STS, 22 de Septiembre de 1998
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 7231/1991 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de apelación nº 7231/91, interpuesto por la entidad Auxiliar de Despachos y Oficinas S.A., representada por el Letrado D. Evelio Reillo Casanueva, contra la sentencia de 27 de febrero de 1.991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 733/88, en el que se impugnaba la resolución de 25 de enero de 1.988, de la Dirección General del Servicio Jurídico de la Seguridad Social, que confirma sanción de 30.000 pts, por falta de afiliación a la Seguridad Social del DIRECCION000 D. Ángel Daniel . Siendo parte apelada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Por escrito de 25 de febrero de 1.988, la empresa Auxiliar de Despachos y Oficinas, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 25 de enero de 1.988, de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Reillo Casanueva, en nombre y representación de la compañía mercantil, Auxiliar de Despachos y Oficinas contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Trabajo de Madrid, de fecha 29 de julio de 1.987, confirmada posteriormente en alzada por resolución de la Dirección General del Servicio Jurídico de la Seguridad Social de fecha 25 de enero de 1.988, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las citadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho por lo cual las confirmamos".
En base entre otros a los siguientes Fundamentos: "CUARTO.-Planteada la cuestión litigiosa como ha quedado expuesta, procede el examen separado de cada uno de los motivos que han llevado a la mercantil Auxiliar de Despachos y Oficinas a interponer el recurso. En primer lugar, con relación a la falta de competencia del Controlador de Empleo, cabe decir que como viene manteniendo esta Sección en resoluciones que se han visto confirmadas por nuestro alto Tribunal. En efecto el artículo 16 del Decreto
2.122/71, de 23 de julio y el 6 del Decreto 1860/75, de 10 de julio, puede desempeñar la función fiscalizadora sin necesidad de visitas....c) por comprobación del expediente administrativo que acredite la existencia de los hechos que motiven sus actuaciones y al acoger el acta referida la actuación de los controladores, funcionarios a quienes el artículo 4-1 de la Ley 40/80, de 5 de julio, le reconoce en su actuación oficial la presunción legal de certeza salvo prueba en contrario, cuando la Inspección de Trabajo asume la expresada por ellos. Así se expresa la sentencia de 27 de septiembre de 1.988 del Tribunal Supremo". QUINTO.- Con relación a la cobertura legal del Decreto 2892/70, de 12 de septiembre, baste con recordar que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 7 de abril de 1.987, declaró, con relación a las normas postconstitucionales, que la potestad sancionadora de la Administración ha de tener necesariamente la cobertura de una norma con rango de Ley, aunque el alcance de tal reserva de Ley no pueda ser tan estricto, en la regulación de las infracciones y sanciones administrativas como con referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto, bien por razones que atañen al modelo constitucional dedistribución de las potestades públicas, bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias, bien, por último, por exigencias de prudencia y de oportunidad que pueden variar en los distintos ámbitos de ordenación territoriales o materiales, aunque, en todo caso, existe la propia sentencia, el artículo 25-1 de la Constitución determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma con rango legal, habida cuenta del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración representan. Sin embargo, con relación a las normas preconstitucionales, como acertadamente señala el Abogado del Estado, no es posible exigir esta reserva de Ley de manera retroactiva para anular disposiciones sancionadoras, respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el derecho anterior a la Constitución. De la misma manera se ha de rechazar la alegación de que la normativa aplicable no contiene la adecuada graduación y tipificación, bastando para ello una mera lectura de los preceptos citados por el acta de la que dimanan estas actuaciones. En efecto, la infracción se encuentra tipificada en los artículos 61-2-a y 64-1 del Texto Refundido de la L.G.S.S. y la sanción tipificada en el artículo 6-2 del Decreto 2892/70, de 12 de septiembre". SEXTO.- Resta por examinar la existencia de relación laboral entre Auxiliar de Despachos y Oficinas y el Sr. Ángel Daniel . La Administración sostiene que este prestaba sus servicios como DIRECCION001 de la compañía. Para resolver este punto se ha de partir del articulo 38 del Decreto 1860/75, de 10 de julio, según el cual "las actas de la Inspección de Trabajo que se extiendan con arreglo a los requisitos que para cada clase se establecen en los correspondientes artículos del presente Decreto , gozaran de valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario". La recurrente se ha limitado a negar simplemente que la compañía recurrente tuviera ningún administrador que no fuera del Consejo, sin que tal alegación haya de tomarse en consideración debido a que las decisiones o acuerdos adoptados por el órgano colegiado citado necesita del auxilio de una o mas personas físicas que lleven a la practica, que ejecuten la voluntad colegiada . Siendo esto así y aceptando la compañía recurrente que el Sr. Ángel Daniel era su representante, se ha de llegar a la misma conclusión que la Administración, en tanto Auxiliar de Despachos y Oficinas no demuestre otra cosa. El Artículo 61-2-a del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/74, de 30 de mayo, considera incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social a los que trabajen por cuenta ajena en los cargos directivos de las empresas, excluyendo a quienes ostenten pura y simplemente cargos de consejero en las empresas que adopten forma jurídica de sociedad y, por su parte el vigentes Estatuto de los Trabajadores excluye, igualmente, de su ámbito de aplicación, en su artículo 1-3-c, "la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo". Tales preceptos han sido interpretados reiteradamente por la jurisprudencia, considerando obligatoria la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de todas aquellas personas cuya actividad, con independencia de la denominación del cargo que ocupen, exceda de la de mero consejero, especialmente si ostentan facultades de verdadera representación permanente y gestión de la empresa, en contraposición con las de aquellos que no han de exceder de formar los criterios y señalar las lineas generales de acusación para la marcha de la empresa, y así se establece en sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.981 al analizar el artículo 61 de la L.G.S.S. que "tan explicito precepto ha sido interpretado con reiteración por la jurisprudencia (S. del T.S. de 3 de mayo de 1.975, 13 y 20 de noviembre de 1.976), declarando que quienes actúan como administradores directores o gerentes de una sociedad anónima, aunque tengan la condición de socios de la misma e, incluso, este carácter familiar, realizan una actividad que no se contrae a la propia de meros consejeros y que ha de entenderse prestada por cuenta ajena, en cuanto se cumple el favor de una persona jurídica distinta"; tal doctrina se reitera, asimismo, en sentencia de 30 de junio de 1.986 de la Sala Cuarta de lo Contencioso Administrativo y de 7 de febrero de 1.987, al establecer que se consideran excluidos del Régimen General de la Seguridad Social a los que ostenten cargos de consejeros en las empresas organizadas en forma societaria al tratarse de personas físicas que encarnan los órganos de la persona jurídica, siendo representantes necesarios de esta cuya relación con la empresa es la derivada de su representación, normalmente conforme a los estatutos sociales. Cuando el sujeto realiza una actividad de representación gestora actúa en defensa d e los intereses de los demás socios por cuenta de los cuales procede de conformidad con las facultades conferidas por Ley en los términos de los artículos 71 y s.s. de la Ley de 17 de julio de 1.951, sobre Régimen Jurídico de las sociedades anónimas, vigente en la fecha del acta, y por los Estatutos de la Sociedad, cumpliéndose el presupuesto de trabajo por cuenta ajena, en cuanto se actúa en funciones de representación del ente societario mercantil; de todo lo expuesto se desprende, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61-2-a de la Ley General de la Seguridad Social, la inclusión del Sr. Ángel Daniel en el Régimen General de la Seguridad Social por lo cual procede la desestimación del presente recurso".
Contra la citada sentencia, la empresa Auxiliar de Despachos y Oficinas, interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por providencia de 18 de abril de 1.991, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En trámite de alegaciones escritas, la parte apelante interesa la revocación de la sentencia apelada, alegando en síntesis, la falta de competencia de los controladores laborales, que el Sr. Ángel Daniel no ha ejercido de DIRECCION001 de la empresa, y que estaba afiliado en otra empresa en el Régimen General de la Seguridad Social, además de reiterar la vulneración del artículo 25 de la Constitución. En similar trámite el Abogado del Estado interesa la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.
Por providencia de 21 de octubre de 1.997, la Sala suspende el señalamiento acordado para esa misma fecha y librar el despacho oportuno al Registro Mercantil a fin de que remita a la Sala certificación de la escritura de constitución de la entidad Auxiliar de Despachos y Oficinas.
Cumplidas las prescripciones legales, por providencia de 10 de julio de 1.998, se señaló para votación y fallo el día quince de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan en los sutancial los de la sentencia apelada y además,
La sentencia apelada, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Auxiliar de Despachos y Oficinas y confirma las resoluciones que le habían impuesto sanción de
30.000 pts, por falta de afiliación a la Seguridad Social de su DIRECCION001 D. Ángel Daniel , tras rechazar las alegaciones relativas, a la falta de competencia de los controladores laborales, a la vulneración del principio de legalidad, y estimar que el Ángel Daniel realizaba actividades por cuenta ajena y en beneficio de la sociedad a la que representaba, en su condición de DIRECCION001 .
La parte apelante reitera los argumentos aducidos en la Instancia, y como estos fueron adecuadamente valorados por la sentencia apelada, y resueltos en conformidad con la doctrina de esta Sala, que en supuestos similares ha rechazado alegaciones relativas a la falta de competencia de los controladores laborales y la vulneración del principio de legalidad, sentencias 27 de septiembre, 24 de noviembre y 27 de diciembre de 1.988, 29 de marzo de 1.989, 2 de febrero de 1.990 y 22 de marzo de
1.995, es procedente en ese particular desestimar las alegaciones del recurrente.
Por otro lado, y como la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 29 de enero de 1.997 ha declarado que los consejeros delegados, gerentes de sociedades, a salvo cuando sean titulares de más de 50% del capital social están obligados a afiliarse a la Seguridad Social, y esta Sala recogiendo tal doctrina así lo ha estimado para casos similares al de autos, sentencia de 21 de octubre de
1.997 es claro que la aplicación de tal doctrina lleva a la misma conclusión adoptada por la Sala de Instancia, pues las certificaciones del Registro Mercantil, han puesto de manifiesto, que en la fecha de acta de la inspección a que esta litis se refiere, D. Ángel Daniel , era DIRECCION000 de la entidad Auxiliar de Despachos y Oficinas y titular de 190 acciones de las 500 que era el capital de la sociedad.
Las valoraciones anteriores obligan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos, sin que a ello afecte el que el Sr. Ángel Daniel estuviese o no afiliado a otra empresa, pues ello en su caso podría afectar al importe de la liquidación en el caso de que fueran incompatibles, pero no a esta litis en que se trata de valorar una sanción por falta de afiliación por su actividad en la empresa Auxiliar de Despachos y Oficinas.
No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad Auxiliar de Despachos y Oficinas S.A., representada por el Letrado D. Evelio Reillo Casanueva, contra la sentencia de 27 de febrero de 1.991 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 733/88, y confirmar la sentencia citada. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, antemí, el Secretario. Certifico.
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