STS, 18 de Enero de 1998

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
Número de Recurso4689/1996
Fecha de Resolución18 de Enero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 4689 de 1996 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Emilio , representado y defendido por la Procuradora Dña. Elisa Bustamante García contra auto de fecha 1 de abril de 1996, dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre separación del servicio, en pieza separada de suspensión del recurso nº 2128/95. Habiendo sido parte recurrida el Ayuntamiento de Barcelona, representado y defendido por el Procurador de los Tribunales D. José M. Dorremochea Aramburu.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El auto recurrido contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "En su virtud la SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica formulado contra el Auto de fecha 11-12-95, el cual se confirma íntegramente".

SEGUNDO

Notificado el anterior auto, por la representación de Emilio se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia estimando su recurso.

CUARTO

Admitido el recurso, se dio traslado del escrito de interposición al Ayuntamiento de Barcelona, que lo impugnó con el suyo, en el que terminaba suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria del recurso, confirmando, en su integridad, el auto recurrido.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 7 de enero de 1998, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del presente recurso de casación, interpuesto por el recurrente en la instancia, lo son el auto desestimatorio del recurso de súplica contra auto denegatorio de la suspensión del acto recurrido y este último auto (fecha respectivas de dichos autos de 1 de abril de 1996 y 11 de diciembre de1995). La concreción de tal objeto determina la necesidad de abordar como cuestión inicial a decidir, por exigencias del orden público procesal, la de si el segundo de los autos referidos, primero en el tiempo, es susceptible de ser recurrido en casación, entrañando la respuesta negativa a la misma la inadmisibilidad del recurso contra dicho auto.

Tal respuesta negativa es inevitable, pues el Art. 94.1.b) de la Ley de esta Jurisdicción únicamente admite el recurso contra los autos "que pongan términos a la pieza separada de suspensión", condición que solo es aplicable al auto desestimatorio del recurso de súplica, y no al inicial, denegatorio de la suspensión.

Naturalmente el éxito hipotético del recurso de casación contra este auto deteminaría que, al tener que resolver la cuestión sobre la suspensión en los términos planteados en la instancia en el momento de ese auto, pudiera la sentencia decidir en sentido contrario a lo decidido en dicho inicial auto denegatorio; pero no por ello puede alterarse el objeto del recurso de casación según su régimen legal, lo que exige la precisión que queda hecha.

Hemos, pues, de referir todo el análisis a que obliga el recurso a solo el auto desestimatorio del recurso de súplica contra el denegatorio de la suspensión, único objeto posible de la casación.

SEGUNDO

El recurso se articula en dos motivos, bajo la cobertura respectiva del Art. 95.1.3º y del

95.1.4º de nuestra Ley Jurisdiccional, que analizaremos por su mismo orden de proposición.

El primero de los motivos, (fundamentos de derecho en la calificación del recurrente) se desarrolla en dos apartados, el primero referido a "Requisitos de procedibilidad" y el segundo a "infracción de las normas que rigen las garantías procesales".

En el primero de los apartados se argumenta, (como corresponde a su titulación, que no al contenido lógico de un motivo casacional) la admisibilidad del recurso contra los autos recurridos, sobre cuyo particular basta con que nos remitamos a la providencia de admisión del recurso, y a lo que ha quedado expuesto sobre la inadmisibilidad de éste en su referencia directa al auto denegatorio inicial de la suspensión, y limitación del objeto posible de la casación al auto desestimatorio del recurso de súplica contra aquél.

El contenido propio del motivo se recoge bajo la segunda rúbrica, refiriéndose toda la argumentación que lo integra a la crítica de la denegación de la suspensión; esto es, a la vulneración del Art. 122.2 de la Ley Jurisdiccional, producida, a su juicio, en relación con los presupuestos de hecho que, a criterio de la parte, justificaban la suspensión solicitada.

No nos hallamos así ante una "forma esencial del juicio", ni ante una "infracción de las normas... que rigen los actos y garantías procesales...", lo que tiene que ver con la regularidad procesal del acto, y no con el juicio de fondo que se alberga en el acto que decide la petición de suspensión. Existe así una desarmonía lógica entre la argumentación del motivo y el sentido normativo del mismo, lo que obliga a su desestimación.

En realidad la argumentación del motivo se corresponde con el motivo del Art. 95.1.4º, y no del 3º, marco legal bajo el que deberemos analizar la referida argumentación, habida cuenta de que en el segundo motivo la parte reproduce por remisión dichas argumentaciones.

TERCERO

El motivo 2º, bajo la cobertura procesal del Art. 95.1.4º, se desglosa en su argumentación en dos apartados, el primero bajo el título de "Aplicación del Art. 122.2º de la Ley Jurisdiccional" y el segundo bajo el de "Infracción de las normas de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Es en el primer apartado donde se contiene por remisión la argumentación expuesta antes bajo la inadecuada cobertura del motivo anterior, la cual tiene aquí su encaje, pudiéndose entender que con ese inusual modo argumental se está imputando al auto recurrido la vulneración del Art. 122.2º de la Ley.

Para el recurrente, que da por sentado el carácter de la suspensión de excepción a la normativa general de no suspensión, las causas de aquella "no son otras que las que forman y componen el fondo del proceso", planteamiento inaceptable, pues es constante la jurisprudencia que veda que en el incidente de suspensión pueda anticiparse el juicio de fondo.

La argumentación del motivo comienza relacionando el Art. 122.2 de la Ley Jurisdiccional con el Art.

24 C.E., para reclamar la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo, "cuando la aplicación del mismo pueda mermar la finalidad perseguida en el proceso judicial, y que en última instancia, supone elcontrol de legalidad de la propia actividad administrativa".

Tal planteamiento, parcialmente aceptable, exige, no obstante, algunas matizaciones.

La jurisprudencia de la Sala ha considerado que, en efecto, el Art. 122.2 de la Ley Jurisdiccional, en tanto que manifestación de un derecho de tutela cautelar, viene a ser el medio de efectuación de uno de los contenidos del Art. 24 C.E., según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS.T.C. 14/1992 -F.J. 7º-, 115/1987 -F.J. 3º- y 148/1993 -F.J. 4º-), y seguida en múltiples resoluciones de esta Sala.

Mas esa indiscutible relación no supone que la evitación de los posibles perjuicios actuales derivados de la ejecución del acto deba ser la pauta a seguir, y no la garantía de efectividad de la sentencia que, en su caso, pueda estimar el recurso.

Es esta efectividad la que debe ser garantizada por la medida cautelar de suspensión y el criterio a ponderar a la hora de decidir sobre ella.

El posible daño actual derivado de la ejecución no es en sí criterio determinante, cuando, en su caso, puede ser reparado, si la sentencia llega a estimar el recurso.

En definitiva, sigue conservando todo su valor normativo el elemento de la reparabilidad del daño, que es la clave del supuesto del Art. 122.2 de la Ley Jurisdiccional.

Conviene resaltar que la constitucionalidad de la ejecución del acto administrativo, pese al recurso, está plenamente aceptada, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS.T.C. antes referida), como por la nuestra (Sentencia de 24 de enero de 1990 -Sección 9ª-; autos de 6 de abril de 1990 -Sección 2ª-, 21 de abril, 25 y 29 de mayo de 1990 -Sección 8ª-; sentencia de 21 de noviembre de 1994 -Sección 7ª-, 20 de noviembre de 1995 -Sección 6ª-, etc.), y que nuestra jurisprudencia viene proclamando la plena vigencia actual del Art. 122.2 de la Ley Jurisdiccional y el sentido de excepción de la suspensión frente a la regla contraria (autos de 21 de abril de 1990 -Sección 8ª-, 18 de julio, 17 de octubre y 11 de noviembre de 1990 -Sección 6ª-, 6 de febrero de 1991 -Sección 6ª-, 4 de mayo de 1995 -Sección 3ª-, 21 de enero de 1997

- Sección 4ª-, etc.).

Dado el precedente planteamiento normativo, y centrando la atención no en la lesividad de la ejecución, sino en la reparabilidad ulterior del daño causado en caso de sentencia estimatoria del recurso, se ha de observar que la argumentación del recurrente se refiere precisamente al daño que le infiere la ejecución, al privarle de los ingresos obtenidos en su condición de funcionario, pero que adolece de una total falta de fuerza convictiva respecto de su futura reparabilidad.

Es indudable que, de prosperar su recurso contra la resolución de separación del servicio, la tutela otorgada en la sentencia puede ser plenamente eficaz, con el reintegro al puesto del que por ahora está privado y con el abono de las retribuciones que hubiera percibido, de haber continuado en él, lo que es de por sí suficiente, para justificar el criterio del Tribunal a quo de no aplicar la excepción del Art. 122.2 L.J.

La argumentación ulterior del recurrente sobre la indeterminación del interés público, aludido en el auto recurrido, puede ser parcialmente compartida por la Sala, en cuanto crítica de la insuficiencia argumental del auto en ese particular; pero no puede justificar el éxito del motivo, pues en la economía del Art. 122.2, lo prioritario no es la incidencia del interés público, como elemento inicial a ponderar en orden a la suspensión, sino la reparabilidad o no del daño derivado del acto, entrando en juego aquel factor, al que alude la exposición de motivos de la Ley, y una constante jurisprudencia, en combinación con el de la reparabilidad, y no en sustitución de éste.

Negada la dificultad o imposibilidad de la reparación en este caso, el hecho de que el auto recurrido sea totalmente ambiguo en la determinación del interés público concernido en el caso, no implica por sí solo que la decisión en él contenida, en la que además razona acerca de la reparabilidad, no resulta plenamente ajustada al Art. 122.2 de la Ley.

Las argumentaciones del motivo sobre la prueba de los hechos que motivaron la sanción, y la proporcionalidad de ésta, no corresponden al incidente de suspensión, sino a la cuestión de fondo, a decidir en la sentencia, cuya decisión no puede anticiparse en el incidente, ello sin perjuicio del posible juego, en otros casos, de la apariencia de buen derecho, o de nulidad de pleno derecho de la resolución, cuando son manifiestos sin necesidad de profundizar en el análisis, circunstancias que no se dan en el actual.Para finalizar el análisis de las argumentaciones del motivo, no es compartible la imputación de paradoja a la no suspensión, por el hecho de que, según dice, se le obligue a desempeñar durante el proceso el empleo de electricista u otro similar, cuando fue precisamente por la imputación de desempeñar esa actividad incompatible con su cargo público por lo que se le separó del servicio; pues a partir de esta separación el recurrente goza de una libertad, de que antes carecía, lo que elimina cualquier connotación de paradoja, al ser distintos los marcos normativos de esos dos diferentes momentos.

Pero es más, precisamente esa alegación atenúa la fuerza convictiva de sus argumentaciones sobre el perjuicio de la separación, ya que sobre la base del posible ejercicio de esa profesión, ahora perfectamente lícito, y de la mayor disponibilidad del tiempo para ella, consecuente a no tenerlo que dedicar al cargo público, la fuente de recursos económicos que la misma supone permite pensar que, al menos en parte, puedan compensarse las adversas consecuencias de la separación.

Se impone así el rechazo de las argumentaciones de esta primera parte del motivo segundo.

TERCERO

La segunda parte del motivo, según quedó precisado antes, alude a la "infracción de las normas de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", aludiendo con transcripción parcial y selectiva de su contenido, al auto de la extinguida Sala 4ª de 4 de marzo de 1987, al de 26 de septiembre de 1995, de esta Sala, y a los de la Sala 4ª de 17, 18 y 19 de marzo de 1987.

Conviene advertir que en la materia de suspensión del acto administrativo el casuismo es la regla, pues las circunstancias de cada caso difieren normalmente; por lo que a la hora de invocar la vulneración de la jurisprudencia es necesario concretar aquellas circunstancias, para evidenciar la similitud de los distintos casos y la validez jurisprudencial de lo decidido en el que se toma como pauta de referencia en el caso al que se refiere el recurso.

La total ausencia de esas inexcusables precisiones en la argumentación del motivo, y la constatación de que ninguna de las resoluciones citadas se refiere a casos asimilables al actual, lleva a la inevitable conclusión del rechazo de tal alegada infracción, y en suma a la del motivo.

CUARTO

La desestimación de los motivos casacionales determina, según lo dispuesto en el artículo 102.3 de nuestra Ley Jurisdiccional, que debamos declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas al recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Emilio contra el auto de 1 de abril de 1996, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª), con imposición de las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.

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