STS 894/2008, 17 de Diciembre de 2008

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:203/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:894/2008
Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Delito de falsedad y estafa. Apropiación indebida. Modalidades. Distracción. Facturas falsas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusación particular en nombre de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, que absolvió a Esteban y Benedicto del delito de falsedad y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la acusación particular de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz; y como recurridos Esteban representado por la Procuradora Sra. Pardeiro Díaz; y Benedicto representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, instruyó sumario 3656/05 contra Esteban y Benedicto, por delito de falsedad y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 21 de diciembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el año 2.001, el Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, Administrador de la Sociedad Promociones Inmobiliarias "La Llave" S.A., convino con el también acusado Benedicto, Administrador de la sociedad Construcciones del Duratón S.A. (CODUSA), la construcción de un edificio para la Mutua Montañosa en el Paseo Filipinos de esta ciudad, actuando la primera como promotora y la segunda como constructora.

Puesto de común acuerdo ambos acusados, se emitieron por parte del segundo y a petición del primero, sendas facturas falsas, por un importe total de 10.315.230 pesetas (hoy 61.995,78 euros) en fechas 15 de octubre de 2001 y 28 de diciembre de 2001, respectivamente, generándose un IVA que ascendió a 1.423.000 pesetas que fue abonado por CODUSA".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a los acusados Esteban y Benedicto, de los delitos por los que venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular en nombre de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusación particular en nombre de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A., formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al designar la Sentencia el folio 60 como prueba de que no había producido el desembolso en perjuicio de la empresa Promociones Inmobiliaria La Llave, S.A".

SEGUNDO

Por infracción del art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de los folios 61 a 66, designando del folio 61 la anotación "Mediación ante la Mutua 12.020,04 euros, y la fecha 26 de abril de 2004".

TERCERO

Fundado en el art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Fundado en el art. 849.2 LECRim., por error de hecho en la apreciación de la prueba: error respecto a la factura B-151 de 28 de Diciembre de 2001 por importe de 3.587.230 pts.

QUINTO

Fundado en el art. 849.2 LECrim., por error de hecho, por cometerse error al no recoger en la Sentencia que el importe de las facturas falsas fueron abonadas por Promociones Inmobiliarias La Llave, S.A. con cargo a fondos existentes en la Caja de la Sociedad, cuya administración correspondía al acusado.

SEXTO

Fundado en erro de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim.

SÉPTIMO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la LECRim.

OCTAVO

Fundado en el art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

NOVENO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por no aplicación del art. 252 en relación al artículo 250 circunstancia sexta del C.P..

DÉCIMO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por no aplicación por la sentencia de los artículos 252 en relación al 249.6 C.P., delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil art. 392, en relación al art. 390.1.2.3 del C.Penal en relación al acusado Esteban.

UNDÉCIMO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por no aplicación por la Sentencia de los arts. 248 y 250, circunstancia sexta especial gravedad por la cuantía defraudada, delito de estafa del que es autor el acusado Benedicto.

DUODÉCIMO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por no aplicación por la Sentencia de los artículos 248 en relación al 250.6 del C.P., delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedades en documento mercantil artículo 392 en relación al 390 1.2.3. C.P., en relación al acusado D. Benedicto.

DECIMOTERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECRim., por infracción de los artículos 248.1 y 252 C.Penal.

DECIMOCUARTO

Por infracción de Ley fundado en el art. 849.1 LECRim., por infracción de los artículos 248.1 y 252 C.Penal.

DECIMOQUINTO

Por infracción de Ley fundado en el art. 849.1 de la LECrim., por no aplicación de los artículos 130, 131, 250.6 del C.Penal, y artículos 392, 390.1.2.3 del C.Penal.

DECIMOSEXTO

Fundado en el art. 849.1 LECRim., por infracción de Ley por inaplicación de los artículos 130, 131, 249, 390.1.2.3 y 392 C.Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya censura casacional conocemos en el presente recurso de casación es absolutoria, formalizando la impugnación la acusación particular que articula en 16 motivos, la mayoría por error de hecho en la valoración de la prueba.

Consideramos importante para atender a la impugnación reseñar, en síntesis, lo que el tribunal de instancia declara probado y la motivación que expresa en la sentencia. Así, nos dice el relato fáctico que los dos acusados, respectivamente administradores de sendas empresas relacionadas para la construcción de un edificio convinieron la elaboración de "facturas falsas por un importe total de 10.315.230 pesetas... que generaron un IVA de 1.423.000 pesetas que fue abonado por CODUSA". En la fundamentación de la sentencia se motiva la absolución del delito de estafa en la falta de acreditación de la realidad del pago de las facturas falsas, incidiendo en la ausencia de una pericial y en la valoración de la testifical. La absolución de la apropiación indebida "porque tampoco se ha acreditado que el acusado Sr. Esteban, a quien se imputa tal ilícito, hubiera recibido dinero en depósito, comisión o administración que tuviera obligación de devolver". La absolución de la falsedad, porque al estar vinculada a la estafa, al no existir ésta, el hecho estaría prescrito.

En los ocho primeros motivos de la impugnación denuncia sendos errores de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley procesal. Para la acreditación del error que denuncia designa las documentaciones de la contabilidad de la empresa, en los siete primeros motivos, y las manifestaciones realizadas en un juicio declarativo, del que deduce, según denuncia, el error del hecho probado en el particular relativo al pago de la cantidad documentada en las facturas que en el hecho probado se afirma son falsas.

El análisis de estos motivos se hará conjuntamente y serán desestimados. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

También y en el mismo sentido, hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

Desde la perspectiva que se expone, los documentos designados no pueden acreditar el error que se denuncia. Los documentos reflejan la contabilidad de las empresas de las que los dos acusados eran administradores y no han podido ser llevados al hecho probado porque el tribunal afirma que su contenido no ha sido objeto de prueba testifical y sobre sus asientos han declarado los testigos destacando la falta de correspondencia con la realidad contable de la empresa, concretamente en lo referente a la realidad en el pago de las facturas que forman parte del objeto procesal seguido en el procedimiento. Es por ello que el tribunal echa en falta para la acreditación de ese hecho una prueba pericial que acredite el hecho de la acusación.

En otros términos, el tribunal ha valorado la contabilidad de la empresa y ha constatado que el hecho, objeto del proceso reflejado en esa contabilidad, ha sido contradicho por otra prueba sujeta a la valoración inmediata del tribunal de instancia y echa en falta una pericial sobre las contabilidades de las empresa que permitiera acreditar el hecho del que acusó la recurrente en el juicio oral.

Desde lo anterior no cabe asignar a la documentación designada la capacidad para alterar un apartado fáctico, pues el tribunal la ha valorado, ha dispuesto de otra prueba sobre los hechos y expresa la necesidad de una pericial contradictoria para declarar probado lo que la acusación postuló en la instancia.

SEGUNDO

Abordamos en este fundamento las impugnaciones contenidas en los motivos undécimo, duodécimo, décimo tercero y décimo cuarto de la impugnación, todos ellos referidos al delito de estafa en el que pretende la subsunción de los hechos probados.

Estos motivos parten, o deben hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde su asunción, la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invocan como inaplicada o indebidamente aplicada. Desde lo expuesto ningún error cabe declarar desde el momento en que el hecho probado no refiere el engaño típico del delito de estafa. Este delito patrimonial requiere, como elemento esencial, una conducta de apropiación de bienes ajenos mediante la realización de un acto defraudatorio consistente en la realización de un engaño que ha de ser bastante. Ese engaño ha de ser realizado a otro que en su virtud, sufra un error que sea causal al desplazamiento económico y al correlativo perjuicio.

El hecho probado, ni aún complementado con los apartados fáctico que el recurrente ha tratado de introducir en el hecho probado, no describe el engaño a otro que requiere la tipicidad en el delito de estafa. Aún en el supuesto de que, efectivamente, hubiera existido desplazamiento económico en las cantidades consignadas en las facturas falsas, el acusado Esteban, administrador de la sociedad perjudicada, es quien realiza la maquinación insidiosa y dispone de esas cantidades, luego ni es el "otro" que requiere la tipicidad y el desplazamiento no lo realiza en virtud de un engaño, ni a consecuencia del error, sino que se realiza sin error y por quien podía disponer actuando sus facultades como administrador de la empresa finalmente perjudicada.

El motivo, en consecuencia, se desestima. En primer lugar porque, como se razona en la sentencia impugnada, no ha resultado acreditada la realidad del pago de las facturas que el hecho probado dicen ser falsas. Además, porque los imputados no actuaron de manera engañosa dirigida a otro para provocar un error, sino que estaban al corriente de la maniobra, en donde el supuesto engañado quien es quien realiza la maniobra de engaño, en los términos de la acusación y el hipotético desplazamiento no se produce por el engaño.

TERCERO

En el noveno de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del tipo penal de la apropiación indebida de los arts. 252, en relación con el art. 250.6 del Código penal.

Recordemos que la acusación por este tipo penal sólo se dirige contra el acusado Esteban y que el relato fáctico refiere que este acusado, administrador de la Sociedad de promociones Inmobiliarias La Llave SA, en connivencia con otra persona, acusada por otro delito, "emitieron sendas facturas falsas por importe de 10.315.230 pesetas, generándose un IVA que ascendió a 1.423.000 pesetas".

En la cuantía de la pretensión acusadora no pueden ser incluidos los 10.315.230 pesetas, puesto que el tribunal de instancia, en su función valoradora de la prueba, ha declarado que no ha resultado acreditado un efectivo desplazamiento económico de la cantidad consignada en las facturas, luego si no hay desplazamiento tampoco puede haber estafa, ni distracción, por la cantidad consignada en las facturas.

Con relación al importe de 1.423.000 pesetas correspondientes al impuesto de valor añadido (IVA), el tribunal afirma que salieron de la caja de la inmobiliaria gerenciada por el acusado y que su importe se originó en las anteriores facturas falsas.

Ya hemos visto porqué ese desplazamiento no podía ser tipificado de estafa. Quien realiza el desplazamiento era la misma persona que realiza la conducta engañosa, luego no actúa por error.

En cuanto a la calificación por apropiación indebida, el tribunal motiva la absolución en el hecho de que no ha resultado acreditado que Esteban hubiera recibido esa cantidad por título que genere la obligación de devolverlo o negare haberlos recibido. Frente a esa absolución la recurrente expone, con cita de nuestra jurisprudencia, la doble tipicidad contenida en el art. 252 del Código penal, la clásica de la apropiación indebida y el derivado de la gestión desleal del administrador que distrae dinero que tiene a su disposición en perjuicio de su principal.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, (SSTS12.5.2000, 12.12.2002, 8.6.2005, 11.4.2007, 9.5.2008), el art. 252 del Código penal contempla en su redacción típica dos tipos de apropiación indebida: la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, "animus rem sibi habendi", y la modalidad de gestión desleal de un patrimonio cometido por el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. El término empleado por el tipo penal, "distraer" no se refiere a una "apropiación taimada" en contraposición al término "apropiarse" que indicaría una apropiación directa del bien. La diferenciación entre ambos términos sugiere, de una parte, una modalidad de apropiación en la que el recurrente incorpora a su patrimonio el bien y, de otra, la conducta de quien gestiona un patrimonio ajeno y lo dispone en perjuicio de la persona física o jurídica por la que actúa. En esta última modalidad no es imprescidible la existencia de un ánimo de tener la cosa como propia, aunque pueda concurrir, bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. Es una interpretación que surge de la propia literalidad del precepto penal, del art.. 252 y 295 del Cp., y resultante de analizar el precepto desde la perspectiva de la reforma operada en el año 1.983 en los delitos recogidos bajo la rúbrica "De las defraudaciones".

La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido (Cfr. STS 224/98, de 26 de febrero, 1965/2000, de 15 de diciembre, 253/2001, de 16 de febrero, 1040/2001, de 29 de mayo y 125/2002, de 31 de enero) de forma constante al interpretar el tipo penal de la apropiación indebida.

Como hemos declarado con reiteración, por todas STS 28.4.2000 la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada, o bien cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En términos de la reciente STS 221/2008, de 9 de mayo, "La STS 1114/2006 ha condensado la jurisprudencia de la Sala en relación a los elementos de la administración desleal desarrollada anteriormente en las SSTS 224/1998, 843/2006, 37/2006, 841/2006, las que a su vez recogieron diversos precedentes". En ella se estableció que la distracción de dinero era de apreciar cuando el administrador excedía los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste.

Respecto del elemento típico que requiere que el administrador haya recibido previamente el dinero distraído la jurisprudencia ha venido entendiendo que quien recibe poderes formales o informales para disponer del dinero de un patrimonio ajeno recibe el dinero sobre el que puede disponer, aunque no lo reciba directamente en su mano y en efectivo. Es claro que en esa sentencia se entendió, aplicando el principio recogido en el art. 1462 C.Civ., que la acción del otorgamiento de poderes para disponer sobre el dinero es exactamente idéntica a la entrega material del dinero y cumple con los requisitos de la traditio, porque el poder con facultades para disponer conlleva poner el dinero "en poder y posesión" del administrador. No es necesario explicar que el principio que está en la base del art. 1462 C.Civ. tiene un carácter general que rige para toda entrega jurídicamente relevante, es decir con valor de acto jurídico del que se deducen consecuencias jurídicas.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado por cuanto el recurrente como administrador de la sociedad inmobiliaria desvió fondos que gerenciaba y que le habían sido entregados para el cumplimiento de los fines del objeto de la sociedad, entre los que no podía estar lo que se describe en el hecho, la emisión de facturas falsas por una cantidad no debida que generaba el pago del impuesto por el importe de 1.423.000 pesetas distraídas.

Existió, consecuentemente, el presupuesto de esta modalidad de la apropiación indebida, por lo que el motivo debe ser estimado. No se estima la concurrencia de la específica agravación por la cantidad objeto de la apropiación que se ha cifrado en 1.423.000 pesetas pues el presupuesto de esa agravación son, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, STS 14.6.2006 30.000 euros, estos es, 5.000.000 de pesetas.

CUARTO

Con relación al delito de falsedad, la acusación particular recurre la absolución de los dos acusados quienes, se relata en el hecho probado, confeccionaron de mutuo acuerdo las facturas falsas, añadiéndose en la fundamentación de la sentencia la absolución pues al tratarse de un delito medial para la estafa o la apropiación indebida, la absolución de éstos determina la prescripción de la falsedad.

La estimación es procedente. Con relación a la tipicidad de los hechos en el delito de falsedad, la jurisprudencia de esta Saña, por todas STS de 24 enero 2002, recuerda la subsistencia de algunas falsedades denominadas doctrinalmente ideológicas. La falsedad ideológica del particular continuará siendo típica bajo el Código Penal de 1995 (art. 390.1.2 ) cuando el documento, las facturas "...constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a las sociedades de leasing a las que iban destinadas..." La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido.

Relevantes en la misma línea han sido la sentencia 1/1997 de 28 de octubre y las de 25 de junio y 14 de diciembre de 1999 : De éstas últimas, como recuerda la de 24 de enero de 2002, "...parece emerger un nuevo criterio para demarcar la frontera entre la pura falsedad ideológica impune -faltar a la verdad en la narración de los hechos-, y la simulación de documento encuadrable en el art. 390.1.2 : cuando la autenticidad se refiere al origen creador del documento. Y así, se dice: si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él, su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el núm. 2.º del art. 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número cuarto del art. 390 del CP en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999, recordada entre otras muchas en las Sentencias de este Tribunal 900/2006 de 22 de septiembre y 63/2007 de 30 de enero, se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del CP, optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad.

En esa línea se sitúa ya la sentencia 2028/2002 de 2 de diciembre en que estima típico el comportamiento de confección de albaranes cuyo contenido era íntegra y radicalmente mendaz creando de ese modo un instrumento mercantil "ex novo" que simula una relación jurídica absolutamente inveraz.

En consecuencia procede estimar el motivo y condenar a los acusados por el delito de falsedad, toda vez que ambos, de común acuerdo simularon una relación contractual que documentan en las facturas falsas con relevancia mercantil entre ambas y generando el pago de un impuesto que efectivamente fue abonado. La conducta típica del delito de falsedad aparece acreditada en la sentencia, se declara probado y se motiva sobre la existencia de una actividad probatoria que parte de las propias declaraciones de los acusados y que admiten en su impugnación al recurso.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado.

QUINTO

Procede, como consecuencia de la estimación de los motivos formalizados, dictar segunda sentencia en la que se condena a Esteban como autor responsable de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad documental, de los arts. 252 en relación con el art. 249 y 392 en relación con el art. 390.1.2, en concurso ideal, a las penas de seis meses de prisión por la apropiación indebida y de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 20 euros por el delito de falsedad, y a que indemnice a PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A. en la cantidad de 8.552,40 euros (1.423.000 pesetas). Igualmente debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor responsable de un delito de falsedad definida a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 20 euros. A ambos se les condena a las penas accesorias de privación del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena. Ambos serán condenados además, al pago de las costas procesales en la proporción de 2/5 partes a Esteban y 1/5 parte a Benedicto, con declaración de oficio del resto de las costas causadas. En la condena en costas deberá incluirse las correspondientes a la acusación particular.

El análisis de la causa pone de manifiesto la relevancia de la actuación de la acusación particular, tanto en la instrucción de la causa, como en el enjuiciamiento de los hechos. En esta tesitura es preciso atender al mandato cumplimiento de incluir en la condena en costas las causadas por la acusación particular (STS 1884/2001, de 15 de octubre ) al no apreciarse en su actuación procesal una conducta superflua ni una pretensión desorbitada.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusación particular en nombre de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A., contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa seguida contra Esteban y Benedicto, por delito de falsedad y estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, con el número 3656/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valladolid, por delito de falsedad y estafa contra Esteban y Benedicto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 21 de diciembre de dos mil siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el tercero y cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A..

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos a Esteban como autor responsable de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad documental, de los arts. 252 y 392 en relación con el art. 390.1.2, en concurso ideal, a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN por la apropiación indebida y de 6 MESES DE PRISIÓN y multa de seis meses con una cuota diaria de 20 euros por el delito de falsedad, y a que indemnice a PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A. en la cantidad de 8.552,40 euros (1.423.000 pesetas).

Igualmente debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor responsable de un delito de falsedad definida a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de seis meses con una cuota diaria de 20 euros.

Igualmente a ambos se les condena a las penas accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ambos serán condenados además, al pago de las costas procesales en la proporción de 2/5 partes a Esteban y 1/5 parte a Benedicto, con declaración de oficio del resto de las costas causadas. En la condena en costas deberá incluirse las correspondientes a la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.