STS 6/2009, 12 de Enero de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución6/2009
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha12 Enero 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3327/2001, ante la misma pende de resolución, interpuesto ante la Audiencia Provincial de Barcelona por el procurador D. Ildefonso Lago Pérez en nombre y representación de «Usa Sogo Inc.», contra la sentencia dictada por la misma en grado de apelación rollo número 1330/00 de fecha 12 de junio de 2001, dimanante del juicio de menor cuantía número 625/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona. Habiendo comparecido en calidad de recurrido, el procurador D. Carlos Rioperez Losada en nombre y representación de D. Ángel Jesús.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de Barcelona dictó sentencia de 27 de octubre de 2000 en el juicio de menor cuantía n.º 625/1999, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez en nombre y representación de Usa Sogo Inc. contra D. Ángel Jesús representado por el Procurador D. Francisco Fernández Anguera, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada sin hacer declaración relativa al pago de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Tratando de "dejar a un lado" en la medida en que no resultan transcendentales para la resolución del pleito, la relación de hechos que la parte actora ha recogido en su demanda es lo cierto que el 15 de marzo del 95, según es de ver en el documento n.º 11 acompañado con la demanda (folio 284) se firmó contrato de participación Planet Barcelona S. L. entre The Travelstead Group Spain S. A. y Usa Sogo Inc. de cuyas estipulaciones merece especial mención la n.º 6 y la 14.

Artículo 6. Don. Ángel Jesús.

»"Sogo reconoce que puede transferirse un porcentaje de la participación de TTGS en PBSL Don. Ángel Jesús (identificación).

»"Si fuera a llevarse a cabo una transferencia de estas características, el Sr. Ángel Jesús o Miembro Asociado y Ware Travelstead o miembro asociado serán propietarios en un total del 65% del capital de PBSL. TTGS interpreta y garantiza por este documento que la participación propiedad... siempre estará controlada y representada por el Sr. Federico o la persona que éste nombre debidamente. Esta transferencia estará sujeta a la condición de que el Sr. Ángel Jesús formalice previamente una copia de este contrato y por lo tanto asuma las obligaciones de TTGS según el presente documento."

»"Artículo 14. Jurisdicción y Derecho aplicable

»"Este contrato y los derechos y obligaciones de las partes del presente documento deberán interpretarse de acuerdo con el derecho español. Cualquier disputa o reclamación deberá someterse a los Tribunales de Barcelona, España. "

»En el acta del Consejo de Administración de 16 de enero del 96 (folio 296) se acuerda que Sr. Ángel Jesús se convierta en nuevo administrador.

»El 26 de febrero del 96 (folio 301) se acuerda una primera enmienda del contrato de participación por el que TTGS, Sogo y Sr. Ángel Jesús pretenden quedar vinculados legalmente, figurando como Ley vigente las leyes de los Tribunales de Barcelona, España.

»El 18 de abril del 96 se firma la segunda enmienda al contrato (folio 308) bajo la misma Ley.

»En todos los casos, según reconoció el demandado al absolver posiciones, firmó las modificaciones del Participation Agreement según es de ver a la posición 4.ª que la actora le dirigió (folios 963 y ss. Al Tomo III).

»No obstante el sometimiento expreso a los Tribunales de Barcelona, el 5 de junio del 97, según documento n.º 33 acompañado con la demanda, traducción como documento n.º 33 bis y posición 11.ª de las que la actora le dirigió (folios 964) D. Ángel Jesús presenta ante los Tribunales de Florida y contra Sogo (entre otros) demanda por la que solicitaba 455 millones de dólares más intereses y costas correspondientes por los daños y perjuicios causados por la conducta de Sogo.

»Por auto de 17 de junio de 1999 el Tribunal Federal de 1.ª Instancia de los EEUU resuelve y declara (folio 515 y ss., traducción del documento n.º 34 acompañado con la demanda, al Tomo II) que se estima la solicitud de los demandados de desestimar la 1.ª enmienda de la demanda sin autorización para enmendar llegando a la conclusión de que "...debido a que la cláusula de sumisión a arbitraje no está limitada a las reclamaciones 'relacionadas con' o 'surgidas con motivo' del acuerdo y es lo suficientemente amplia para abarcar las reclamaciones de los demandantes y debido a que los agravios de los demandantes pertenecen directamente al Acuerdo de Participación y su primera enmienda de la cual el Sr. Ángel Jesús es firmante... la cláusula sumisión a fuero claramente se aplica a las reclamaciones realizadas por la 1.ª enmienda de la demanda... en consecuencia con la discusión anterior la solicitud de los demandados de Sogo de desestimar la 1.ª Enmienda de la Demanda se estima sin posibilidad de modificación."

»Solicitada reconsideración de los demandantes (documento n.º 35, traducción acompañada como documento n.º 35 bis a los folios 521 y 522) es desestimada.

»La parte actora acompañó con su escrito evacuando el trámite previsto por el art. 342 LEC a las diligencias para mejor proveer, documento acreditativo de la resolución dictada por el Tribunal de Distrito que conoció la Apelación de 15 de septiembre de 2000 ratificando la decisión del juez de 1.ª Instancia si bien no estimaron motivos para considerar la apelación irracional o frívola con condena a los apelantes de sanciones (folios 1135 y ss.).

»Así las cosas, la parte actora interpone la presente demanda tendente a que se declare que el demandado ha incumplido la cláusula de Jurisdicción al demandar a Sogo ante Tribunales incompetentes y pretender la aplicación de una Ley improcedente, actuando de mala fe y con abuso del derecho, dando lugar con su incumplimiento a unos daños al actor que deben ser reparados.

»A dicha pretensión se ha opuesto la contraparte alegando la improcedencia de la acción ejercitada por cuanto la cláusula no se incardina dentro de los incumplimientos contractuales al tratarse de una cláusula de carácter procesal, oponiendo además la extemporaneidad de la acción.

»Segundo. Expuesto cuanto antecede, es lo cierto que la cláusula 14 del contrato de Participation Agreement sostiene que el contrato y los derechos y obligaciones de las partes quedan sujetos a la legislación española y que las disputas o reclamaciones se dirimirán ante los Tribunales de Barcelona, España.

»Conviene en primer lugar examinar la naturaleza de la citada cláusula para comprobar si su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad como parte integrante del contrato firmado por las partes, o si su no observancia no generaría incumplimiento y por ende no se daría lugar a la responsabilidad pretendida por la actora ante su incumplimiento.

»La determinación de la legislación aplicable y sumisión expresa que la citada cláusula establece, recogida por lo que a la sumisión se refiere en el art. 57 LEC, es conceptuada como acto preprocesal en virtud del cual los interesados convienen o pactan, caso de surgir entre ellos un proceso, que se someterán territorialmente al juzgado o tribunal de determinado lugar (Martín Granizo), de lo que se deduce que ha de derivar de un negocio jurídico contractual de naturaleza civil o mercantil, que ha de ser previo a la interposición de la demanda. Precisamente ese pacto previo que implica el acuerdo de voluntades tendrá el efecto generador de la constitución de un proceso, canalizando su comienzo.

»La SAP de Valencia de 29 de septiembre del 98 establece que "la sumisión expresa es un negocio jurídico extraprocesal, bilateral y modificador de las reglas de competencia que supone la voluntad de las partes o de una de ellas como es habitual, de someterse a la jurisdicción de un juez territorialmente distinto del que le corresponde. "

»Pero, si como hemos expuesto, el pacto de sumisión deriva de un negocio jurídico contractual civil o mercantil no forma parte del contrato en sí, sino que sólo entrará en juego precisamente en caso de "problemas" en sentido amplio en el desarrollo del citado negocio jurídico, siendo así, un pacto, como bien dicen las partes de carácter adjetivo o procesal, toda vez que el contrato existe cuando una o varias personas consiente en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art. 1254 CC ) siendo objeto del contrato la creación de una relación obligatoria, y si ello es así no podrá ser objeto del contrato, como fuente de obligaciones, el pacto de naturaleza extraprocesal que venimos examinando, ya que, si bien es cierto que los contratantes pueden establecer los pactos cláusulas y condiciones que estimen convenientes siempre que no sobrepasen los límites fijados en el art. 1255 CC, no entran en la conceptuación "pacto, cláusula o condición" el pacto de sometimiento que examinamos por cuanto no formaría parte del contenido obligacional del contrato en el sentido a que se refiere el art. 1258 CC.

»Si es un pacto de carácter adjetivo o procesal su incumplimiento no dará lugar a incumplimiento del contenido negocial del contrato, sino que su infracción, esto es, el no sometimiento de las partes a la sumisión al Tribunal que viene prefijada, lleva aparejado un efecto tasado cual es ni más ni menos que, dependiendo de la voluntad de la contraparte (en el caso de la demanda interpuesta en Florida, dependiendo de la voluntad de Sogo), que el pleito interpuesto ante juzgado al que las partes no se han sometido no entrará a conocer, sanción esta específica y prevista por la ley para el supuesto incumplimiento.

»Quiere con esto expresarse que la Ley aplicable y Tribunal que debe entrar en juego en caso de controversia, conflicto o discusión no es "contrato'' en sí y por ende su incumplimiento no puede conllevar indemnización conforme a lo previsto en el art. 1101 del Código, toda vez que surge la obligación de indemnizar cuando en el cumplimiento de las obligaciones se incurra en dolo, negligencia o morosidad o cuando de cualquier modo se contravenga el tenor de aquellas, pero no existe contravención en el tenor de la obligación cuando la obligación no afecta al pacto adjetivo, ni puede entenderse resulta de aplicación el dolo, la culpa o la morosidad por cuanto se predicarán del negocio jurídico obligacional en que consista.

»Tampoco podemos hablar de mala fe o abuso de derecho habida cuenta que para que entre en juego este concepto es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales, a saber, el uso de un derecho objetivo y externamente legal, un daño o interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y la inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener un beneficio propio, es decir, un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, pero en los presentes autos no se observa en el demandado tal conducta, por cuanto el Tribunal en apelación no se pronuncia sobre la irracionalidad o frivolidad, esto es, parece que no se ha traspasado los límites de la equidad y la buena fe ni se ha hecho declaración de ausencia de causa para litigar, lo cual excluye todo abuso de derecho.

»Tercero. La excepcionalidad de la cuestión sometida a debate, las discusiones y dudas que su resolución ha planteado a este juzgador le llevan a la decisión de no imponer costas en aplicación del principio del vencimiento, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad por cuanto entiende resulta de aplicación la causa prevista en el último inciso del art. 523.1 LEC ».

TERCERO

La Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 12 de junio de 2001 en el rollo de apelación 1330/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Usa Sogo Inc. actor, y con estimación del motivo de impugnación que por adhesión, formuló la representación procesal del demandado D. Ángel Jesús, contra sentencia recaída el 27 de octubre de 2000 en menor cuantía 625-99 del Juzgado n.º 52 de Primera Instancia, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada sentencia, solo en cuanto al pronunciamiento referente a las costas causadas en la primera instancia, que se impone expresamente a la parte actora Usa Sogo Inc, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida sentencia.

Las costas de la alzada procedimental se imponen igualmente a la parte actora y recurrente principal».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Como cuestión previa, y a título de introducción, el apelante principal y actor Usa Sogo Inc. combatió las apreciaciones del juzgador de instancia contenidas en el fundamento jurídico tercero que se basa en la excepcionalidad del caso sometido a decisión judicial, y en las dudas personales del juez, para no aplicar el principio general del vencimiento del artículo 523 LEC respecto a la condena en costas, sino el último inciso del párrafo primero de dicho precepto para declarar que cada parte pague las suyas y las comunes por mitad.

Entendió el recurrente, que, ni la especialidad del caso, ni las dudas, son suficientes razones que motiven la no imposición al demandado D. Ángel Jesús, dado que, según la tesis del recurrente, el demandado incurrió en incumplimiento contractual de la cláusula de sumisión a la Jurisdicción de los Tribunales de Barcelona, contenida en el pacto 14 del Contrato de Participación celebrado el 15 de marzo 1995 (entre The Travelstead Group Spain S. A. y Usa Sogo, Inc), por la que se sometía dicho contrato y los derechos y obligaciones de las partes del presente documento, a los Tribunales de Barcelona, España, debiendo interpretarse "de acuerdo con el derecho español".

Sentado dicha premisa, el recurrente, paso a articular los motivos de su impugnación en las siguientes causas:

a) Validez de la cláusula de jurisdicción, contenida en el "Participatio Agreement" de 15 de marzo de 1995, aunque en ellos no apareciera inicialmente Don. Ángel Jesús como firmante, pues quedaba controlado en todo momento por Travelstead; y Don. Ángel Jesús asumió dicho control (según cláusula 6.ª del citado contrato de Participatio).

b) Incumplimiento de la cláusula de Jurisdicción por el demandado Don. Ángel Jesús, al demandar a Usa Sogo Inc, ante los Tribunales americanos; lo que el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada aprecia, pero sin dar efectos indemnizatorios por distinguir entre pacto preprocesal o adjetivo, que no forma parte del negocio material civil, y por tanto no aplica las disposiciones de los artículos 1255 y 1258 CC, y los consiguientes efectos de los artículos 1101 de dicho cuerpo legal, lo que al entender del recurrente es un razonamiento confuso y contradictorio, pues todo incumplimiento de cualquier clase debe llevar aparejada una correspondiente sanción pecuniaria.

Por otro lado la evidencia del incumplimiento del pacto aparece en las resoluciones de los Tribunales Americanos, en especial la Apelación del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos (distrito Sur de Florida) que en 15 septiembre de 2000 (folio 1135 a 1140; traducción folios 1141 a 1144) rechazó el recurso contra la resolución del inferior que declaró válida la cláusula de donde se infiere que al declinar su competencia los Tribunales americanos, la responsabilidad alcanzaba al actor en virtud de un incumplimiento contractual, pues la ley no distingue otros efectos derivados del incumplimiento y del pacto procesal. Así lo admitió indirectamente cierta jurisprudencia que citó el recurrente.

c) Consecuentemente la no aplicación de la responsabilidad de daños y perjuicios derivada de la inobservancia del pacto 14 del Contrato de Participación (Participation Agreement de 15 marzo 1995), no necesita de prueba de dolo, culpa o negligencia o morosidad, sino que puede provenir de una actividad de aquel contratante que de cualquier modo contraviniese el tenor de las obligaciones, lo que al entender del recurrente ha quedado acreditado. Por consiguiente la infracción del pacto de jurisdicción no debe llevar aparejada la absolución, sin costas causadas (como hace la sentencia apelada; que se limita a no entrar a conocer sobre el fondo del asunto), sino que debe resolver también las indemnizaciones pedidas, por cuanto, según dijo el recurrente, el derecho procesal no tiene ningún privilegio, y los pactos de sumisión a jurisdicción territorial, incumplidos han de producir, por su naturaleza contractual, los mismos efectos que el cumplimiento de las demás obligaciones.

d) Finalmente invocó el recurrente la mala fe del demandado al interponer el 5 de junio 1997, demanda contra Uso Sogo Inc ante los Tribunales de Florida en reclamación de 455 millones de dólares, intereses, y costas, con el solo propósito de causar mayor perjuicio al demandado, al intentar una condena por "Demages Process" según la legislación americana, y con ello intimidar al actor, a pagar mayor cantidad.

Por todo ello, estimó el recurrente que dado el sistema americano de no incluir, salvo casos especiales, en el concepto de costas, los gastos originados por las minutas de los abogados de las partes, que hayan intervenido en representación y defensa de las partes, entendió que como daños y perjuicios ocasionados a Usa Sogo Inc podían y debían ser reclamados ante la Jurisdicción de los Tribunales de Barcelona las minutas de dichos profesionales en aplicación del tan mentado pacto catorce del contrato de Participación de 15 de marzo de 1995. Pacto al que se sumó Ángel Jesús posteriormente (folios 29 6, 3 01, 308) y así lo reconoció en confesión (absolución posición 4.ª folio 963 y 966), aunque la prestación de los servicios profesionales se hubieran producido con motivo y ocasión de los pleitos ante los Tribunales de Florida.

Por consiguiente, solicitó que a la vez que la Sala hiciera declaración de incumplimiento, mala fe, y daño emergente causados por el demandado, le condenase a pagar al actor una compensación económica por honorarios de sus letrados en Estados Unidos de América, en cantidad que se fije en sentencia o en trámite de ejecución.

Determinando la cuantía del pleito en 139 186 072 pesetas.

Segundo. El demandado, también apelante por adhesión se opuso a las pretensiones de la parte actora, por entender que el núcleo de la demanda (contenido en los hechos décimo y undécimo) tienden a obtener resarcimiento de costas procesales del procedimiento seguido ante los Tribunales de Florida, apoyándose en cláusulas del contrato de Participation Agreement de 15 de marzo 1995, al que se sumó posteriormente D. Ángel Jesús, cuando en la primera instancia del proceso ante el Juzgado de Distrito Norteamericano, Usa Sogo Inc (demandado) no hizo petición sobre pago de minutas de abogados, y aunque sí las hizo ante el Tribunal de Apelación del Distrito Sur de Florida este órgano jurisdiccional, no las declaró a cargo de D. Ángel Jesús, (pues desechó la imputación de "frivolidad", "móvil torpe" "mala causa litigandi", en dicha parte) -según es de ver de la sentencia de 15 septiembre 2000 (traducción folios 1151 a 1144 ). Por todo ello y de acuerdo con la Jurisprudencia que estime aplicable, entendió no haber lugar para apreciar en la Jurisdicción del Juzgado de Barcelona unos gastos, daños y perjuicios no declarados por los Tribunales americanos y cuyas bases ni siquiera han sido reconocidos por las sentencias extranjeras. Por otro lado, y en línea con la sentencia apelada, entendió el demandado, que la única consecuencia del incumplimiento del pacto de jurisdicción ha de ser el rechazo de la demanda, al no ser aplicable la normativa del incumplimiento de las obligaciones contractuales, ya que se trata de una cláusula de carácter procesal autónoma, cuyo cumplimiento o incumplimiento no depende de las demás obligaciones del contrato, y solo lleva, en su caso la condena en costas. Entendió D. Ángel Jesús que dicho pronunciamiento corresponde hacerlo al Tribunal que conoció de la demanda (luego declarada improcedente), lo que no ha sucedido. Por tanto, admitió su error al demandar, en cuanto al fondo, ante los Tribunales americanos, sin embargo, estos han de conocer de las consecuencias de tal procedimiento erróneo (liquidación de gastos; costas, y honorarios pues los Juzgados de Barcelona no pueden fallar sobre cuestiones que no han conocido, ni menos sobre hechos no probados, como son las elevadísimas minutas de abogados, aportadas en fotocopias, donde se entremezclan partidas ajenas al procedimiento, por heterogéneas prestaciones de servicios profesionales, sin claridad alguna, cuyas cuantías no pueden quedar fijadas en 139 186 072 pesetas por confesión judicial del legal representante de Usa Sogo Inc (Sr. Carlos Antonio ), como pretende el actor en su escrito de resumen de pruebas. En consecuencia D. Ángel Jesús, rechazó la documental de las facturas fotocopiadas (folios 523 a 741) correspondientes a supuestos servicios de abogados de Usa Sogo Inc, donde se incluyen múltiples gestiones que nada tienen que ver con el pleito y que además no vienen adveradas por los letrados que las firmaron.

Por otro lado Ángel Jesús impugnó la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, pues desestimada la demanda de Usa Sogo Inc, debió esta parte ser condenada a su pago en aplicación del principio del vencimiento contenido en el artículo 523 LEC, sin que la complejidad o las dudas del juzgador, sean motivos suficientes para aplicar la regla de la excepcionalidad en su imposición.

Tercero. Dos tesis están enfrentadas en el presente recurso; la del actor que considera al pacto de sumisión jurisdiccional como los demás pactos obligacionales, y con los mismos efectos en caso de incumplimiento; y la del demandado, que distingue entre pacto adjetivo, de jurisdicción (para supuesto de controversias), y pactos de contenido económico, cuya eficacia no es la misma. En esta dualidad la Sala se ha de inclinar por la tesis del demandado, en base a las siguientes razones:

a) El principio de libertad contractual no funciona del mismo modo en caso de autorregulación de intereses privados (puramente obligacionales), como en el supuesto de pactos procesales de sumisión a jurisdicción, pues si bien la validez de los primeros está fuera de duda según Ley 3/1973 de 13 de marzo sobre redacción Título Preliminar del CC (artículo 10 regla 5 ), por el contrario los pactos sobre Jurisdicción o competencia, tienen limitaciones de orden público-procesal; y así la STS de 19 de diciembre de 1985 recogiendo la doctrina mayoritaria ha expresado que no se puede tomar en consideración el proceso ante Tribunales extranjeros, a falta de Tratado o Convenio Internacional, y antes de haber recaído exequátur. Si hubiera exequátur la excepción será de cosa juzgada.

Y ya dentro del ámbito nacional es tendencia legislativa la de restringir la sumisión territorial (artículo 32 Decreto 21 noviembre 1952, Juicio Verbal artículo 717 LEC ; Juicio Ejecutivo artículo 1439 LEC; artículo 137-12 Ley Propiedad Intelectual; artículo 12 5.32 Ley de Patentes, artículo 23 Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991, artículo 4 Ley 26 marzo 1984, sobre Derecho de Rectificación, artículo 118 Ley de Sociedades Anónimas ; artículo 12 Ley Venta de Muebles a Plazos; artículo 24 Ley 50/1980 de 8 de octubre de Seguros ; artículo 123-la L.A. Rústicos; D. Adicional 3.ª Ley 30/1981 de 7 de junio sobre Procesos matrimoniales; entre otras muchas entre las que cabe citar el artículo 38 LAU de 24 de noviembre de 1994 ; artículo 11 sobre Protección de Derechos Fundamentales de las Personas y artículo 15 sobre Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 ). Por tanto la conclusión que del conjunto normativo del Ordenamiento y de la doctrina Jurisprudencial citada puede sacarse, es que por responder a distintas finalidades y por apoyarse en distintos principios jurídicos, informantes del derecho, no cabe la total asimilación entre pactos de contenido contractual (económicos), y los pactos preprocesales o adjetivos de sumisión a determinados órganos jurisdiccionales.

Por lo dicho la Sala no puede aceptar el planteamiento del recurrente Usa Sogo Inc, de equiparar los efectos de incumplimiento de pactos del negocio jurídico-patrimonial, y del incumplimiento de los pactos sobre sumisión a determinados órganos jurisdiccionales, pues el alegato manifestado en la vista por la defensa letrada de dicha recurrente de que el derecho procesal no constituye privilegio alguno para las partes, si bien es cierto, ha de ser entendido en sus justos términos, es decir, en referencia a los derechos tutelados por el proceso (principio de igualdad, representación, información, contradicción y defensa, ex artículo 24 CE.), pero no extensible al derecho material o sustantivo, pues los efectos reguladores del incumplimiento contractual se hallan dentro del capítulo IV, título II Libro IV del CC, regidos por el principio de autonomía de la voluntad. Es por eso que si bien el Tribunal Supremo ha extendido la obligación de indemnizar a aquellos que "de cualquier modo contravinieren el tenor de las obligaciones" (ex artículo 1101 CC ) (además de los supuestos de dolo, negligencia o morosidad), lo ha limitado a supuestos de incumplimientos "in natura" de la obligación y como referente al resarcimiento, comprendiendo el daño emergente, lucro cesante, y aun el daño moral. Y así hay que entender la STS de 5 de diciembre de 1992 que habla del deber de indemnizar a todos los daños producidos por cualquier contravención en el cumplimiento de obligaciones.

En igual sentido las sentencias de 17 de julio, y 24 de julio de 1987, 23 marzo 1989.

Con ello nuestro más Alto Tribunal ha dado una amplia extensión al resarcimiento (efecto), pero por causa de incumplimiento del sinalagma genético y funcional de las obligaciones contraídas, pero no haciendo extensivo estos efectos al incumplimiento de pactos accesorios sobre jurisdicción y competencia, que la ley procesal sanciona con la desestimación de la demanda y con la condena en costas (efecto de las normas reguladoras del proceso, como ordenamiento público). En resumen:

a) La naturaleza jurídica de la relación de los contratantes plasmada en un Convenio Regulador de intereses económicos controvertidos es distinta del pacto sobreañadido relativo a sumisión jurisdiccional de determinados Tribunales

-porque los pactos estrictamente obligacionales a autorregulan derechos y obligaciones de los contratantes, sin trascender a otras personas (ex artículo 1257 CC ), ni afectar a normas juridico-públicas.

-porque el pacto de sumisión jurisdiccional es pacto subsidiario en función de controversias en la interpretación y cumplimiento del contrato; que trasciende a otros, y se proyecta con finalidades de fuero competente.

Consecuentemente a lo expresado y a falta de un concreto pacto sobre gastos procesales (no incluido en la "Participatio Agreement" de 15 de marzo de 1995) las costas, daños y perjuicios ocasionados por los procedimientos judiciales, seguidos ante Tribunales de Florida han hecho nacer créditos a los litigantes, cuya causa de pedir, e indemnización, es la existencia de esos litigios y no el pacto de sumisión de jurisdicción.

Así es doctrina pacífica y consolidada (sentencias 24 marzo 1992; 11 febrero, 11 abril, 1992; 25 de enero 1993,) que el resarcimiento de gastos, costas e indemnizaciones directamente causadas por un procedimiento a una de las partes, constituye un crédito personal de la parte favorecida contra la condenada, de origen procesal, cuya declaración corresponde hacer al órgano jurisdiccional que conoció del litigio. De los pactos sobre costas, la doctrina del Tribunal Supremo, de 1 de marzo 1994 ha dicho que a partir de la Reforma de la LEC por la Ley 6 de agosto 1984, ha de estarse a lo dispuesto en la misma pues el artículo 1168 del CC, párrafo segundo, reserva al Tribunal la decisión de los gastos jurisdiccionales sin estar vinculados por los posibles pactos entre las partes. Por consiguiente, la hermenéutica legal y doctrina jurisdiccional aludida, ya invalidan la tesis del recurrente Usa Sogo Inc, de incorporar los gastos ocasionados a esa parte con motivo y ocasión de los procedimientos instados por D. Ángel Jesús, ante los Tribunales de Florida, a un procedimiento "ad hoc" ante los órganos Jurisdiccionales de Barcelona; pues tal pretensión nada tiene que ver con el pacto 14 de la "Participation Agreement" de 15 de marzo de 1995 (referido solo a pactos obligacionales).

El tema de impugnación del pronunciamiento de costas en la primera instancia del presente pleito, que ambos recurrentes han combatido con los argumentos expresados en anteriores fundamentos jurídicos, ha de ser resuelto con arreglo al principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 521 LEC de 1881, y, por ende, han de correr a cargo de Usa Sogo Inc; pues de la misma manera que D. Ángel Jesús sometió de forma improcedente las acciones de reclamación sobre el fondo a los órganos jurisdiccionales de Florida, igualmente Usa Sogo Inc ha traído las acciones de indemnización de costas y gastos de esos procesos de forma indebida a los juzgados de Barcelona como antes se razonó.

Quinto. La desestimación del motivo del recurso de la actora y estimación del formulados por el demandado, sobre costas de primera instancia, hace que las costas de alzada hayan de ser impuestas a la actora Usa Sogo Inc, en aplicación del artículo 710 LEC ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación por la representación procesal de Usa Sogo Inc. se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. No ha sido admitido.

Motivo segundo. «Al amparo del art. 477, número 1 y número 2, 3º, por infracción legal e interés casacional al considerarse infringidos el art. 1101 en relación con los arts. 1256 y 1258 y concordantes CC así como la doctrina jurisprudencial respecto a la indemnización de daños y perjuicios, especialmente en lo que se refiere a la interposición abusiva de un procedimiento judicial, como se desprende de la SSTS de 28 de febrero de 1959, 5 de enero de 1977 y de 5 de noviembre de 1982, entre otras, las cuales se acompañan a los efectos del art. 481.2 LEC

El motivo se funda, en resumen en lo siguiente:

La no-procedencia de la indemnización según la sentencia impugnada.

Los tres motivos por los que la sentencia no concede la indemnización solicitada olvidan un elemento básico a la hora de analizar esta cuestión, que es novedosa y hasta la fecha no ha sido resuelta por el Tribunal Supremo: que las partes del acuerdo se sometían mediante el pacto de sumisión no sólo a los Tribunales de Barcelona, sino también a la legislación española, excluyendo expresamente cualquier otra legislación. La cláusula 14.ª del «Participation Agreement» reza así: «Este contrato y los derechos y obligaciones de las partes del presente documento deberán interpretarse de acuerdo con el derecho español. Cualquier disputa o reclamación deberá someterse a los tribunales de Barcelona, España.»

Las partes firmantes se someten para dirimir sus diferencias a la legislación y Tribunales españoles.

El Sr. Ángel Jesús se fue a litigar a los Tribunales de Florida reclamando unas cifras astronómicas (nada menos que 455 000 000 dólares USA más los intereses y costas) en base a una figura inexistente en el Derecho Español: los «punitive damages», o sanción indemnizatoria que en la jurisdicción y legislación americana, constituye un plus de compensación por los daños y perjuicios sufridos que fija de forma libérrima el jurado y que guarda relación con la posición económica de la parte que la sufre, en este supuesto, Usa Sogo, Inc., de modo que, a mejor situación patrimonial, mayor es la cuantía de la sanción, cuando en realidad, los «daños reales», siempre según el Sr. Ángel Jesús eran muy inferiores como reconoció el Sr. Ángel Jesús en la respuesta a la posición 11.ª (folio 966).

El Sr. Ángel Jesús con esta reclamación impensable en nuestro país jugaba una doble baza: o los tribunales americanos se consideraban competentes y entraban a analizar el fondo o lo que era más probable, el grupo Sogo Inc entraba a una negociación para evitar el pleito, negociación en la que no había querido entrar a pesar de las múltiples amenazas recibidas con anterioridad.

Teniendo en cuenta este punto de partida que tanto el Juzgado como la Audiencia recogen como hechos probados pero que luego parecen olvidar en el análisis jurídico, debemos analizar la cuestión de la indemnización partiendo de la base de que el sometimiento de las partes del acuerdo era a los Tribunales españoles y a la legislación española.

Las cláusulas de sumisión constituyen un pacto negocial susceptible de ser cumplido o incumplido. Según la sentencia impugnada las cláusulas procesales en el seno de un contrato privado no forman parte realmente de ese contrato sino que son regulaciones casi externas que no implican realmente un compromiso contractual sino un cauce por el cual discurren las pretensiones de las partes y, en consecuencia, cuyo cumplimiento inexacto o cuyo incumplimiento no puede quedar sujeto a las mismas reglas que el resto de obligaciones contractuales.

Ha señalado Díez Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, editorial Tecnos, 1983, pág. 243) que las cláusulas procesales son como un contrato dentro de un documento. Es decir, que no sólo tienen virtualidad en cuanto que manifestación de voluntad y no sólo quedan sometidas a la coacción que el derecho impone a la voluntad de las partes para que cumplan con la misma, sino que gozan incluso, per se, de la nota de principalidad. Son, en sí mismas, obligaciones principales que deben ser cumplidas autónomamente y con independencia del resto de obligaciones del contrato. Dicho de otra manera, su cumplimiento o incumplimiento no depende del de las demás obligaciones del contrato.

Kohler habla de contratos procesales indirectos y ha hecho decir a algún autor que «del incumplimiento de tales pactos pueden extraerse, al menos, acciones para una responsabilidad por daños» (Luís Muñoz Sabater, «Las cláusulas procesales en la contratación privada», Librería Bosch 1988). No se olvide que nos hallamos, todavía en este momento, en el mero incumplimiento, porque cuando el incumplimiento de una de estas cláusulas procesales no es mero, sino negligente, o doloso, como en el caso presente, la conducta del demandado recibe un plus de responsabilidad por aplicación de las propias normas que regulan y quieren la buena fe en las relaciones jurídicas en general, y no sólo en las contractuales (art. 1258 CC ).

Sobre la naturaleza contractual y extraprocesal de la cláusula, la doctrina no tiene dudas: es un pacto negocial que puede ser accesorio o autónomo y que está sujeto al régimen jurídico de los contratos y obligaciones.

Así, Pedro y Abelardo, Derecho Procesal Civil, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S. A., septiembre 1994, «la sumisión expresa puede pactarse por separado en un contrato independiente del principal en el que las partes se comprometen a distintas prestaciones; pero lo normal es que figure como cláusula (generalmente la última) dentro de un contrato principal. Por eso, en la práctica, suele hablarse de "cláusula de sumisión expresa". (...) Como acuerdo de voluntades que es, la sumisión expresa pactada a favor un determinado Juez puede ser revocada posteriormente por acuerdo de las partes en el que pacten la sumisión a otro Juez o Tribunal. (...). La sumisión expresa como pacto extraprocesal está sometida además de a los requisitos de la LEC a los de capacidad y forma de los contratos de suerte que sólo será válida si ha sido efectivamente querida y realizada por el que se somete o por su representante con poder suficiente.»

Cita la STS de 5 de marzo 1975, según la cual es indudable que la declaración de voluntad que implica la sumisión expresa como negocio jurídico extraprocesal requiere también la exteriorización del elemento intencional de las partes de someterse a determinado Juzgado conforme al cual ha de resolverse el conflicto que pueda surgir entre la voluntad declarada y la real, como sucede en el caso presente, en que dicha sumisión, no obstante la literalidad de su contenido, está en evidente pugna con la intención de las partes, cual sucede, a veces, en los contratos.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 1996, según la cual la cláusula de sumisión expresa es un convenio entre las partes, que como tal a la luz del art. 1255 CC debe ser cumplido.

El pacto negocial es válido y susceptible de ser cumplido o incumplido. La sumisión expresa existe en este acuerdo entre las partes, dicho acuerdo es válido y como tal se aplica a los contratantes al igual que el resto de cláusulas de un contrato.

Es desafortunada la referencia al exequátur que hace la sentencia de la Audiencia, pues no tiene relación con la cuestión objeto de debate.

El incumplimiento de la cláusula de sumisión implica la correspondiente indemnización. Si es un contrato y un pacto válido, si está sometido al mismo régimen jurídico de los contratos, si es convenio inter partes sujeto al art. 1255 CC, ¿cuál es la razón por la que su incumplimiento, como dice la sentencia, puede no ser tal incumplimiento y no origina deber de indemnizar?. ¿Cuál es el motivo que justifica sustraer este pacto de la regla general del art. 1101 CC y permite que su incumplimiento quede impune en lo que se refiere a resarcir los daños y perjuicios ocasionados?.

Parece dar a entender la Audiencia que este excepcionalísimo privilegio obedece al hecho que «nuestro más Alto Tribunal ha dado una amplia extensión al resarcimiento (efecto), pero por causa de incumplimiento del sinalagma genético y funcional de las obligaciones contraídas, pero no haciendo extensivo estos efectos al incumplimiento de pactos accesorios sobre jurisdicción y competencia, que la ley procesal sanciona con la desestimación de la demanda y con la condena en costas» (fundamento de derecho tercero).

El pacto es negocio jurídico obligacional que incluso puede ser autónomo y que queda sujeto al régimen de los contratos y obligaciones, incluido el dolo, la culpa o la morosidad así como todos los vicios del consentimiento, con lo que este argumento no se sostiene y la distinción que hace la Audiencia entre «negocio jurídico obligacional» y «pacto de jurisdicción» no es de recibo. Más si se tiene en cuenta que gracias al incumplimiento de ese pacto «adjetivo» se reclamó al recurrente la cantidad de 455 000 000 dólares más sus intereses y costas; y que, en contra de lo proclamado por la Audiencia, el incumplimiento de dicho pacto ha tenido claras consecuencias económicas para la entidad recurrente: unos gastos superiores a 100 000 000 pts. Luego, tampoco es de recibo decir que el pacto de jurisdicción no tiene contenido económico porque su incumplimiento es perfectamente cuantificable en dinero.

El art. 1101 CC habla única y exclusivamente de incumplimiento de obligaciones sin distinguir cuál sea su contenido.

La sentencia de instancia señalaba que «...su infracción, esto es el no sometimiento de las partes a la sumisión al Tribunal y Ley que viene prefijado lleva aparejado un efecto tasado cual es ni más ni menos que, dependiendo de la voluntad de la contraparte (en el caso de la demanda interpuesta en Florida, dependiendo de la voluntad de Sogo), el pleito interpuesto ante el juzgado al que partes no se han sometido no entrará a conocer, sanción esta especifica y prevista por la ley para el supuesto de incumplimiento».

Para obtener esa "sanción" de declaración de incompetencia y desestimación en la instancia sin entrar en el fondo, Usa Sogo, Inc., ha tenido que acudir a defenderse a la jurisdicción americana de una reclamación por una cuantía que sólo esa jurisdicción permite (en España no hay punitive damages) y ha tenido que pagar honorarios de abogados, no recuperables como costas porque no tienen esa condición, por casi 140 000 000 pts., cuantía que, igualmente, sólo es imaginable en esa jurisdicción.

Se pregunta el recurrente ¿dónde dice la ley, y qué ley lo dice, que el efecto tasado para el incumplimiento del pacto de sumisión a unos determinados tribunales y una concreta legislación anula la obligación civil de indemnizar el daño ocasionado?. ¿Es que no es un principio reconocido en nuestro ordenamiento jurídico que las sanciones penales, administrativas, laborales y de todo orden no empecen a la reclamación que por vía civil se pueda hacer de los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil?. ¿Es que de un delito no se deriva una responsabilidad civil?. ¿Por qué el derecho procesal es especial y escapa a la regla general de resarcimiento, de pagar por el daño causado?.

No existe una regla tal, sino más bien la contraria: la declaración de incompetencia de los Tribunales americanos no impide reclamar la indemnización por daños y perjuicios, cuestión, en la que por su propia declaración de incompetencia, los tribunales americanos no entraron.

Como afirma Cristóbal Montes («El incumplimiento de las Obligaciones», editorial Tecnos, 1989, pág. 206): «Que el que causa un daño injusto debe responder, (...), constituye uno de esos descubrimientos sobre los que se asienta la civilización y punto de referencia obligado a la hora de considerar el despegue histórico de cualquier organización societaria».

Según Beltrán de Heredia, «el incumplimiento de la obligación tiene su origen, en la inmensa mayoría de los casos, en lo que he llamado perturbaciones en el comportamiento debido en el cumplimiento del programa de prestación» (El incumplimiento de las obligaciones, Madrid 1990, pág. 27), porque el fin normal de toda obligación, cualquiera que haya sido la fuente que le dio origen, es su cumplimiento exacto, en la forma prevista y de manera específica.

Hay dos modos de cumplir las obligaciones. Uno, un cumplimiento voluntario, normal y específico y, otro, un cumplimiento forzoso, anormal y por equivalencia (Beltrán Heredia, op. cit., pág. 43).

El Sr. Ángel Jesús ha incumplido una cláusula contractual al demandar a la entidad recurrente ante una jurisdicción incompetente y pretender la aplicación de una ley improcedente.

Los tribunales americanos coinciden en su propia incompetencia para conocer de este asunto e insisten en que la cláusula 14 del «Participation Agreement» no es ambigua y «el lenguaje de esta cláusula indica claramente que quiere referirse al conjunto de derechos y obligaciones que comparten las partes, y no meramente a aquellas obligaciones planteadas bajo los términos del contrato» (sentencia del Tribunal de Apelación de EEUU).

Como ha afirmado Doral García «quien debe, debe algo, precisamente lo debido (...) en ningún caso, de no ser por pacto, obligación alternativa o facultativa, el deudor de una obligación puede cambiar arbitraria y unilateralmente su contenido sin causa justificativa por la misma regla del art. 1256 CC. No queda a merced del capricho del obligado a hacer, realizar lo debido o el equivalente pecuniario» (Doral García, J. A. Reparación y Sanción. El Cumplimiento de las Obligaciones en Forma Específica, Anuario de Derecho Civil, abril-junio, 1993, pág. 592).

El deber jurídico se extiende también al respeto del contenido intrínseco de la obligación: cumplir lo debido conforme a lo debido o un resultado racionalmente adecuado, atendidas las circunstancias del caso (STS de 11 de noviembre de 1987 ). En el caso que nos ocupa, es evidente que no se está cumpliendo lo debido conforme a lo debido, ni siquiera de manera racional o proporcionalmente adecuada, sino que el incumplimiento introduce a resultas de la mala fe que lo impregna un abuso intolerable. En esta misma línea el art. 1258 CC.

El art. 1101 CC señala que deberán indemnizar los daños y perjuicios causados aquellos que contravinieran el tenor de sus obligaciones. En ese sentido, Fernando Badosa en «Comentario al Código Civil», ed. 1991 señala que: «De aquí resulta la conclusión de que la contravención al tenor de la obligación es compatible con el cumplimiento en sentido jurídico; ejemplo de esta compatibilidad lo es precisamente el artículo 1154 ; el acreedor "ha aprobado" la conducta no totalmente coincidente con la debida, por "parcial" o por "irregular" y con esta "aprobación" ha habido cumplimiento extintivo de la obligación, pero ello no borra que la "infracción" subsista determinando la indemnizabilidad de los daños, que el artículo 1154 sólo contempla a efectos de cláusula penal pero que debe extenderse a la obligación de indemnizar».

La indemnización debe darse porque ha existido una contravención, una infracción de lo pactado. ¿Por qué no derivar del incumplimiento de la cláusula de sumisión las mismas consecuencias que del incumplimiento de cualquier otra cláusula del contrato si también a ese acuerdo han querido someterse las partes?. ¿Por qué en este caso admiten el Juzgado y la Audiencia que el efecto del incumplimiento sea tasado y no haya indemnización de daños y perjuicios, cuando ante el incumplimiento de cualquier cláusula la indemnización es la consecuencia expresa prevista en la Ley?. ¿Cómo podría Usa Sogo resarcirse de estos daños si no es por la vía de la interposición de una demanda como ha hecho?.

Con la solución de la Audiencia se dejan las manos libres al incumplimiento de cláusulas «adjetivas» o «preprocesales» a sabiendas de que los daños que se ocasionen al contrario no deberán ser indemnizados. Este tipo de cláusulas existen hoy en día en todos los contratos celebrados entre partes de distinta nacionalidad o en los que están implicados diferentes puntos de conexión. ¿Se va a permitir el incumplimiento automático de las mismas sin sancionar adecuadamente el daño que dicho incumplimiento cause?.

El tercer y último motivo alegado por la Audiencia para no admitir la demanda es que la indemnización solicitada por Usa sojo hubiera correspondido darla a los Tribunales de Florida, pues no considera que, en este caso, sean los Tribunales de Barcelona los competentes para resolver este tema.

La sentencia de segunda instancia incurre en el error de no distinguir entre el estricto tema de las costas procesales en un determinado procedimiento y las consecuencias económicas dañosas derivadas de una utilización abusiva de ese procedimiento con la finalidad de conseguir la aplicación al supuesto de una ley sobre el fondo que las partes habían excluido mediante pacto no sólo de sumisión a los tribunales de un determinado Estado sino también de aplicación de la Ley de ese mismo Estado. Este error es el que provoca las infracciones del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, debido a la peculiar distinción que mantiene entre los pactos sobre «intereses económicos controvertidos» y «pacto sobreañadido relativo a sumisión jurisdiccional de determinados tribunales» y no admite la aplicación del art. 1101 CC en este segundo caso.

Si admitiéramos que en principio la distinción pudiera ser aceptable; sin embargo, no se puede llevar a los extremos a los que llega la sentencia impugnada, ya que, en ocasiones, como sucede en el supuesto planteado, a través de un pacto de sumisión a la jurisdicción y legislación de un Estado se establece también el alcance de determinados derechos económicos regulados en el Convenio. Es lo que sucede en este caso aplicar el Derecho español y descartar los conocidos como «punitive damages».

Las afirmaciones que se hacen en la pág. 11 de la sentencia de segunda instancia (fundamento de derecho tercero que se trascriben), son jurídicamente incorrectas e inadecuadas.

Es evidente que los gastos y costas originados por un procedimiento, «constituye un crédito personal de la parte favorecida contra la condenada, de origen procesal, cuya declaración corresponde hacer al órgano jurisdiccional que conoció del litigio». Sin embargo, tal solución no se puede extender a daños causados por el incumplimiento de una cláusula de sumisión a una determinada jurisdicción y legislación estatal. Especialmente ello es así cuando los Tribunales a los que se les ha planteado la cuestión se han declarado incompetentes como ha sucedido en este supuesto con los Tribunales de Florida. Al declararse incompetentes se han limitado a resolver sobre los gastos y costas derivados de tal procedimiento pero no han entrado a pronunciarse sobre los daños y consiguiente indemnización derivados del incumplimiento de la cláusula de sumisión.

Por otra parte, para pronunciarse sobre tal cuestión tendrían que haber juzgado con base al Derecho español y la propia cláusula que provocó su declaración de incompetencia les impedía también aplicar dicho Derecho. Por tanto, sobre esta cuestión ni se pronunciaron ni se podían pronunciar los Tribunales de Florida, por lo que no se puede aplicar el criterio de la sentencia impugnada de que se trata «de gastos, costas e indemnizaciones directamente causadas por un procedimiento...».

La causa del daño cuya indemnización se reclama es el incumplimiento de la referida cláusula y tal incumplimiento tenía como objetivo tratar de obtener la aplicación de la legislación americana lo que permitía a la demandante en Florida obtener una indemnización que incluiría los «punitive damages», lo cual provocó una defensa que originó unos honorarios de abogados elevados dado el montante de los «punitive damages», montante que fijó arbitrariamente la propia demandante. Los gastos de letrados no se incluyen en Estados Unidos en las costas como ha quedado acreditado en autos lo cual hace que se trate de un tema que, también desde esta perspectiva, no se resolvió en el procedimiento de Florida.

El ejercicio de la acción judicial ante un órgano incompetente y la indemnización de daños y perjuicios a la luz de la doctrina y jurisprudencia españolas.

La sentencia impugnada confunde la causa de la producción de daños con la causa de su resarcimiento. Está claro que los daños se producen como consecuencia de la interposición de la demanda ante una jurisdicción incompetente, al igual que el hecho en que consiste el incumplimiento de cualquier obligación es la causa inmediata de los perjuicios que dicho incumplimiento provoca.

El tribunal que debe declarar y fijar los daños no es aquél en cuyo partido judicial se haya generado el evento incumplidor sino el que las partes han establecido en el contrato, porque éste es el llamado a regular las consecuencias jurídicas derivadas de los actos de las partes.

Sólo si los honorarios de abogados que se reclaman como daños y perjuicios tuvieran en el ordenamiento jurídico indebidamente escogido la consideración de «costas», en el sentido que a tal expresión da el ordenamiento jurídico español, podría hacerse una afirmación como la que hace la sentencia; porque en el caso presente, no teniendo aquellos honorarios la consideración de costas no puede el tribunal americano entrar a conocer sobre ellos, a no ser mediante la interposición de una nueva demanda basada en el contrato respecto del cual ya ha declarado no ser competente. Esto, por otra parte, hubiera obligado a Usa Sogo, Inc., a litigar ante los Tribunales que expresamente se habían excluido en el contrato.

Según afirma la STS de 21 de noviembre de 1990 (citada por Doral), en nuestro derecho la obligación de hacer ha de ser cumplida en forma específica, de acuerdo con el art. 1098 CC, entrando en juego el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario: cuando el deudor no realiza la prestación debida ésta deviene imposible; en este caso entra en juego el principio "nemo factum cogi potest" y la prestación primitiva se transforma en la de indemnizar.

Según Cristóbal Montes «lo único que ocurre es que subsistiendo la relación entre los mismos sujetos, su contenido ha variado, ya que ahora nos hallamos frente al equivalente en dinero de la prestación no realizada mejor todavía, frente a la estimación pecuniaria del daño que el acreedor ha sufrido al no tener actuación la primigenia prestación» (op.cit. pág. 219).

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una obligación de hacer no fungible (o de no hacer «a sensu contrario»), es decir, no sustituible, que incumplida por el deudor, aquél que se había comprometido a resolver las controversias ante unos tribunales determinados y con la aplicación de una ley específica, y no cabiendo que se haga a costa del mismo debe traducirse en una nueva obligación que lleva aneja la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Lo expresó con claridad Pintó Ruiz en un conocido y ya clásico artículo sobre la materia publicado en la Revista Jurídica de Cataluña («Incumplimiento de las obligaciones civiles», R. J. C., 1964, n.º 4, pág. 968): «Si se trata de una obligación de hacer no fungible, dando por supuesta la imposibilidad de que otro lo haga a costa del deudor (v. art. 1161 CC ), tendrá que pretenderse en lugar del cumplimiento su equivalente económico, o sea, el "id quod interest" (art. 924 LEC al final), aunque desgraciadamente el precepto citado últimamente no distingue el "id quod interest" (equivalente económico de la prestación y que tiene un valor tan difícil de determinar como se quiera, pero siempre superior a la contraprestación que acaso el acreedor hubiera prometido recíprocamente autónomo) de los daños y perjuicios que se siguen de no haberse efectuado la prestación o de haberse efectuado tardíamente, que son distintos -y por ende superpuestos- al valor de la prestación misma.»

La reacción del ordenamiento jurídico ante el incumplimiento de la obligación de someter las controversias ante un tribunal determinado, siguiendo la técnica del art. 1099 CC, debiera consistir en «deshacer lo indebidamente hecho», de modo que la sentencia condenara a un hacer contrario a aquél que constituyó el incumplimiento.

Ahora bien, como advierte el citado autor «no siempre es posible y ejecutable la destrucción (...) en tal caso tendría que sustituirse esta especie de acción de cumplimiento por el "id quod interest" o el equivalente económico de la abstención, y siempre cabría además, y autónomamente, la indemnización de daños y perjuicios, tal como con insistencia hemos sostenido anteriormente» (loc. cit., pág. 971).

Es lo que sucede en el caso presente, el Juez no puede sustituir la voluntad de la parte en cuanto al ejercicio de una acción judicial, ni puede obligarle, por tratarse de un derecho fundamental, a que desista del ejercicio de una acción judicial indebidamente ejercitada ante tribunales incompetentes y con improcedente invocación de una legislación no aplicable. Ello no es óbice para que el Juez competente pueda enjuiciar la conducta del litigante temerario, alcanzar la conclusión de que concurre dicha temeridad o simplemente el incumplimiento consciente y deliberado, o, en su caso, el abuso y la fraudulencia y, en consecuencia, sin poder deshacer lo mal hecho, condene a la obligación sustitutiva consistente en el «id quod interest», o equivalente económico de la abstención, añadiendo, además y, con carácter autónomo, la indemnización de los daños y perjuicios, todo lo cual se reclama en este procedimiento.

Cita la STS de 25 de marzo de 1981, según la cual en las obligaciones de hacer infungible o personalísimo, insustituible por la actividad del Juez, sólo cabe el resarcimiento de los perjuicios que ocasiona la no prestación, por lo que el contenido normal es dinero.

La reacción típica del ordenamiento jurídico ante el ejercicio de una acción judicial ante órgano incompetente es exactamente la descrita: sancionar al litigante a la indemnización de los daños ocasionados. Daños y prejuicios que la propia ley prefigura en un mínimo que el mismo Juez incompetente determina y condena a su pago: las costas procesales a las que habrá que añadir todos aquellos prejuicios que se hubieran podido ocasionar con la acción improcedente, los cuales, lógicamente, deberán ser objeto de un procedimiento declarativo separado, como en este caso.

El hecho de haber planteado la cuestión ante los Tribunales de los Estados Unidos de América y de haber solicitado las cuantías astronómicas que constan en la demanda del Sr. Ángel Jesús con base en una ley que no es aplicable, pero que permite invocar los punitive damages -que podríamos traducir como compensación sancionadora o pena de indemnización-, constituye, a la vez que un doloso incumplimiento de una obligación contractual, un abuso de derecho y mala fe que ha sido sancionado por nuestra jurisprudencia en casos similares.

El Tribunal Supremo admitió en antiguas sentencias que la norma contenida en el art. 7.2 CC, prohibitiva y sancionadora del abuso de derecho, era aplicable a aquellos supuestos en que alguien promueve un pleito o cualquier tipo de actuación judicial sin iusta causa litigandi, lo que constituye una salvedad al principio qui iure suo utitur neminem laedit.

El art. 7.2. CC debe combinarse con el art. 1902 CC y con el art. 1101 del mismo texto legal.

Sobre la base de estos preceptos el Tribunal Supremo reconoce la obligación de indemnizar los daños causados como consecuencia de actuaciones judiciales. Así, el artículo publicado en La Ley por Ricardo de Ángel Yagüez, el 14 de febrero de 1986, número 1930, o el estudio que con anterioridad hizo Díez Picazo en la conferencia pronunciada el 28 de mayo de 1974 en el Colegio Notarial de Barcelona que aparece citada en la obra del primer autor, «Tratado de Responsabilidad Civil», editorial Civitas 1993.

Cita la STS de 28 de febrero de 1959, que aprecia la existencia de dolo por la instancia de un procedimiento de desahucio teniendo conocimiento de que las rentas estaban pagadas. Sentencia interesante en el sentido de que considera contenido del daño moral infligido aquel que se ocasionó al demandante (demandado en el desahucio) en la estimación pública al ser considerado como mal pagador, al punto de ser lanzado por esa causa de su vivienda, «lo que afecta al buen crédito de la persona», que es lo que Díez Picazo en el trabajo citado llama daños o repercusiones extraprocesales del pleito.

Cita la STS de 5 de enero de 1977 según la cual no existe iusta causa litigandi cuando el derecho se actúa por su titular de forma abusiva, con móvil torpe o traspasando los linderos impuestos por la equidad y la buena fe, o bien cuando lo ejercitado ante los Tribunales Jurisdiccionales no es un verdadero derecho sino una mera apariencia del mismo.

Cita la STS de 5 de noviembre de 1982, que condena a indemnizar los daños y perjuicios provocados por un embargo como consecuencia de la desestimación de la demanda principal.

Cita la STS de 5 de enero de 1987, según la cual si bien es cierto que en aplicación del apotema jurídico "qui iure suo utitur neminen laedit" la STS 21 diciembre 1982 declaró que quien ejercita una acción ante los Tribunales no es responsable a los efectos del art. 1902 CC, de los daños que se originen como consecuencia de la resolución judicial que ponga término al pleito, no lo es menos que para que tal efecto se produzca es menester que el derecho de que se trata no se haya actuado por un titular de forma abusiva... con móvil torpe o traspasando los linderos impuestos por la equidad y la buena fe, porque, de mediar estas circunstancias lo ejercitado ante los órganos jurisdiccionales no es un verdadero derecho sino una mera apariencia del mismo... y en consecuencia debe responder de los daños causados a su contendiente.

Cita la sentencia de 15 de diciembre de 1993 de la Audiencia Provincial de Madrid que a su vez cita abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyo fundamento jurídico noveno se trascribe.

Concurre la mala fe porque la conducta del demandado durante los meses anteriores a la presentación de la demanda estuvo encaminada a crear la situación intimidatoria. Concurre el abuso porque al demandar ante la jurisdicción americana se incumple un compromiso contractual y concurre «animus nocendi» porque ha buscado dañar en su patrimonio y en su imagen al grupo japonés lo máximo posible de modo que se viera en la necesidad de transaccionar la controversia judicial.

La obligación de resarcir el daño no es una obligación adicional u optativa sino que se trata de una obligación subsidiaria que entraña una prestación sustitutiva o por equivalencia como reiterada jurisprudencia reconoce (SSTS de 21 de octubre de 1916, 28 de abril de 1930, 9 de noviembre de 1968 y 24 de abril de 1973 ).

Como afirma Doral García, esa equiparación entre obligación en forma específica y cumplimiento en forma equivalente «no es del todo exacta porque la realizada por equivalencia es siempre más débil: 1) el valor de la prestación es intrínseco, mientras que el equivalente económico es extrínseco, valor de mercado, resultado de una liquidación, actualización de gastos (STS de 5 de diciembre de 1975 )» (Loc.cit., pág. 594).

La incidencia de los llamados «punitive damages» en la actividad de los daños y perjuicios causados.

Define Santos Briz el daño como «todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra» («Derecho de daños», Madrid 1962, pág. 107).

En el caso de incumplimiento contractual nos encontramos con que «la violación jurídica o antijuridicidad es doble, porque no sólo se irrespeta la particular relación obligatoria que vincula jurídicamente al deudor en una determinada dirección sino que también se conculca la norma que reconoce la fuerza de "vinculum iuris" a las relaciones que los sujetos constituyan bajo su designio y amparo» (Cristóbal Montes op. cit. pág. 229).

La composición del daño contractual resarcible consiste no sólo en reponer el statu quo ante sino que debe abarcar todo aquello que constituya expectativa legítima y emanación natural del esperado cumplimiento obligacional, según afirma el mismo autor con base en reiterada jurisprudencia. Es decir, el daño se compone de la pérdida sufrida por el acreedor (damnum emergens), la ganancia dejada de obtener por el mismo (lucrum cessans) en el ámbito patrimonial a los que hay que añadir el daño moral que haya podido sufrir.

Daño emergente son los honorarios de letrados en España y Estados Unidos que ha tenido que satisfacer el recurrente para defenderse del abuso perpetrado por el demandado.

El daño patrimonial esta reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina.

Sobre el concepto de daños y perjuicios cita la STS de 14 de diciembre de 1950, según la cual una de las principales consecuencias del cumplimiento de las obligaciones como proclama el art. 1101 CC es la indemnización de daños y perjuicios, debiendo entenderse por tales, según se desprende del art. 1106 CC, toda disminución del patrimonio del acreedor bien provenga de una pérdida daño emergente, bien de la privación de una ganancia, lucro cesante. Como ha declarado la jurisprudencia la viabilidad del indicado resarcimiento requiere la cumplida prueba de los daños y perjuicios invocados como base de la reclamación, hay que distinguir a dicho efecto, por un lado, la existencia de los mismos, y por otro, su cuantía, pues mientras la probanza de aquélla ha de hacerse inexcusablemente por el acreedor reclamante durante el período de prueba, la determinación de ésta puede tener lugar en trámite de ejecución de sentencia, habiendo asimismo declarado la jurisprudencia que lo relativo a la realidad y cuantía de los daños y perjuicios constituyen cuestiones de hecho cuya solución corresponde a los Tribunales de instancia apreciando la prueba practicada.

Sobre la naturaleza jurídica de la indemnización cita la STS de 28 de abril de 1955, según la cual la indemnización de los perjuicios no es una pena que se imponga a su causante y en cuya determinación influyan circunstancias personales ni objetivas, sino que es el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, y por ello, si el causante del perjuicio debe repararlo, tiene que hacerlo en su totalidad para que al restablecerse el derecho perturbado se restablezca también el equilibrio y situación económica anterior a la perturbación sin desproporción entre tal menoscabo y su reparación.

Sobre el alcance de la reparación del daño cita la STS de 20 de mayo de 1977, según la cual como el perjudicado tiene pleno derecho a la reparación total del daño que haya padecido, este efecto puede conseguirse únicamente abonándole una cantidad de dinero que, atendiendo el valor adquisitivo que tenga en la fecha últimamente indicada, sea necesaria para compensarle el quebranto sufrido, dado que, en otro caso, la reparación solamente sería parcial.

El recurrente insiste en la conducta abusiva del demandado al incumplir la cláusula de sumisión y solicitar ante los Tribunales americanos los punitive damages inexistentes en el derecho español e inaplicables, por tanto, a las acciones que abusivamente se han ejercitado.

En período probatorio se acredito mediante las opiniones de expertos abogados de los Estados Unidos el régimen jurídico de estos punitive damages.

Los punitive damages guardan escasa relación con las magnitudes económicas que constituyen el contenido del contrato. Se trata de una sanción que el Ordenamiento Jurídico de los Estados Unidos establece e impone para castigar la conducta flagrante y notoriamente abusiva de una de las partes.

Aunque algunos Estados han aprobado una legislación que establece cierta proporcionalidad entre la indemnización de daños y perjuicios y los punitive damages, estableciendo el límite del triple de la cantidad indemnizable en concepto de daños y perjuicios lo cierto es que, en no pocas ocasiones, los punitive damages se fijan sin atender a ninguna proporción.

El recurrido en la demanda presentada ante los tribunales americanos solicita cómo indemnización por daños y perjuicios 80 000 000 dólares, lo que, al cambio actual arroja la nada despreciable cifra para una controversia derivada de un negocio de restauración con un solo local de 11 600 000 000 pts.; y en concepto de punitive damages reclama otros 375 000 000 dólares que al cambio actual equivalen a 54 375 000 000 pts. Sobran comentarios.

Los honorarios de letrado no tienen la consideración de costas en Estados Unidos según el documento n.º 1 aportado en el escrito de contestación a la cuestión de competencia por declinatoria de 3 de noviembre de 1999 consistente en la declaración de los abogados D. Charles E. Patterson y D. Sabina A. Helton, por tanto, han de reclamarse en un procedimiento declarativo separado interpuesto ante los tribunales competentes que por la cláusula de sumisión son los españoles.

Según dicho documento en una acción civil en los Estados Unidos los honorarios de los abogados no pueden ser reembolsados a menos que esté específicamente establecido en una ley o por un acuerdo entre las partes. Sólo las «costas» tal como las define el Código 28 de los Estados Unidos de 1920 son concedidas a la parte que vence como sigue:

  1. Honorarios del funcionario y agente (en traslados, citaciones y emplazamientos). b) Honorarios del taquígrafo del tribunal por toda o cualquier parte de la trascripción taquigráfica necesariamente obtenida para su utilización en el caso. c) Tasas y desembolsos de imprenta y testigos (comparecencia a los testimonios, traslado, gastos).

En el sistema americano los honorarios de letrado constituyen un perjuicio indemnizable que sólo puede reclamarse por la vía de un procedimiento declarativo separado y autónomo de aquél que originó su producción. Es precisamente lo que hace el recurrente conforme a la cláusula 14 del «Participation Agreement», reclamar ese perjuicio indemnizable a través del presente juicio declarativo interpuesto ante los tribunales españoles que son los competentes en virtud de la referida cláusula.

Incluso en el caso de que tal incumplimiento contractual se hubiera producido en el seno del ordenamiento jurídico español si con éste se hubieran causado daños no incluidos en las costas tales como traslado al lugar del juicio, daño moral o a la imagen, pérdida de tiempo que provocara lucro cesante, pérdida de algún negocio, etc., éstos serían reclamables en un procedimiento aparte, es decir, la parte perjudicada debería formular una nueva demanda ante el juez competente según el contrato pues es evidente que la condena en costas que podría recaer en el procedimiento indebidamente planteado no comprende esos otros perjuicios reales e innegables.

Ello sería así incluso en el caso de que no hubiera contrato por aplicación del art. 1902 CC, pero con mayor motivo cuando las partes lo previeron expresamente en el contrato.

No pretende el recurrente que se resuelva sobre lo que debe cobrar o no un abogado americano. En el caso que nos ocupa los honorarios de los abogados americanos que han actuado en defensa de los intereses del recurrente ascienden a 139 186 072 pts., según las facturas aportadas, la confesión judicial Don. Carlos Antonio y la comisión rogatoria y si algo queda por concretar esta parte se remitió a la ejecución de sentencia.

No se trata de valorar la procedencia o no de unos honorarios (para ello están los procedimientos pertinentes que el Sr. Ángel Jesús podrá dirigir contra los abogados de Usa Sogo una vez haya pagado a mi mandante los honorarios que se le reclaman), sino de resarcir a Usa Sogo de lo injustamente pagado como consecuencia del incumplimiento contractual del Sr. Ángel Jesús, unos punitive damages que no tienen el concepto de costas procesales.

Termina solicitando de la Sala «que sustancie el presente recurso de acuerdo con la Ley y, en su día, dicte sentencia por la que se estime el recurso planteado, casando y anulando la sentencia recurrida, y dictando otra en su lugar más ajustada a derecho con estimación de las pretensiones de esta parte, y con expresa condena en costas a los recurridos y con todo lo demás a que en derecho haya lugar.»

SEXTO

Por auto del Tribunal Supremo del 31 de enero de 2006 se acordó admitir el recurso de casación respecto a las infracciones alegadas el motivo segundo del escrito de interposición y no admitir el motivo primero.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Ángel Jesús se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero: no ha sido admitido.

Al motivo segundo.

No existe vulneración del art. 1101 CC junto con el art. 7.1 y 2 CC ni de la doctrina jurisprudencial relativa a la indemnización por daños y perjuicios.

  1. Carácter preprocesal del pacto contractual de sumisión expresa

    El fundamento de la reclamación indemnizatoria es la cláusula 14.ª del denominado «Participation Agreement».

    Como muy acertadamente han considerado tanto la sentencia de 1.ª instancia como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, acogiendo los argumentos de la parte demandada desde la contestación a la demanda, dicha cláusula convencional no forma parte del objeto del contrato o de su contenido obligacional en el sentido del art. 1258 CC sino que es un pacto de carácter meramente procesal o preprocesal que regula la competencia y ley aplicable en caso de que surja conflicto relativo al propio contenido obligacional del contrato.

    No se trata de un pacto genético y funcional de las obligaciones que son objeto del contrato, sino de un pacto en cierta medida autónomo de dicho objeto mismo que opera únicamente en los casos en los que existe controversia, ahora sí, respecto de alguna de las obligaciones propias del contrato.

  2. Consecuencias meramente procesales de su incumplimiento e inaplicabilidad del art. 1101 CC.

    Dado el carácter meramente preprocesal y no sustantivo del pacto de sumisión expresa, a dicho pacto no pueden alcanzar las consecuencias que para los pactos obligacionalmente genéticos prevé el art. 1101 CC, ya que como acertadamente afirma la sentencia de la Audiencia «No cabe la total asimilación entre pactos de contenido contractual económico y los pactos preprocesales o adjetivos de sumisión a determinados órganos jurisdiccionales.»

    Y ello porque, al tratarse de un pacto meramente preprocesal, cuando el incumplimiento no lo es del sinalagma genético y funcional de las obligaciones contraídas, sino de un pacto accesorio sobre jurisdicción y competencia, las consecuencias legalmente previstas por normas procesales de orden público (a las que no pueden afectar los pactos entre las partes) son muy otras, a saber, la desestimación de la demanda incorrectamente interpuesta y la condena en costas a la parte actora.

    No es cierto el argumento del recurrente en el sentido de considerar que «con la solución de la Audiencia se dejan las manos libres al incumplimiento paulatino de cláusulas "adjetivas" o "preprocesales" a sabiendas de que los daños que se ocasionen al contrario no deberán ser indemnizados», ya que el mecanismo de resarcimiento que la normativa de orden público establece para estos casos es la condena en costas en los supuestos de vencimiento objetivo.

    El mecanismo de resarcimiento es la condena en costas; mecanismo que debe ejercitarse ante el mismo Tribunal que conoció del procedimiento principal pues como recuerda la sentencia recurrida «es doctrina pacífica y consolidada (SSTS 24 de marzo 1992; 11 febrero, y 11 abril 1992; 25 de enero de 1993 ) que el resarcimiento de gastos, costas e indemnizaciones directamente causadas por un procedimiento a una de las partes constituye un crédito personal de la parte favorecida contra la condenada, de origen procesal, cuya declaración corresponde hacer al órgano jurisdiccional que conoció del litigio, sin que los pactos de las partes al respecto (que no existen en nuestro caso, puesto que la cláusula 14.ª no establece nada sobre dichos gastos procesales) puedan vincular al Tribunal, ex. art. 1168 CC

    La solicitud de condena en costas fue ejercitada por la recurrente ante los Tribunales de los Estados Unidos de América que conocieron de la demanda incorrectamente interpuesta sin que se haya producido condena en costas en contra de la parte hoy recurrida, lo cual también es sintomático de la viabilidad de la acción aquí ejercitada.

    Además, en el negado caso de considerarse aplicable el art. 1101 CC a los pactos preprocesales, las posibilidades de que la acción prosperase en base a dicho artículo son nulas, ya que no se cumplen los requisitos básicos para que se otorgue la indemnización demandada, que son la identificación y cuantificación del daño producido.

    El recurrente alega un daño difuso refiriéndose constantemente a que el recurrido ejercitó los denominados «punitive damages» y que se le han generado unos gastos de abogados en España (¿?) y en Estados Unidos, aportando unas elevadísimas minutas de abogados mediante simple fotocopia y en las que se entremezclan partidas ajenas al procedimiento y heterogéneas prestaciones de servicios profesionales sin claridad ninguna.

    Por ello, ni siquiera subsidiariamente podría entenderse aplicable el art. 1101 CC, pues el examen y decisión de las cuestiones de hecho corresponde únicamente a los tribunales de instancia, que no han declarado probado ni la existencia del daño alegado ni su cuantificación por lo que dichas cuestiones de hecho deberán quedar como ajenas a los pronunciamientos de esta Sala.

  3. Subsidiariamente, extemporaneidad y falta de competencia respecto de las alegaciones veladas de responsabilidad extracontractual.

    La única vía que le ha quedado al recurrente para sostener el presente recurso de casación ha sido el argumento según el cual no pudiendo considerarse que en Estados Unidos los honorarios de abogados forman parte de las costas procesales, dichos gastos deben ser considerados como indemnizables y reclamables de forma ordinaria, tratándose de un supuesto de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC, y es una alegación totalmente extemporánea dada la sólida argumentación de la sentencia impugnada en cuanto a la inaplicabilidad del art. 1101 CC.

    El recurrente parece alegar un incumplimiento extracontractual plenamente indemnizable y contradice los propios términos de otras partes del recurso de casación y asume la tesis de la sentencia impugnada de la creación de un nuevo derecho de crédito separado del contrato según la cual «las costas, daños y perjuicios ocasionados por los procedimientos judiciales seguidos ante Tribunales de Florida han hecho nacer créditos a los litigantes, cuya causa de pedir, e indemnización, es la existencia de esos litigios y no el pacto de sumisión de jurisdicción», pues según el recurso de casación el incumplimiento de la obligación de sumisión debe traducirse en una nueva obligación que lleva aneja la indemnización de los daños y perjuicios causados refiriéndose más adelante al art. 1902 CC.

    Esa nueva obligación (cuya existencia negamos), al ser ajena al propio «Participation agreement» y a su cláusula de sumisión expresa (la cual no regula sobre quién recaen los gastos procesales), se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual respecto del cual nuestros Tribunales no pueden conocer, sino que son competentes los Tribunales que conocieron del litigio por aplicación de la citada doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de marzo de 1992, 11 de febrero y 11 de abril de 1992 y 25 de enero de 1993 y, en fin, por imponerlo así el art. 10.9 CC y excluirlo el art. 22.3 LOPJ.

    Es irrelevante la alegación de la entidad recurrente en el sentido de que al no poderse incluir los honorarios de los abogados de Estados Unidos dentro del concepto de costas (aunque éstas no han sido impuestas al recurrido), los mismos deben calificarse como daños originados por el Sr. Ángel Jesús ya que, en cualquier caso, el examen de dicha alegación correspondería únicamente a los Tribunales estadounidenses.

    Si el Tribunal que ha conocido de la demanda que de adverso se considera interpuesta de una forma tan temeraria ni siquiera ha realizado condena en costas respecto de gastos tan básicos como los honorarios de funcionario y agente, del taquígrafo, o de tasas y desembolsos de imprenta y testigos que son los únicos que según la recurrente se engloban en Estados Unidos en el concepto de costas, difícilmente podrá entenderse que un Tribunal ajeno a dicho procedimiento pueda ahora decir que son debidos los gastos por unos desorbitados honorarios profesionales de abogados.

    Si no existió dolo o culpa que permitiera al Tribunal americano condenar en costas por los ínfimos gastos que conforme a las afirmaciones del recurrente englobaría esta condena, difícilmente podrá entenderse que ha existido título de imputación suficiente para la existencia de una responsabilidad extracontractual que incluya los honorarios de los abogados.

    Dicha alegación de obligación de resarcimiento por una nueva obligación extracontractual es extemporánea (por no haber sido alegada con anterioridad) y ajena al objeto del procedimiento y, especialmente, de este recurso de casación cuyo motivo de impugnación de la sentencia recurrida no era la infracción del art. 1902 CC sino el art. 1101 CC cuyas diferencias son tan notorias que excusan de su cita.

    Termina solicitando de la Sala «se sirva admitir el presente escrito, teniendo por opuesta a esta parte, en tiempo y forma, al recurso de casación interpuesto de contrario frente a la sentencia de la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de junio de 2001 y, en sus méritos, dicte en su día sentencia por la que desestime íntegramente el citado recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 7 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

NOVENO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

DT, disposición transitoria.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. En los artículos 6 y 14, respectivamente, del Contrato llamado «de participación en Planet Barcelona, S. L.», suscrito en 15 de marzo de 1995 entre The Travelstead Group Spain, S. A. y Usa Sogo Inc. se establecía:

    a)La posibilidad de que pueda transferirse un porcentaje de la participación de The Travelstead Group Spain, S. A., en Planet Barcelona, S. L., a D. Ángel Jesús, bajo la condición de que el Sr. Ángel Jesús «formalice una copia de este contrato y por tanto asuma las obligaciones de The Travelstead Group Spain, S. A. según el presente documento». La participación hasta el 65%, estaría controlada por el Sr. Federico o la persona que éste designase.

    1. Bajo la rúbrica «Jurisdicción y Derecho aplicable», que «[e]ste contrato y los derechos y obligaciones de las partes del presente documento deberán interpretarse de acuerdo con el Derecho español. Cualquier disputa o reclamación deberá someterse a los Tribunales de Barcelona, España».

  2. El 16 de enero de 1996 D. Ángel Jesús, por acuerdo del Consejo de Administración, se convirtió en administrador de Planet Barcelona, S. L. Se acordaron dos enmiendas del contrato, una en 26 de febrero de 1996 y otra en 18 de abril de 1996, en ambos casos señalando la vigencia de las «leyes de los Tribunales de Barcelona, España».

  3. No obstante la sumisión a los tribunales de Barcelona, el 5 de junio de 1997 D. Ángel Jesús presentó ante los Tribunales de Florida (Estados Unidos de América), contra Usa Sogo Inc. y otros, demanda por la que solicitaba 455 millones de dólares más intereses y costas correspondientes, por daños y perjuicios causados por la conducta de Usa Sogo Inc.

  4. En 17 de junio de 1999, la demanda fue desestimada, por aplicación de la cláusula 14 antes transcrita. No prosperó la apelación planteada. Pero no se estimaron motivos para considerar la apelación irracional o frívola, con condena a los apelantes a las sanciones correspondientes.

  5. Usa Sogo Inc. reclamó ante los tribunales españoles, como daños ocasionados por el demandado, una compensación por el importe de los gastos ocasionados por las minutas de los abogados, fijando la cuantía del pleito en 139 186 072 pesetas, alegando la mala fe del demandado, que pretendió una condena por reclamación de punitives damages [daños punitivos], así como que su actuación no requería prueba de dolo o culpa, sino que basta subrayar que se produjo de modo que contravenía el tenor de la obligación asumida, a lo que se opuso el demandado alegando que la única consecuencia del incumplimiento del pacto ha de ser el rechazo de la demanda, pues se trata de una cláusula de carácter procesal autónoma cuyo cumplimiento o incumplimiento no depende de las demás obligaciones del contrato.

  6. El Juzgado de Primera instancia desestimó la demanda por entender que el incumplimiento de la cláusula no se incardina en los incumplimientos contractuales, pues se trata de una cláusula de carácter procesal que no forma parte del contenido negocial del contrato.

  7. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia (excepto en lo relativo al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia) por entender, esencialmente, que: a) no cabe equiparar los efectos del incumplimiento de pactos del negocio jurídico patrimonial y del incumplimiento de pactos adjetivos, como lo es el de sumisión a determinados órganos jurisdiccionales; b) la indemnización prevista en el Derecho sustantivo por la contravención en el cumplimiento de las obligaciones se refiere a las que forman parte del sinalagma genético y funcional, no a las derivadas de pactos accesorios sobre jurisdicción y competencia, que la ley procesal sanciona con las desestimación de la demanda y con la condena en costas; c) las costas, daños y perjuicios ocasionados por los procedimientos judiciales seguidos ante los tribunales de los Estados Unidos han hecho nacer créditos en favor de los litigantes, cuya causa de pedir es la existencia de esos litigios y no el pacto de sumisión, que no alcanza a aquellos, y cuyo conocimiento corresponde según la jurisprudencia a los tribunales que han conocido del litigio sin vinculación a los pactos entre las partes.

SEGUNDO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 477, número 1 y número 2, 3.º, por infracción legal e interés casacional al considerarse infringidos el art. 1101 en relación con los arts. 1256 y 1258 y concordantes CC, así como la doctrina jurisprudencial respecto a la indemnización de daños y perjuicios, especialmente en lo que se refiere a la interposición abusiva de un procedimiento judicial, como se desprende de la SSTS de 28 de febrero de 1959, 5 de enero de 1977 y de 5 de noviembre de 1982, entre otras, las cuales se acompañan a los efectos del art. 481.2 LEC.

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) la sentencia, no obstante reconocer la existencia de un incumplimiento contractual, descarta la procedencia de la indemnización ignorando que las partes se sometían no solo al fuero de los Tribunales de Barcelona, sino también al Derecho español, a pesar de lo cual el demandado reclamó ante un Tribunal de los Estados Unidos de América una cifra desproporcionada a título, desconocido en el Derecho español, de punitive damages o daños punitivos; b) las cláusulas de sumisión constituyen un pacto negocial susceptible de ser cumplido o incumplido en aplicación de la regla general del artículo 1101 CC ; c) con arreglo a este régimen, la indemnización es procedente por haberse producido una contravención de lo pactado; d) los Tribunales de Florida no se podían pronunciar sobre las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento de la cláusula de sumisión, pues debe distinguirse entre las costas procesales y las consecuencias económicas dañosas derivadas de una utilización abusiva de procedimiento con la finalidad de conseguir la aplicación de una ley sobre el fondo que las partes habían excluido mediante pacto, y, además, los gastos de abogados no se incluyen en los Estados Unidos de América en las costas, y han de reclamarse en un procedimiento declarativo separado, interpuesto ante los Tribunales competentes; e) la reclamación del cumplimiento por equivalencia se funda en la promoción de un pleito sin justa causa, que es un supuesto de abuso de derecho, el cual, según la jurisprudencia determina la obligación de indemnizar los daños causados como consecuencia de las actuaciones judiciales.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO

Responsabilidad por perjuicios derivados del incumplimiento del pacto de sumisión a tribunales de un país y de aplicación de su Derecho.

En el caso, se ha concertado entre las partes un pacto específico respecto del Derecho aplicable a la relación establecida entre ellas y respecto del fuero de los Tribunales a los que hay que acudir en el supuesto de desavenencia. Este pacto, al aplicarse Derecho español (ahora, artículo 54.1 LEC ), determina la competencia territorial, por aplicación del artículo 56 LEC 1881, vigente en el momento del pacto, y aplicable al litigio por razón de las reglas de Derecho transitorio (principio tempus regit actum [el tiempo rige el acto], DT 1.ª CC). El pacto de sumisión expresa a determinado fuero es obligatorio entre las partes y su específica naturaleza no dispensa del deber de ajustarse a lo convenido en las actuaciones posteriores.

El incumplimiento de las obligaciones válidamente establecidas (artículos 1091 y 1258 CC ) por omisión de la prestación en el tiempo convenido, o por ejecución defectuosa, genera la responsabilidad del deudor, que se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1101 CC ).

La cuestión que debe resolverse, en consecuencia, es si estamos en presencia de un incumplimiento contractual que determinó perjuicios indemnizables.

Han sido aceptadas por la sentencia recurrida las alegaciones de la parte demandada, en el sentido de que el pacto de sumisión es adjetivo, y no forma parte del «contenido negocial» ni del «sinalagma genético y funcional», sino que se trata de un pacto subsidiario cuyo incumplimiento se resolvería con la desestimación de la cuestión de competencia y, si procede, con la imposición de costas, pero no generaría un crédito de reparación, pues tal crédito únicamente nacería de la condena en costas por parte del Tribunal ante el que se desarrollara el procedimiento.

Esta argumentación no puede ser aceptada. El pacto de sumisión a fuero y de determinación del Derecho aplicable tiene un significado propio y comporta específicas consecuencias en el ámbito del proceso. Sin embargo, incorporado a la relación contractual como una más de las reglas de conducta a que han de atenerse las partes, genera un deber, aunque pueda entenderse accesorio, cuyo incumplimiento, a efectos de determinar su trascendencia desde el punto de vista de la responsabilidad contractual, debe valorarse en relación con la significación que el incumplimiento defectuoso pueda tener en la economía de la relación obligatoria, pues esta Sala viene declarando, especialmente a efectos del ejercicio de la acción resolutoria, que son incumplimientos sustanciales aquellos que, independientemente de su significación formal, determinan la frustración del fin económico del contrato para una de las partes (SSTS 27 de junio de 1955, 30 de mayo de 1990, 11 de julio de 1991, 14 de octubre de 1992, entre otras).

Desde esta perspectiva, la elección de Derecho aplicable y del fuero competente pueden haber sido decisivos, en el caso, para la voluntad de establecer la relación, con clara trascendencia en la economía contractual, habida cuenta de que la aplicación del Derecho español establece un marco contractual determinado desde la perspectiva de la valoración del daño (pues se excluyen los daños punitivos, admisibles en el Derecho de los Estados Unidos de América), y apunta a una valoración de las costas procesales por honorarios de abogado de muy distinto alcance. El consciente incumplimiento del pacto, al presentar demanda en la que se solicita la aplicación del Derecho de los Estados Unidos de América, ante un tribunal de esta República, en reclamación de una importante cifra por «daños punitivos», ha determinado la necesidad de defensa, generando costes que desbordan el marco previsible en el desarrollo normal o patológico de la relación contractual.

La Sala de instancia niega la relación de causalidad entre el incumplimiento del pacto de elección de Derecho aplicable y de sumisión a fuero y el coste que se reclama como daño, pues considera que este coste corresponde al procedimiento seguido ante los tribunales de Florida y sólo el tribunal ante el que se ha seguido puede determinar su pago en calidad de costas del procedimiento. Sin embargo, los honorarios de abogado y otros gastos no son tratados como costas ante aquella jurisdicción, y, en cuanto a los gastos que soportan esta calificación, criterios de imputación objetiva autorizan a considerarlos como una consecuencia causal del incumplimiento de la cláusula de sumisión, pues la demanda presentada ante una jurisdicción territorial distinta de la pactada por conceptos cuya invocación sólo es admisible ante aquella, los cuales podían determinar una cuantía mucho más elevada que la previsible según el Derecho aplicable a tenor del contrato imponían a la hoy recurrente la carga de la defensa. La reclamación de las costas ante los tribunales americanos ha de entenderse como producto de la pretensión de resarcirse parcialmente de los daños sufridos. La decisión de aquellos tribunales de no imponer las costas produce efectos en el terreno procesal, pero no es óbice para la reclamación de los daños por razón del incumplimiento contractual en un procedimiento ad hoc, en el que la estimación de la petición de costas por el Tribunal de los Estados Unidos de América no hubiera tenido otro efecto que la disminución de la cantidad susceptible de ser reclamada.

CUARTO

Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.º LEC, si se trata de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del art. 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

Estimándose fundado el recurso, procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y estimar la demanda en los términos que resultan de los siguientes razonamientos:

1) Usa Sogo Inc. formula su reclamación manifestando que los gastos que reclama importaron 869 912,95 dólares USA, y solicita que se declare que el demandado ha incumplido, de mala fe y con abuso del derecho, incumplimiento mediante un «actuar doloso»; por lo que postula la condena «a indemnizar [...] mediante el pago de la compensación económica en la cuantía que se fije en sentencia o en el trámite de su ejecución» por los conceptos descritos en la demanda o los que resulten acreditados. Tales conceptos se ciñen a los honorarios satisfechos, por la cantidad antes señalada. Se fija la cuantía del pleito en la cantidad de 139 186 072 pesetas, cantidad en que se estima el contravalor en pesetas de los dólares pagados, a 160 pesetas por dólar USA.

2) La referencia a un incumplimiento doloso ha sido formulada manejando conceptos heterogéneos relacionados con el dolo, la mala fe y el ejercicio abusivo del derecho a litigar. La responsabilidad por incumplimiento doloso implica la extensión de la indemnización a la reparación de daños no previsibles ni conectados al incumplimiento por una relación de causalidad estricta, lo que, en los términos en que se expresa el artículo 1107 II CC, puede comportar una reparación integral más allá del carácter previsible de los daños producidos.

3) No es necesario, sin embargo, deslindar, en el caso presente, entre ejercicio abusivo del ius litigandi [derecho a litigar], incumplimiento del pacto de sumisión, y responsabilidad por dolo o por culpa. En efecto, los daños cuya reparación se solicita son previsibles y se conectan causalmente con el incumplimiento, como se ha visto, según criterios de imputación objetiva de carácter general.

4) Debe aceptarse la cuantía, por aplicación de los principios de rogación y congruencia, de 139 186 072 pesetas. La suma debe fijarse con arreglo al contravalor en euros de la cantidad pagada en dólares, de acuerdo con lo probado, pero siempre que no exceda la cantidad en que se ha fijado la cuantía del procedimiento.

De conformidad con el artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394 LEC, no procede imponer las costas de primera instancia, dada la dificultad del tema, que provoca dudas de Derecho constatadas en la argumentación y en las posiciones adoptadas por la sentencia de primera instancia y de apelación. En cuanto a la apelación y la casación se imponen a la parte demandada las costas causadas por el recurso que interpuso por vía de adhesión. No se imponen las causadas por el recurso de apelación interpuesto por Usa Sogo Inc. ni se imponen las del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Usa Sogo Inc. contra la sentencia de 12 de junio de 2001 dictada por la Sección 12.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación 1330/2000, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Usa Sogo Inc actor, y con estimación del motivo de impugnación que por adhesión, formuló la representación procesal del demandado D. Ángel Jesús, contra sentencia recaída el 27 de octubre de 2000 en menor cuantía 625-99 del Juzgado n.º 52 de Primera Instancia, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada sentencia, solo en cuanto al pronunciamiento referente a las costas causadas en la primera instancia, que se impone expresamente a la parte actora Usa Sogo Inc, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida sentencia.

    Las costas de la alzada procedimental se imponen igualmente a la parte actora y recurrente principal».

  2. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

  3. En su lugar, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Usa Sogo Inc., y desestimación del motivo formulado por D. Ángel Jesús por vía de adhesión, contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2000 por el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona n.º 52, en juicio de menor cuantía n.º 625/1999, revocamos íntegramente la sentencia apelada y, estimando sustancialmente la demanda formulada por Usa Sogo Inc., declaramos que el demandado D. Ángel Jesús ha incumplido la cláusula de elección de la norma aplicable y sumisión a fuero contenida en el contrato suscrito en 15 de marzo de 1995 entre The Tralvelstead Group Spain, S. A. y Usa Sogo Inc., después aceptado y suscrito por el expresado demandado, quien, actuando en todo caso culposamente y de mala fe, ha ocasionado daños a la actora; y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos al demandado D. Ángel Jesús a indemnizar a la actora mediante el pago de la cantidad en euros que equivalga a la de 869 912, 95 dólares USA al cambio del día de la fecha de esta sentencia, cantidad que en ningún caso será superior al contravalor en euros de 139 186 072 pesetas.

  4. En cuanto a las costas de la apelación, se imponen a la parte demandada las causadas por el recurso formulado por vía de adhesión, y no se verifica imposición de las causadas por el recurso de apelación formulado por la actora.

  5. No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Antonio Xiol Ríos, Xavier O'Callaghan Muñoz, Jesús Corbal Fernández, José Ramón Ferrándiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, José Almagro Nosete.- FIRMADO Y RUBRICADO PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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