STS 949/2008, 27 de Noviembre de 2008

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:10411/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:949/2008
Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Asesinato.Alevosía. Defensa pasiva.Ensañamiento.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.

En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado Santiago por Infracción de Ley contra la Sentencia nº 8/2008 de fecha 3.3.2008, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en la causa Procedimiento Ordinario nº 96/2006, dimanante del sumario nº 4/2006 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, seguida contra aquél por delitos de amenazas y asesinato, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador D.Nicolás Alvarez Real.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza siguió el Sumario nº 4/2006 seguido contra Santiago por delitos de amenazas y asesinato, y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que, en la causa Procedimiento Ordinario nº 96/2006, con fecha 3.3.2008, dictó la Sentencia nº 8/2008, que contiene los siguientes hechos probados:

"Hechos Probados.

Primero

En el mes de Octubre de 2.004, el acusado Santiago, mayor de edad, sin antecedentes penales y con residencia en Asturias, conoció a través de un chat de Terra a Esperanza, quedando para verse, al siguiente mes de Noviembre en el que Santiago se trasladó a esta Ciudad para pasar un fin de semana juntos, tras el cual Santiago quedó enamorado de Esperanza, aunque ella consideró que su relación solo había sido una "aventura", poniéndoselo así de manifiesto. No obstante, el siguiente mes de diciembre Santiago volvió a Zaragoza y se encontró con Esperanza la que le manifestó, otra vez, que no quería tener una relación amorosa con él. Nuevamente en el mes de Marzo de 2.005 volvió Santiago a esta ciudad, citándose con Esperanza y éste le dijo que, había conocido a Domingo, cuya relación sentimental le interesaba, y que a él sólo le consideraba un amigo.

Despechado por esta situación, y con intención de romper la referida relación entre Esperanza y Domingo, Santiago empezó en el mes de Mayo a remitir a Esperanza mensajes atemorizantes a su móvil, a la cuenta de su correo electrónico y al teléfono fijo de su casa, del siguiente contenido:

"...vas a llorar cuando te demos tu merecido, pagarás tus pecados...tú ríete puta, pronto llorarás, de la primera hostia te tragas las gafas..acabaré contigo puta...mereces morir pero es mejor desfigurarte la cara..¿prefieres que te desfigure la cara a golpes a perder 5 o 6 dientes y también que te partan las piernas y brazos o las costillas a patadas?...contesta...te llevarás una buena paliza, ¿quieres que sea de muerte?...si te tengo que dar con un bate hasta abrirte la cabeza lo haré...¿tienes miedo a morir?...cuando la semana que viene te hinchen un ojo recuerda que será por dos cosas, lo puta que eres y lo cobarde que es tu novio..., tu muerte se acerca, hija de puta...".

o del siguiente:

"ándate con mucho ojo, te vamos a dar una paliza que te acordarás el resto de tu vida..., ya te cazaremos...y te vas a acordar el resto de tu vida...", "...te vamos mandar al hospital de la paliza que te vamos a dar...", "...te vamos a partir esa cara de zorra y las piernas", "...te vas a llevar la paliza de tu vida, guarra", "...sabrás quién soy yo cuando te rompa la cara...yo soy quién más te va a pegar...y si no te pillamos sola que se prepare quien te acompañe porque también se llevará lo suyo, quien anda con putas que se atenga a las consecuencias" y "...quien esté contigo va a ir también para el hospital".

Igualmente envió varios mensajes a Domingo que decían: "...maricón, bastardo, juro que morirás junto con tu perra...vas a quedar conmigo, maricón, o apaleo a tu zorra en el momento adecuado morirás, cerdo más vale que tengas miedo, payaso, te queda menos de lo que crees.. ".

Dado el contenido de los mensajes Esperanza procedió a denunciar que los había recibido, si bien, Domingo no lo hizo confiado en que nada le pasaría.

Como Santiago se percató de que sus llamadas y mensajes no surtieron el efecto deseado de romper la relación sentimental, volvió a trasladarse a Zaragoza el día 11 de julio de 2.005, ciudad en la que encontró trabajo como comercial informático, con la finalidad de cumplir su designio de romper la relación de Esperanza y Domingo. Antes, el día 4 de julio de 2.005, Santiago envió desde su ordenador una fotografía -folio 779-, de una mujer, físicamente agraciada, al ordenador de Domingo, haciéndose pasar por la persona de dicha fotografía que identificó como " Elsa ", y que en realidad era Santiago.

El día 15 de julio de 2005, y tras contactar con Domingo, haciéndose pasar por " Elsa ", Santiago a las 21,52 horas citó a Domingo en la calle Porcel nº 10, diciéndole que la esperara dentro del portal que siempre estaba abierto, y que cuando llegara allí le diera un "toke", enviándole un beso. Poco después, a las 22,11, le envió otra llamada explicándole la situación de la calle Porcel, añadiéndole que era algo cutre, a las 22,47, volvió a llamar Elsa -es decir Santiago - a Domingo y le comentó: "Tardas mucho, ya he llegado", repitiendo llamada a las 23,22 con el siguiente contenido: "N el piso y tú".

Previamente a esto, Santiago, sobre las 21,30 horas procedió a comprar un cuchillo de grandes dimensiones -3 centímetros de ancho de hoja-, en un "chino" con la finalidad de acabar con la vida de Domingo, con el que iba a reunirse poco después, y una vez que tuvo constancia de que éste se encontraba en el portal en el que habían quedado se dirigió al mismo y le dijo: "No soy Elsa, sino Santiago ", sacando éste un cuchillo de la mochila que portaba -y de forma súbita, sorpresiva e inesperada, con lo que se aseguró el logro de su criminal propósito sin riesgo para su persona, y sin darle tiempo de reacción o defensa a Domingo -, comenzó a acuchillarle desde el primer rellano del portal, siguiendo por las escaleras y hasta el segundo rellano del mismo, donde Domingo murió poco después, sin que le fuera posible asistencia médica alguna. Las heridas que presentó Domingo a raíz del acuchillamiento -alrededor de 20 cuchilladas, de 6 a 8 de ellas mortales-, fueron:

  1. Heridas para defenderse del agresor Sr. Santiago :

    -Heridas en extremidades superiores (antebrazo, mano y dedos) y en pierna izquierda.

  2. Heridas que por la afectación de órganos principales, o bien son incompatibles con la vida o suponen una extrema gravedad:

    a) Heridas en cara anterior de abdomen, ambas penetrantes, habiendo causado una de ellas evisceración y sección de asas intestinales.

    b) Lesiones en cara anterior de tórax con afección de órganos principales:

    i. Herida situada en cara lateral izquierda de tórax a nivel de 7º espacio intercostal, que si bien es de menor tamaño que la lesión, se explica por el hecho de que el autor, sin llegar a sacar el arma, penetra nuevamente en cavidad torácica produciendo de ese modo una doble lesión cardiaca, una de ellas afecta únicamente a pericardio y la otra a pericardio y punta del corazón, lo que ocasionó una importante hemorragia relacionada con la causa última de la muerte.

    ii. Herida en cara anterior de tórax izquierdo de características similares a la anterior, con doble afectación de pulmón izquierdo.

    c) heridas varias en región doral de tórax y abdomen que por su profundidad y localización topográfica son capaces de producir lesiones graves con compromiso para la vida.

    d) Heridas localizadas en zona alta de tórax y base del cuello, tanto en su cara anterior como en la posterior.

    e) Heridas en cara y cuello cabelludo, observándose la existencia de múltiples trayectos erráticos y consecutivos que afectan sobre todo a hemicara izquierda, cara lateral izquierdo del cuello y cuero cabelludo parieto-temporal izquierdo que afectan también a comisura bucal derecha.

    Las heridas relatadas en el anterior número 2º d) y e) -localizadas en zona alta de tórax y base del cuello, y heridas en cara y cuero cabelludo- le fueron causadas a Domingo por Santiago cuando Domingo se encontraba ya caído en el suelo, pero con vida, y con la única pretensión de Santiago de aumentar consciente, brutal y salvajemente el sufrimiento de Domingo, al que además se le causaron padecimientos innecesarios para el resultado mortal perseguido.

    Todas las heridas anteriores contenidas en el informe de Autopsia, presentan características de vitalidad:

    Domingo cuando falleció contaba con 28 años, era soltero y vivía con sus padres Sergio y Soledad, así como su hermano Gabino, los cuales, a la vez que Esperanza, sufrieron perjuicios por su fallecimiento".

  3. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO.

    Que debemos condenar y condenamos a Santiago como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cuatro delitos de amenazas no condicionales del art. 169.2 del Código Penal a la pena de un año de prisión por cada una de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del 140 del Código Penal a la pena de veintiún años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con los efectos previstos en el art. 41 del Código Penal, en relación con el 55 del mismo texto legal.

    Asimismo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y 48 del Código Penal procede imponer al procesado, por el delito de amenazas del que fue víctima Esperanza, la prohibición de aproximarse a la misma, comunicar con ella de cualquier forma y por cualquier medio así como acudir a Zaragoza al lugar donde resida, trabaje o cualquier otro que frecuente por tiempo de cinco -5, años. De igual forma debe imponérsele, por el delito de amenazas del que fue víctima Domingo y por el delito de asesinato la prohibición de aproximarse al los padres y hermano del citado, Dña Soledad, D. Sergio y Gabino, así como a Esperanza, comunicar con ellos de cualquier forma, y por cualquier medio, así como acudir a Zaragoza al lugar donde cualquiera de los citados resida, trabaje u otro que frecuenten por tiempo de cinco -5- años por los delitos de amenazas y veintitrés -23-años por el delito de asesinato.

    El acusado deberá indemnizar a Esperanza en seis mil- 6.000 -euros por daños morales causados por las amenazas y en otros seis mil -6.000 -euros por daños morales a consecuencia del fallecimiento de su novio Domingo ; a Sergio y Soledad, a cada uno en noventa y un mil -91.0000 -euros y a Gabino, hermano de Domingo en veinticuatro mil -24.000 -euros, cantidades que se incrementarán en los intereses legales. Todos ellos, también, por daños morales.

    Igualmente deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

    Y para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa, situación en la que debe continuar".

    Dicha Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, dictó en fecha 14.3.2008, auto que contenía la siguiente parte dispositiva:

    "PARTE DISPOSITIVA:

    LA SALA ACUERDA: RECTIFICAR la Sentencia de esta Sala de fecha tres de Marzo de 2.008, en la que se condena a Santiago en los siguientes términos:

    1) En el antecedente de hecho segundo donde dice "cuatro delitos de amenazas" debe decir "dos delitos de amenazas", y donde dice "8 años de prisión" debe decir "cuatro años de prisión".

    2) En el Fallo de la resolución donde dice "cuatro delitos de amenazas no condicionales" debe decir "dos delitos de amenazas no condicionales".

  4. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se prepararon por Infracción de Ley sendos Recursos de Casación, de un lado, por la representación procesal del acusado Santiago y, de otro, por las Acusaciones Particulares, Gabino, Soledad y Sergio, que se tuvieron por preparados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo; formalizándose únicamente el recurso de Santiago ; y declarándose desierto, por auto de fecha 21.5.2008, el recurso de las Acusaciones Particulares, Gabino, Soledad y Sergio, al haber sido emplazados en término y sin haber verificado dicho término.

  5. El Recurso de Casación por Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Santiago se basa en los siguientes motivos de casación:

Primero

Al amparo del artículo 849 LECr., por aplicación indebida del art. 139 CP, y no aplicación del artículo 138 del mismo cuerpo legal.

Segundo

Al amparo del número 1 del art. 849 LECr., por infracción de ley por aplicación indebida del ensañamiento como circunstancia cualificación del asesinato (art. 139.3 CP y agravante genérica art. 22.5 CP ).

  1. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20/11/2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El primer motivo del recurrente, condenado, entre otros delitos, por asesinato alevoso, aparece deducido al amparo del art. 849 sic de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por aplicación indebida del art. 139 del Código Penal (CP ) y no aplicación del art. 138.

    Delimita el recurso este motivo en que no cabe apreciar la alevosía porque: 1) la agresión no puede reputarse inesperada en cuanto Domingo había recibido mensajes de muerte procedentes de Santiago, 2) el ataque con el cuchillo no fue súbito e inesperado, pues existió un espacio temporal al tener que sacar aquél de la mochila, 3) existió lucha, como demuestran las lesiones sufridas por Santiago y las numerosas gotas de sangre existentes en el primer rellano, 4) el primer apuñalamiento tuvo lugar frente a frente, y siendo mucho mayor la corpulencia de Domingo.

  2. De las tres modalidades de alevosía que la jurisprudencia viene señalando, proditoria, sorpresiva y de desvalimiento, del factum se desprende al menos la segunda de esas modalidades en la muerte dada por el acusado a Domingo, que traslada la calificación de homicidio a la de asesinato, con arreglo al art. 139.1ª CP.

    Hemos de tomar en cuenta que, para Domingo, la persona con la que se iba a encontrar la noche del suceso no era Santiago sino una mujer llamada Elsa, según fingía el acusado, quien había remitido también la fotografía de una mujer joven, como si se tratara de Elsa. Por lo que no puede afirmarse que Domingo estuviera prevenido de que la persona de la cita era el que, en otras ocasiones, le había amenazado o persona con éste vinculada.

    Como tampoco hay razón para entender que, una vez identificado Santiago, mediara ocasión temporal y espacial como para que Domingo estuviera en condiciones de hacer eficazmente frente al ataque, realizado con un cuchillo de grandes dimensiones; instrumento que no estuvo a la vista sino cuando el atacante lo extrajo de la mochila.

    Se trató de una cadena de imprevistos: la mujer atractiva de la cita no era sino un hombre vengativo, y ese hombre utilizaba un cuchillo que no exhibía al presentarse en el lugar por él elegido. Sorpresa con indefensión para la víctima, al menos en orden al instrumento de agresión que el acusado utilizó.

    Por lo que concierne a las heridas que sufrió el acusado ha sido explicado racionalmente por la Audiencia que son de aquellas correspondientes a una mera actitud instintiva, aunque inútil, de conservación de la vida. No se trata de una defensa activa (de algún modo de ataque contrario) en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª CP, sino de una actividad de mera protección instintiva y de suerte más que improbable; la cual protección no excluye objetivamente la alevosía. Véanse sentencias del 15.6.2005 y 7.12.2005, TS.

    En orden al componente subjetivo de la alevosía consistente en el ánimo de conseguir el resultado típico sin que la víctima tenga posibilidad de defensa -sentencias de 16.5.2008 y las que cita- queda reflejado claramente en el factum. Tras expresar la sorpresiva utilización del cuchillo, añade la sentencia "con lo que se aseguró el logro de su criminal propósito sin riesgo para su persona...". Inferencia en que no se advierte irracionalidad alguna.

  3. En el segundo motivo, al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la "aplicación indebida del ensañamiento como circunstancia cualificatoria del asesinato (art. 139.3 CP y agravante genérica art. 22.5 CP )".

    En realidad lo que hace la Audiencia es apreciar la circunstancia de alevosía para construir el delito de asesinato con arreglo al art. 138.1ª CP, y apreciar la circunstancia de ensañamiento para determinar la pena conforme al art. 140.

    La circunstancia de ensañamiento requiere, según la jurisprudencia -sentencias de 28.9.2005 y 19.11.2003, TS-, la causación de males objetivamente innecesarias para alcanzar el resultado mortal, que aumentan el dolor o el sufrimiento de la víctima, y que el agresor ejecuta consciente y deliberadamente con esa finalidad. La conducta extiende su lesividad material más allá de la propia de la muerte y revela un mayor desprecio a la dignidad de la persona; dignidad protegida, como la vida, constitucionalmente.

    El factum, después de relatar otras heridas, especifica las originadas en el tórax en número superior a cinco y termina con las localizadas en la zona alta del tórax y en la base del cuello y las producidas en la cara y en cuero cabelludo, con múltiples trayectos erráticos y consecutivos. Añade que todas las heridas presentaban características de "vitalidad" y que las de la zona alta del tórax, las de la base del cuello y las de la cara y el cuero cabelludo fueron causadas cuando Domingo se encontraba ya caído en el suelo pero con vida.

    De esa narración, ajustada al informe de autopsia y a los reportajes fotográficos, ratificados en el juicio, se desprende que el ejecutante conocía que algunas de las acciones eran suficientes para causar la muerte, sin que aparezca otra razón probable y verosímil para llevar a cabo los actos "superfluos" que incrementan el dolor o el sufrimiento de la víctima. Así debe afirmarse la racionalidad con que infiere la Audiencia que la pretensión de Santiago era, con las heridas que señala en los apartados d) y e), "el aumentar consciente, brutal y salvajemente el sufrimiento de Domingo...".

  4. Los dos motivos han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr., debe declararse no haber lugar al recurso, con imposición de las costas al recurrente.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Santiago contra la sentencia dictada, el 3.3.2008, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en proceso sobre amenazas y asesinato. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.