STS, 2 de Diciembre de 1993
| Ponente | MELITINO GARCIA CARRERO |
| Número de Recurso | 8963/1991 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante Nos pende, en grado de apelación, interpuesto por D. José , representado por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en recurso nº 2421/1988, el 27 de noviembre de 1990, sobre sanción disciplinaria a funcionario municipal; habiendo comparecido como parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CADIZ, representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas y asistido de Letrado.
El Fallo de la sentencia apelada declara: "que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José modificamos las resoluciones recurridas en el sentido de declarar subsistente y confirmar la sanción de suspensión de funciones por un año como autor de una falta administrativa prevista en el artículo 7.1º.n) del Real Decreto 33/86 y anular por contrarias al ordenamiento el resto de las sanciones que se le imponen. Sin costas".
Contra la citada sentencia interpuso el demandante recurso de apelación fundado en la desviación de poder, alegada en el escrito de demanda, siendo admitido a trámite -previa resolución anterior denegatoria-, mediante Auto de 10 de mayo de 1991, acordando remitir las actuaciones y emplazar a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido en tiempo y forma apelante y apelado.
Seguido el procedimiento por el trámite de alegaciones escritas las formuló el apelante mediante escrito de 15 de julio de 1992, en el que suplica a la Sala que "dicte sentencia por la que revocando la apelada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, de 27 de noviembre de 1990, declare no ajustado a derecho los acuerdos de 4 de mayo y 15 de junio de 1988, de la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, imponiendo diversas sanciones a D. José , ordenando su incorporación al puesto de DIRECCION000 de la Policía Local de dicha ciudad, en pleno ejercicio de sus funciones y derechos que por Ley le corresponden, con reintegro de los haberes dejados de percibir".
El Ayuntamiento de Cádiz formalizó sus alegaciones en escrito de 16 de septiembre de 1992, en el que suplica "dictar sentencia desestimando el mencionado recurso y confirmando íntegramente la sentencia apelada, dictada por la Sala de Sevilla, en 27 de noviembre de 1990, por cuanto que no solo es ésta la única situación fáctica existente sino que ni en ella ni siquiera en cualquier actuación administrativa anterior -lo que sería ya irrelevante-, jurídicamente, se dieron los necesarios requisitos para la pretendida desviación de poder, imponiéndose las costas al recurrente por su temeridad y mala fe".
La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada del veintitrés de noviembre demil novecientos noventa y tres.
La materia controvertida en este recurso se circunscribe al juicio de legalidad de la sanción impuesta al apelante, -ejerciendo el cargo de DIRECCION000 de la Policía Local del Ayuntamiento de Cádiz-, como autor de una falta grave tipificada en el artículo 7.1,n) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aprobado por R.D. 33/86, de 10 de enero, consistiendo dicha sanción en suspensión de funciones por un año.
La circunstancia de tratarse de una cuestión de personal al servicio de la Administración Pública y no implicar la separación de empleado inamovible haría la sentencia inapelable de conformidad con el antiguo texto del artículo 94.1.a) de la Ley de la Jurisdicción. Sin embargo, el apelante alegó en el escrito de demanda, entre otros motivos de nulidad de las resoluciones recurridas, la existencia de desviación de poder, en cuya argumentación insiste al formular la crítica de la sentencia recurrida, por lo que debe aceptarse su apelabilidad de conformidad con el artículo 94.2.a) de la citada Ley, en el bien entendido de que, conforme a reiterada jurisprudencia, (por todas, S.T.S. 3ª. 7, de 4 de noviembre de 1992) el único contenido accesible al debate contradictorio en la apelación consiste en la existencia o inexistencia de desviación de poder, a cuyo extremo debemos contraer nuestro análisis con exclusión de cualquier otro ajeno al mismo.
En reciente sentencia de 2 de abril de 1993 hemos dicho que la desviación de poder, conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, (art. 106.1 C.E.), es definida en nuestro ordenamiento como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico"; (art. 83.3 L.J.); de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia estas notas caracterizadoras: a) el ejercicio de potestades administrativas abarca, subjetivamente, toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal reconoce la ley; b) la actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; (cfr. SS.T.S. 5ª, 5-10-83 y 3-2-84); c) aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si "el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del Ordenamiento Jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto-, producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma..." (S.T.S. 5ª 8-11-78, 2º Consid.); d) la desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado" (S.T.S. 5ª, 10-11-83, 2º Consid.), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder (S.T.S. 5ª, 30-11-81, Consid. 1º); e) en cuanto a la prueba de los hechos que conforman la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1249 del Código Civil- de los que con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, - artículo 1253 del Código Civil-, derive en (...) la persecución de un fin distinto del previsto en la norma" (S.T.S. 4ª, 10-10-87, F.D. 4º); f) la carga de la prueba de los hechos que forman el soporte de la desviación de poder incumbe a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto, sin olvidar que, como señala la S.T.S. 4ª, de 23 de junio de 1987, la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra" (Cdo. 4º); g) finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el Ordenamiento Jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio; a cuyo tenor, "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio "desviación de poder", (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que (...) se precise la existencia de dicho vicio". (S.T.S. 3ª.4, 28-4-92, F.D. 4º).
Refiriéndonos al caso concreto del presente recurso conviene insistir en que la materia del enjuiciamiento no puede contraerse a una revisión global del efectuado en la primera instancia,vulnerando la regla general de inapelabilidad, -de orden público procesal-, a la que hemos aludido inicialmente. Debemos, pues, concentrar nuestra reflexión en los hechos que el apelante ha considerado determinantes de la actividad administrativa municipal, materializada en la instrumentalización de un expediente disciplinario convencional como medio de satisfacer fines personales de prepotencia o retorsión. Estos hechos determinantes tienen su raíz, según el apelante, en dos incidentes, uno de ellos protagonizado por la detención de un familiar del DIRECCION001 , y otro, por una actuación de la Policía Local contra un vehículo mal estacionado, que resultó ser del DIRECCION002 Delegado del Area de Tráfico y Policía.
Sobre la citada alegación tenemos que hacer las siguientes precisiones: 1º) Existe una manifiesta falta de correlación cronológica entre los hechos determinantes y la pretendida "respuesta" vindicativa de la Autoridad municipal, pues el primer incidente acaece en el mes de febrero de 1986 y la información municipal que abre paso al expediente no se inicia hasta el mes de junio de 1987, casi año y medio después; en tanto que el segundo incidente se sitúa en el mes de septiembre de 1987, es decir, tres meses después de iniciada la precitada información. En el primer caso ha transcurrido demasiado tiempo entre el hecho y su pretendida consecuencia mientras que en el segundo supuesto tal consecuencia es ontológicamente inviable, por haber precedido en el tiempo a su hipotético factor causal. 2º) Los elementos de conocimiento aportados a los autos reflejan que, efectivamente, en el mes de febrero de 1986 se suscitó una alteración del orden público en un local de espectáculos de la ciudad de Cádiz, con intervención de la Policía Local, que dio lugar a la detención, entre otros, de un sobrino del DIRECCION001 . Ahora bien, de la visita de buena voluntad que el DIRECCION001 hiciera al domicilio particular del DIRECCION003 de Policía, acompañado del apelante en su condición de DIRECCION000 de la Policía Local, ninguna conclusión clara puede extraerse respecto al papel jugado por éste último, quien añadía a su condición oficial la concurrencia de una relación personal de cierta intensidad, reflejada en la sociedad de explotación de máquinas recreativas y de azar constituida en diciembre de 1988 entre la esposa del apelante y el citado DIRECCION003 , entre otros socios.- 3º) Las actuaciones administrativas que culminaron en la incoación del expediente e imposición de la sanción de la que dimana este recurso, se iniciaron en junio de 1987, respondiendo a la alarma creada por la detención reciente de varios Policías Locales pertenecientes al servicio de noche, que fueron puestos a disposición judicial acusados de actos de infidelidad en el ejercicio de su función pública, hechos documentalmente constatados.- 4º) La información mencionada, se llevó a cabo por personal profesional de la máxima calificación (Secretario del Ayuntamiento, Oficial Mayor y Jefe de la Sección de Personal), y, sin entrar en valoraciones que no proceden en este lugar, sí debe constatarse que constituye un acervo documental bastante amplio acerca del funcionamiento del servicio de Policía Local, que naturalmente abarca también al personal directivo, del que era el máximo exponente el apelante. 5º) Del contenido de la repetida información se dio cumplida audiencia al apelante, quien intervino formulando inclusive alegaciones por medio de abogado.
Alega el apelante, haciendo reserva de la correcta valoración jurídica del hecho infractor, excluida por principio de este debate, al estar constreñido a la desviación de poder, que "el expediente en sí es nulo, en cuanto su finalidad no era precisamente la de lograr un mejor servicio de la Policía Local, sino la de hacer responsable a su DIRECCION000 para suspenderlo de funciones durante cuatro años, lo que no es sino, como ha dicho la doctrina (...) una constatación del hecho de que la desviación de poder se presenta con más frecuencia en los actos administrativos de las Administraciones locales, más propensas a utilizar sus poderes en favor de intereses particulares, por la mayor proximidad que existe entre sus órganos de gobierno y los administrados y funcionarios". Y añade que, "en esta ocasión, no ha sido el interés general, sino motivaciones personales del Sr. DIRECCION001 de Cádiz y su DIRECCION004 del Area de Tráfico y Policía los que han primado a la hora de imponer las sanciones..."
En apartado precedente hemos razonado la falta de consistencia de la base objetiva sobre la que pretende construir el apelante su tesis sobre la concurrencia de la desviación de poder. A ello debemos añadir que en el análisis de este fenómeno habrá que diferenciar entre el fin de la actividad administrativa emprendida -que en este caso va dirigida a la investigación, probanza y sanción de un ilícito administrativo funcionarial cuya persecución no depende de criterios de oportunidad- y los motivos íntimos que hayan podido impulsar en su volición a la persona física ejerciente de las facultades decisorias; determinación volitiva que, en este caso, se corresponde en cuanto a su objeto con el fin subyacente a la norma sancionadora, haciendo tan irrelevantes como inaprehensibles los referidos motivos.
Dados los términos del artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción se estima que no concurren motivos para fundar una declaración de condena en costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. José contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de noviembre de 1990, dictada en recurso nº 2421/1988, la cual confirmamos. Sin declaración de costas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Melitino García Carrero, estando la Sala celebrando Audiencia Pública de lo que como Secretario de la misma, Certifico.
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SAP Madrid 258/2014, 14 de Julio de 2014
...marzo de 2007, "... en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12-98, 28-9-99 y 5-7-2000 ) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico q......