STS 962/2008, 17 de Diciembre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción número 4 de Vilanova i la Geltrú inició las Diligencias Previas número 1622/29004 por delito de lesiones contra Juan y, una vez conclusas, las elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, que, en la causa rollo número 6/2004, dictó la Sentencia número 1002/2007, de fecha 13.11.2007, que contiene los siguientes hechos probados:

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   Se declara que en fecha no concretada del mes de diciembre de 2003 Juan, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, conoció a Eduardo, de 59 años de edad, afectado de una importante limitación visual.

   Al poco tiempo Eduardo sufrió un empeoramiento de su visión, quedando ciego, por lo que en fecha que podría situarse a principios del año 2004 llegó a un acuerdo con Juan en virtud del cual le dio cobijo y manutención en una habitación de su casa, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, parcela NUM001 de Vilanova i la Geltrú, a cambio de que Juan le acompañara en las salidas a la calle y le auxiliara en las tareas domésticas.

   Juan padecía alcoholismo crónico que en situaciones de ingesta importante de alcohol le producía una importante merma del control de impulsos, aun cuando conocía el verdadero alcance de sus actos y de las consecuencias del consumo.

   En hora no determinada de la tarde del día 25 de agosto de 2004 Juan salió de la casa y estuvo varias horas fuera consumiendo alcohol, llegando a altas horas de la noche a la vivienda antes citada presentando una importante merma de control de sus impulsos derivada de la ingesta alcohólica, encontrando allí a Eduardo, al que le orinó encima, le agarró por el cuello, le tiró el colchón al suelo, le mordió en la oreja y le golpeó en la boca, dándolo por lo menos dos puñetazos en esa zona, causándole lesiones consistentes en rotura completa del incisivo central derecho (pieza 11) y rotura completa del canino izquierdo (pieza 23), permaneciendo la raíz de ambos dientes dentro la encía, así como erosiones en el pabellón auditivo derecho, que precisaron una primera asistencia, tardando siete días en curar, quedando como secuela pérdida total de los dientes citados; para la reparación de la pérdida dentaria se hubiera precisado tratamiento médico odontológico consistente en la extracción de la raíz y la colocación de prótesis.

   Sobre las 18 horas del día 30 de agosto de 2004 Juan y Eduardo salieron de la vivienda dirigiéndose a la C/Zamerhof de Vilanova i la Geltrú y mientras caminaban Juan profirió a Eduardo frases como "hijo de puta, te tengo que matar, eres un maricón y un inútil" al tiempo que le dio golpes en el cuerpo que provocaron que Eduardo chocara contra las farolas; no ha quedado acreditado que como consecuencia de estos golpes Eduardo sufriera lesiones.

   Al llegar a un supermercado Eduardo pudo pedir auxilio a una empleada, presentando denuncia a las 22 horas del mismo día, siendo detenido Juan a las 2,10 horas del día 31 de agosto de 2004.

   No ha quedado acreditado que en otros dos días no concretados del mes de agosto de 2004, cuando se encontraban en la vivienda, Juan hubiera golpeado, arañado, escupido u orinado a Eduardo.>>

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   FALLAMOS

   Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar y del delito de violencia doméstica habitual por los que fue acusado, y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones con deformidad ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de grave adicción al alcohol, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y como autor de una falta de malos tratos, no concurriendo circunstancias, a la pena de DIEZ DIAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, a que indemnice a Eduardo en la cantidad de mil trescientos setenta y cinco euros (1.375€) y al pago de la dos quintas partes de las costas procesales, declarando de oficio las otras tres quintas partes; debiendo servirle de abono el tiempo de situación de la prisión provisional por esta causa.

   Imponemos a Juan la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Eduardo, a su domicilio y cualquier lugar en que se encuentre, por un tiempo de CINCO AÑOS.>>

   Y, con fecha 11.12.2007, se dictó por esa Audiencia Auto en el que se acordaba:

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   Llévese testimonio de esta resolución a la presente causa y el original al libro de sentencias.

   Notifíquese a las partes.>>

3. Notificada la sentencia en legal forma a las partes personadas, se prepararon por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal del acusado Juan Recursos de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal del acusado Juan se basa en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de EL MINISTERIO FISCAL:

      Motivo único.- Se alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley, por inaplicación del artículo 153, párrafo 1º, del Código Penal y aplicación indebida del artículo 617.2 del Código Penal.

   2. Recurso de Juan :

      Primero (no se redacta el motivo).

RECURSO DE Juan

1. Al amparo de los números 1º y 2º (hay que entender del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) deduce la defensa de Juan dos motivos. Uno de ellos se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE. Lo que a su vez se centra en que no debe reputarse suficiente la declaración de la víctima, porque ésta sentía una especial animadversión hacia la persona que le había agredido, y la víctima quería echar de la casa a Juan debido al cambio de actitud de ese inculpado. Y en la falta de persistencia en la incriminación, cual la Audiencia reconoce al exponer que la víctima tenía lagunas o inconcreciones en su declaración.

2. En la casación el control sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 6.6.2002, TS.

   El sostener que una situación anímica adversa de la víctima, respecto al acusado, derivada precisamente de los hechos perseguidos excluya o disminuya intensamente la habilidad de la declaración de la víctima, para enervar la presunción de inocencia, iría frontalmente contra la expuesta doctrina jurisprudencial.

   La Audiencia explica cómo la declaración en el juicio de Eduardo no se aparta relevantemente de la que prestó ante el Juez. Y señala el Tribunal a quo la corroboración de lo que narra Eduardo, respecto a las lesiones, por el informe pericial médico-forense.

3. El otro motivo deducido por el acusado se refiere a que los hechos no debieron subsumirse en el art. 150 sino en el 147 del Código Penal, porque las lesiones se ciñen a la rotura de dientes, que no constituye deformidad por la actual existencia de prótesis dentales.

   El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Abril de 2002, acordó que "...la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta...". Criterio acogido en una pluralidad de sentencias posteriores - véanse las mencionadas en la de 1.10.2008, TS -.

   En el factum se relata...encontrando allí a Eduardo, al que le orinó encima, le agarró por el cuello, le tiró el colchón al suelo, le mordió en la oreja y le golpeó en la boca, dándolo por lo menos dos puñetazos en esa zona, causándole lesiones consistentes en rotura completa del incisivo central derecho (pieza 11) y rotura completa del canino izquierdo (pieza 23), permaneciendo la raíz de ambos dientes dentro de la encía, así como erosiones en el pabellón auditivo derecho, que precisaron una primera asistencia, tardando siete días en curar, quedando como secuela pérdida total de los dientes citados; para la reparación de la pieza dentaria se hubiera precisado tratamiento médico odontológico consistentes en la extracción de la raíz y la colocación de prótesis.

   No hay razón para apartarse de la conclusión de la Audiencia, que, teniendo presente al afectado, reputó que la pérdida de las piezas dentarias implicaba, en el caso enjuiciado, deformidad. Consiguiente no hubo error iuris en la aplicación del art. 150 del Código Penal.

4. Con arreglo al art. 901 LECr debe declararse no haber lugar al recurso del acusado, e imponérsele las costas en él causadas.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

5. Respecto al hecho del 30.8.2004, consistente en insultos y amenazas no definidos como delitos y golpeamientos sin causar lesión, la Audiencia ha absuelto a Olvera del delito, previsto en el art. 153, apartados 1 y 2, en relación con el 173.2 del Código Penal, de que ha sido acusado por el Ministerio fiscal, y se ha limitado el Tribunal a condenar a ese acusado como autor de una falta de malos tratos. Es decir, no ha apreciado el plus de antijuricidad que, en los casos de violencia doméstica - término empleado en la Exposición de Motivos de la LO 11/2003, de 29.9-, lleva a reputar delito lo que fuera de aquel ámbito sería constitutivo de falta.

   La Audiencia ha basado tal calificación en que la relación entre Juan y Eduardo no estaba incluida en el núcleo de una convivencia familiar sino tan sólo en un contrato de prestación de servicios.

   El Ministerio fiscal deduce el recurso, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 153 y aplicación indebida del art. 617.2.

6. La actual comunicación entre los arts. 153 y 173.2 CP permite excluir la necesidad de que el trato sancionable sea habitual, bien por la repetición o frecuencia o bien por la consideración de que la víctima viva en un estado de agresión permanente. Mas tal extremo carece aquí y ahora de importancia porque el recurso se ciñe al hecho del 30 de agosto. Donde radica la cuestión que ha de dilucidarse es en si la agresión del 30 de agosto, quebrantadora de la integridad corporal y síquica como de la integridad moral, es sin incurrir en una interpretación y aplicación extensiva o analógica, vedada por el art. 24.2 de la Constitución y por el art. 4.2 CP, subsumible en el círculo de sujetos pasivos a través de la condición de "persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar".

   Desde luego que ha de tratarse, atendida la citada Exposición de Motivos, de una convivencia doméstica.

   Ahora bien no cabe restringir aquella relación a las demás incluidas en los arts. 153 y 173.2 CP ; por cuanto ello implicaría cercenar el carácter enumerativo con que se presenta el precepto eliminando uno de los elementos del círculo de sujetos pasivos.

   De otra parte, a pesar de la coincidencia de palabras entre la frase "núcleo de su convivencia familiar" y la llamada "familia nuclear", no puede extenderse que el precepto se refiere a una familia estricta; por cuanto dentro del artículo y fuera de él, el Código Penal contiene referencias a miembros de una familia que no responde al modelo estricto sino a otro muy ampliado.

   Y es obvio que una "prestación de servicios" puede responder a un concierto sobre reparto de roles, en modo alguno incompatible con el concepto de convivencia doméstica, incluso dentro de la familia matrimonial.

6. Sentado lo anterior, resultado necesario evitar cualquier desmesurada generalización que ponga en peligro el principio de legalidad, y será indispensable examinar las características de cada caso para determinar si encierra una relación incluible en el núcleo de la convivencia familiar del maltratado y que le ampare, aunque no lo sea en los demás supuestos legales.

   Partiendo del factum y con el apoyo meramente aclaratorio que facilita la lectura de las actuaciones - art. 899 LECr - en cuanto no perjudica al reo, aparecen los siguientes datos relevantes respecto a la cuestión que nos ocupa:

   1. Eduardo estaba perdiendo casi totalmente la visión y se había quedado sin la persona que, por ello, le ayudaba.

   2. Eduardo conoció a Juan, un alcohólico de albergue variable, y concertaron que Juan fuera a vivir al hogar de Eduardo, a quien acompañaría y auxiliaría.

   3. Eduardo y Juan desarrollaron durante meses sus vidas en aquel lugar, ocupándose Juan de la limpieza y otras tareas domésticas y de guiar a Eduardo.

   4. La situación concluyó el 30.8.2004, cuando Eduardo denunció los hechos a que afecta el proceso.

   Es decir, aparece que Eduardo y Juan utilizaban un hogar, en sede única, para desarrollar sus vidas, con un matiz de dependencia corporal que colocaba a Juan en un plano de superioridad, debido al padecimiento que sufría Eduardo. No siendo el rol atribuido a Juan distinto del repartido en algunas vidas familiares.

   No se incluye una relación de afectividad; pero tampoco se exige siempre tal condición dentro del círculo de sujetos pasivos. Y no cabe desconocer que, en la Exposición de Motivos de la LO 11/2003, queda claro que la norma trata de abarcar la violencia doméstica aunque no sea estrictamente familiar.

   Así las cosas, la Audiencia debió trasladar el hecho desde el art. 617.2 CP, al art. 153, 1y 2, en relación con el 173.2 CP y castigarlo como delito. Y el motivo deducido por el Ministerio Fiscal ha de ser estimado.

7. Atendidos los arts. 901 y 902 LECr ha de declararse haber lugar al recurso interpuesto pro el Misterio Fiscal, casarse y anularse parcialmente la sentencia de la Audiencia para separadamente ser dictada otra más conforme a Derecho y declararse de oficio las costas del proceso.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto la Defensa de Juan contra la sentencia dictada, el 13.11.2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, en causa por delito de lesiones y otros. Y se imponen a Juan las costas de su recurso.

Que debemos declarar haber lugar, por infracción de ley, al recurso que ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra dicha sentencia, la cual casamos y anulamos en cuanto afectada por ese recurso, para ser sustituida parcialmente por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José-Manuel Maza Martín Siro-Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa Rollo nº 6/2006, dimanante de las Diligencias Previas nº 1622/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú seguida por delito de lesiones contra Juan, con D.N.I. nº NUM002, nacido el 25 de agosto de 1967 en Sant Pere de Ribes (Barcelona), hijo de José y de Rosario, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, dictó la Sentencia nº 1002/2007, de fecha 13/11/2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, y que a continuación se dicta. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

Único.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluso la exposición de hechos probados.

Único.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo en lo relativo a la calificación del hecho del 30.8.2004. En virtud de lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala ese hecho constituye un delito de maltrato doméstico comprendido en el art. 153.1 y 2 en relación con el 173.2 del Código Penal, del que es autor penalmente responsable el acusado, sin circunstancias genéricas modificativas en ese caso; corresponde pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad, y la de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y atención a la regla 6ª del art. 66 y a la situación calamitosa de la víctima se entienden adecuadas a la gravedad de la culpabilidad las dimensiones punitivas interesadas por el Ministerio Fiscal.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la Audiencia respecto al delito de lesiones, y sus penas, responsabilidad civil y costas, en vez de condenar a Juan por una falta de malos tratos, le condenamos como autor penalmente responsable de un delito de maltrato doméstico, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José-Manuel Maza Martín Siro- Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.