STS, 26 de Marzo de 1999
| Ponente | MANUEL GODED MIRANDA |
| Número de Recurso | 9588/1992 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de apelación que con el nº 9.588/92 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, representado por la Procuradora Doña Paloma Solera Lama, que ha sustituido al Procurador Don José Guerrero Cabanes, contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 1.992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso nº 1.316/87, sobre pago de certificación de obra con rebaja en el precio. Ha comparecido como parte recurrida el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández de Novoa, en nombre de Ferrovial S.A.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLO: Que con estimación del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.316/87, interpuesto por la Procuradora Sra. de la Iglesia Mendoza, en representación de Ferrovial S.A., contra Decreto de la Alcaldía de Vitoria-Gasteiz de fecha 6 de mayo de 1.987 por la que se aprobó el abono a la aquí recurrente de la 2ª. certificación de obra de la construcción de un Centro Socio-Cultural y Deportivo en Txagorritxu con una rebaja en el precio de la certificación de un 10 % -Resolución contra la que a su vez dedujo recurso de reposición-, debemos declarar y declaramos: Primero.- Que la misma no se ajusta a derecho, en consecuencia es nula, debiendo por tanto retrotraerse las actuaciones al momento de la omisión del trámite de audiencia. Segundo.- Que no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes".
Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz interpuso recurso de apelación para la correspondiente Sala del Tribunal Supremo el cual fue admitido en ambos efectos por auto de 2 de abril de 1.992 en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, personada y mantenida la apelación por el Procurador Don José Guerrero Cabanes, en nombre del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, se acordó darle traslado para que presentase escrito de alegaciones. El mismo cumplimentó el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia declarando ajustado a derecho el Decreto de la Alcaldía de Vitoria-Gasteiz de fecha 6 de mayo de 1.987 por la que se aprobó el abono a Ferrovial, S.A. de la 2ª certificación de obra de la construcción de un Centro Socio-Cultural y Deportivo en Txagorritxu con la rebaja en el precio de la certificación de un 10 %.
Continuado el trámite por el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández de Novoa, en nombre de Ferrovial S.A., lo cumplimentó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida, se declare nula y no ajustada a derecho la resolución recurrida, declarando asimismo laimprocedencia de la retención del 10 % en la segunda certificación de la obra señalada en el encabezamiento, ordenando que se abone a "Ferrovial S.A." el importe total de dicha certificación, e imponiendo las costas de ambas instancias a la Administración apelante.
Conclusas las actuaciones para votación y fallo se señaló la audiencia del día 23 de marzo de 1.999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Por resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 6 de mayo de 1.987 se acordó aprobar con la retención del 10 por 100 la segunda certificación de obra efectuada de las de construcción de un Centro Socio- Cultural y Deportivo en Txagorritsu, obra contratada con Ferrovial S.A., ya que los hormigones utilizados no se ajustaban, desde el punto de vista técnico, a las exigencias fijadas en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares de la obra, Capítulo II, artículo 19, último párrafo. Ferrovial S.A. interpuso recurso de reposición contra dicha resolución, que fue desestimado por acuerdo de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 3 de julio de 1.987. Disconforme con la actuación administrativa, Ferrovial S.A. promovió recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia dictada el 3 de febrero de 1.992 por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que entendió que, una vez expedida la certificación de obra en cuestión, no se envió al contratista por medio de copia de la misma y de la relación valorada correspondiente, a los efectos de conformidad o reparo por parte de éste en el plazo de quince días, por lo que consideró vulnerado el trámite de audiencia que al respecto prevé la cláusula 48 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto
3.854/1.970, de 31 de diciembre. En razón de ello, anuló el Decreto de la Alcaldía de Vitoria-Gasteiz de 6 de mayo de 1.987, contra el que a su vez se dedujo recurso de reposición, por no ajustarse a derecho, ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la omisión del trámite de audiencia. Frente a la referida sentencia el Excmo. Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz ha deducido el presente recurso de apelación.
Alega el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz que la exigencia del trámite de audiencia y, por consiguiente, la indefensión que se dice producida para la entidad contratista, debe rechazarse, ya que la advertencia sobre la deficiente calidad del hormigón se había realizado al contratista por medio del Libro de Ordenes, y porque, aunque no se admitiera esta argumentación, el hecho de la presentación del recurso de reposición deja sin base las invocaciones de indefensión formuladas por Ferrovial S.A., pues la personación en el expediente del reclamante subsana los posibles defectos que pudieran existir con anterioridad.
La advertencia consignada en el Libro de Ordenes no es decisiva para resolver la cuestión, pues consta efectuada en 17 de junio de 1.987, cuando el acto de la Alcaldía se había producido con anterioridad, el 6 de mayo de 1.987, si bien en la advertencia consignada en el Libro de Ordenes se expresó, sin que el constructor que firma las hojas correspondiente hiciese protesta o precisión alguna, que la señalada observación se venía manifestando a los responsables de la obra insistentemente y cada semana.
Ahora bien, Ferrovial S.A., una vez que recibió la oportuna notificación de la resolución de 6 de mayo de 1.987, en la que se le comunicaba que contra dicho acuerdo podía interponer recurso de reposición, promovió el aludido recurso, formulando las alegaciones que estimó procedentes sobre el aspecto formal y sobre el fondo del asunto, recurso de reposición que fue resuelto por acuerdo de la Alcaldía de Viitoria-Gasteiz de 3 de julio de 1.987.
El artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1.958 (entonces vigente), sólo permite anular los actos de la Administración por defecto de forma cuanto el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin (supuesto que aquí no se plantea) o dé lugar a la indefensión de los interesados.
En el caso que examinamos Ferrovial S.A. ha tenido ocasión de defenderse sin limitación alguna por medio del recurso de reposición, que fue resuelto por la autoridad municipal, concretando las razones del acto, y permitiendo por tanto a Ferrovial S.A. ejercitar, como ejercitó, su pleno derecho de defensa ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo. Por tanto, la indefensión que pudiese haber padecido frente al acto de 6 de mayo de 1.987, quedó subsanada dentro de la vía administrativa por medio del recurso de reposición, lo que determina que no podamos apreciar la referida indefensión de la citada entidad contratista, lo que conduce a anular y dejar sin efecto la sentencia apelada, por infringir el artículo
48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo.Este criterio de la subsanación de la falta de audiencia por medio de la interposición y decisión del oportuno recurso ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional en sentencia 314/1.994, de 28 de noviembre, afirmando que el olvido del trámite de audiencia antes de dictar una resolución judicial no es suficiente para provocar la indefensión, ya que la parte, a través de dos recursos, uno ante el mismo Juez y otro en alzada, pudo desplegar todo el abanico dialéctico "ad hoc" adecuado al caso y, en suma, ejercitar sin limitación alguna su derecho de defensa.
El argumento de la sentencia de primera instancia, que se basa en la cláusula 48 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación del Estado, no puede prevalecer sobre lo expuesto, porque éste no es un caso de conformidad o reparos del contratista con la certificación, sino de aplicación a dicha certificación de una rebaja por aparecer unidades de obra defectuosas, a lo que se añade que la segunda certificación de obra en cuestión, fechada el 31 de marzo de 1.987, aparece en el expediente administrativo firmada no sólo por la Dirección Facultativa de la obra sino por la empresa Ferrovial S.A..
La estimación del recurso de apelación en cuanto a este punto da lugar a que debamos entrar en el examen de las restantes cuestiones planteadas en su demanda por Ferrovial S.A., para decidir si las resoluciones de la Alcaldía que la empresa contratista impugna son o no ajustadas a derecho.
Entendió Ferrovial S.A. en su demanda que la resolución recurrida vulnera lo preceptuado en el artículo 93.2 en relación con el artículo 43.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que en ella se omite la motivación, al menos en el plano jurídico.
Este argumento no puede ser estimado. La resolución de 6 de mayo de 1.987 pone de manifiesto que la causa de la retención del 10 por ciento de la certificación que ordena (luego nos ocuparemos de la significación del término de retención utilizado en lugar del de rebaja en el precio) consiste en que los hormigones empleados por la empresa contratista no se ajustan a las exigencias fijadas en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares de la obra, con las especificaciones necesarias a este respecto. La Administración no menciona la norma que le autoriza a adoptar dicha determinación, pero esta falta de motivación la suple al dictar la resolución de 3 de julio de 1.987, que decidió el recurso de reposición promovido por el contratista, citando el último párrafo de la cláusula 44 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, según el cual, si la Dirección estima que las unidades de obra defectuosas y que no cumplen estrictamente las condiciones del contrato son, sin embargo, admisibles, puede proponer a la Administración contratante la aceptación de las mismas, con la consiguiente rebaja de los precios, que es lo que aconteció en el supuesto debatido. El artículo 10 del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas Particulares del concurso había establecido (artículo 10, párrafo primero) la aplicación del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado para resolver los casos de duda que surgiesen. Ferrovial S.A. no podía ignorar, pues, lo establecido para los supuestos de unidades de obras defectuosa por la mencionada cláusula 44 último párrafo del Pliego de Condiciones Generales. En su virtud, la falta de mención de la norma que autorizaba a la Administración para acordar la rebaja en el precio fue subsanada al resolverse el recurso de reposición y no ha generado indefensión al contratista, que debía conocer dicha norma y que ha podido interponer contra la resolución del recurso de reposición el pertinente recurso contencioso-administrativo.
La circunstancia de que la resolución de 6 de mayo de 1.987 utilizase la palabra retención y la de 3 de julio del mismo año la de rebaja en el precio, que se ajusta más literalmente a la cláusula 44, nada significa, pues el significado del acto administrativo es perfectamente claro en ambos casos, queriendo decir que la Administración pagará la segunda certificación de la obra reteniendo o rebajando el precio en un 10 por ciento. Los artículos 139 y 368 del Reglamento General de Contratación del Estado, que se citan por Ferrovial S.A., ninguna eficacia pueden tener respecto a la decisión del litigio, ya que la resolución administrativa no se ha basado en los mismos ni, dado su contenido, podía pensarse que se aplicaban en un supuesto de unidades de obras defectuosas por no ajustarse el hormigón empleado a las especificaciones técnicas exigibles. En efecto, el artículo 139 se refiere a las penalidades por demora y el artículo 368 a la facultad del Gobierno de acordar la constitución de garantías especiales, por lo que estos preceptos no han podido en ningún caso inducir a error al contratista respecto a la fundamentación jurídica de la resolución de 6 de mayo de 1.987, fundamentación que resultó aclarada por la resolución de 3 de julio de 1.987, que es la que debemos entender recurrida en la vía contencioso- administrativa, ya que el artículo
55.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 previene que, si el acto que decidiere el recurso de reposición reformare el impugnado (en el presente caso no lo ha reformado sino completado), el recurso contenciosoadministrativo se deducirá contra aquél (esto es contra el que resuelve el recurso de reposición), sin necesidad de nueva reposición.Debemos unir a lo expuesto que el informe de la Dirección Facultativa de la obra es bastante para acreditar que los hormigones utilizados no se ajustaban a las exigencias técnicas aplicables, hecho fundamental, determinante de la rebaja o retención del 10 por ciento del precio de la certificación, que Ferrovial S.A. no combate en el recurso por medio de prueba alguna.
Finalmente, en relación con la invocación por Ferrovial S.A. de lo prevenido en el último inciso del párrafo primero del artículo 66 del Reglamento General de Contratación del Estado, que ordena que los pliegos de prescripciones técnicas particulares no contengan declaraciones o cláusulas de carácter económico, esta alegación carece de una mínima justificación, ya que a Ferrovial S.A. no se le aplica una rebaja en el precio en virtud de declaraciones contenidas en el Pliego de prescripciones técnicas, que sólo se toma en cuenta para justificar la defectuosa calidad del hormigón, sino en razón de la ya repetida cláusula 44 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales.
Lo expresado conduce a que debamos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Ferrovial S.A., confirmando el acto administrativo impugnado, y sin que por tanto sea pertinente ordenar que se le abone el total importe de la certificación objeto del proceso, como solicita en el suplico del escrito de alegaciones presentado en este recurso de apelación, no obstante no haber impugnado la sentencia de 3 de febrero de 1.992.
No apreciamos circunstancias que deban dar lugar a una especial imposición de costas.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal el Excmo. Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 1.992 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso nº 1.316/87, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto por ser contraria a derecho, y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por la representación procesal de Ferrovial S.A. contra la resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 3 de julio de 1.987, que desestimó el recurso de reposición deducido por dicha empresa contra el Decreto de dicha Alcaldía Presidencia de 6 de mayo de 1.987, por el que se aprobó el abono de la segunda certificación de obra de la construcción de un Centro Socio-Cultural y Deportivo de Txagorritxu con una rebaja en el precio de la certificación de un 10 por ciento, resolución que debemos confirmar y confirmamos por encontrarse ajustada a derecho, sin efectuar especial imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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