda cambiar el sujeto pasivo del Tributo. Esta falta de efecto jurídico del pacto, será, pues, la consecuencia del mismo, si, en su caso, se pretendiera aplicar en contra del ordenamiento, pero no la nulidad de la totalidad del contrato, como pretende el actor.
En cuanto a la vulneración del art. 10 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, de 24 de Noviembre de 1939 y de la Orden del Ministerio de Industria de 11 de Septiembre de 1956, implícitamente aludidas en la demanda, por el alcance de su suplico, y expresadas con amplitud en la fase de apelación, también ha de ser desestimada la alegación al respecto, pues la Orden de 1956, quedó derogada por el art. 4º de la LCE y art. 20 de su Reglamento. En relación a la Ley de 1939, para que esta alegación pudiera prosperar sería imprescindible, que el recurrente acreditara las importaciones verificadas para el cumplimiento del contrato y que, antes de verificarse dichas importaciones, la Administración no había exigido el certificado de excepción a la protección de la industria nacional, trámite previo para la verificación de esas importaciones.
No siendo pertinente decretar la nulidad del concurso impugnado, ni de su consiguiente adjudicación, no ha lugar a la pretensión de indemnización que en relación a esos actos plantea el actor.
Por último, la cuestión a si se debe indemnizar al actor por haber incurrido el proceso en dilaciones indebidas, es ajena al presente proceso contencioso-administrativo.
Por lo expuesto procede desestimar la presente apelación. Sin que se aprecien circunstancias que determinen una condena por las costas de esta apelación.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de Febrero de 1991, dictada en el recurso nº 15.546/1984, sobre concurso y adjudicación de material con destino a RTVE.
No se hace una especial imposición de las costas de esta apelación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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