STS 71/2009, 4 de Febrero de 2009

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2009:275
Número de Recurso10392/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución71/2009
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de María Angeles Y Baltasar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. González Yerro Valdés y la Procuradora Sra. García Martín

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sigüenza, instruyó sumario 1/07 contra María Angeles y Baltasar, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, que con fecha 18 de enero de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Que sobre las 4,10 horas del día 21 de septiembre de 2006 cuando los acusados Baltasar, María Angeles y Carlos Manuel, sin antecedentes penales, que viajaban en el vehículo propiedad del primero marca Wolkswagen Passat TDI matrícula.... NQK de color azul oscuro, y conducido por el mismo, tras ralizar una maniobra indebida, fueron interceptados por miembros de la Guardia Civil en la carretera A-2 a la altura del km. 101, sentido Madrid, término municipal de Almadrones (Guadalajara) procediéndose a la identificación y registro del vehículo donde se encontró, en la parte de atrás, debajo del asiento del conductor una bolsa de color azul, con la inscripción de Mickey, en cuyo interior, cubierto por una bolsa de plástico transparente y papel de aluminio se contenía distribuída en 52 paquetes una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 1021,08 gramos y riqueza media expresada en cocaína base del 83,4% que en el mercado hubiera alcanzado un valor de 69.913,78 euros y podría suponer 5506,46 dosis de cocaína destinada a la distribución y venta a terceras personas. Los acusados llevaban la suma de 1180,30 euros en metálico".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Manuel, Baltasar y María Angeles como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública relativa a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión y multa de cien mil euros y prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos, así como el pago de las costas procesales causadas. Procede el comiso del vehículo y dinero así como de la droga intervenida, a los que se dará el destino legal".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de María Angeles y Baltasar, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de María Angeles :

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción de los derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías (art. 24.1 y 2 de la Constitución Española).

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminla se alega la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6º, y la falta de aplicación de los arts. 14 y 16 del Codigo Penal.

TERCERO

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Se alega quebrantamiento de forma (art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) por denegación de diligencia de prueba.

La representación de Baltasar :

PRIMERO

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción de los arts. 1.1, 9.3, 10.1, 24 y 120.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º, se alega la infracción de los arts. 127, 368, 369 y 374 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE María Angeles

PRIMERO

Los recurrentes son condenados, junto a un tercero no recurrente, como autores de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. En síntesis se relata que ocasión de una maniobra indebida cuando circulaban los acusados en un vehículo fueron interceptados por la guardia civil que registró el vehículo e intervino 1021 gramos de cocaína con una riqueza del 83 por ciento.

Analizamos, en primer término la impugnación de esta recurrente por indefensión y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución y el quebrantamiento de forma del art. 850.1 por denegación de prueba pericial sobre la naturaleza y calidad de la sustancia intervenida. Estas impugnaciones son coincidentes en la expresión de la indefensión producida al no realizarse la pericia instada en las conclusiones de la defensa sobre la realización de una nueva pericia, cuyo contenido expresa, para acreditar, desde su perspectiva defensiva, que la sustancia intervenida no superaba el límite señalado jurisprudencialmente para conformar la notoria importancia del tipo agravado por el que han sido condenados.

El análisis de este motivo es previo a los demás, en cuanto conforma el derecho al proceso debido y las exigencias del derecho de defensa en su manifestación de utilización de medios pertinentes para su defensa. Además, ha de tenerse en cuenta que aunque la recurrente utiliza dos vías de impugnación, la vulneración de derechos fundamentales y el quebrantamiento de forma, la especificidad de este último motivo hace que deba ser analizado desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, pues la recurrente discute no la impugnación sobre la pericial obrante en el sumario información del hecho probado, en este caso la intervención de la cantidad de cocaína sino su calidad para conformar el tipo agravado por la notoria importancia para lo que adquiere especial relevancia la pericial practicada en el juicio oral.

Examinamos la causa y comprobamos que sobre el objeto del proceso, la sustancia tóxica, se practicó una prueba pericial. La misma se introduce en el sumario en dos momentos, en la página 159 en la que se informa sobre la cantidad de la sustancia que se identifica, avisando de que en certificado aparte se informará sobre el contenido puro de la sustancia objeto del tráfico. En la segunda, al folio 213 d el acausa, se indica que la concentración de cocaína pura era del 83,4 por ciento. Sobre ese segundo aspecto la defensa interesó una segunda pericia que justifica en una doble consideración. De una parte, impugnando la del sumario. De otra solicitando una nueva pericial en la que solicita que se realice "la prueba analítica de la sustancia y de su pureza, de forma individualizada, respecto de todos y cada uno de los 52 paquetes".

Solicitaba esta diligencia porque la intervención de la sustancia se había realizado en una bolsa en la que se alojaban la sustancia repartida en 52 paquetes alargados y entendía que, con el margen de error, que se afiorma era del 5 por ciento, la cantidad resultante en el nuevo análisis pudiera ser inferior a los 750 gramos que determinan la agravación derivada de la notoria importancia. En la casación añade a ese argumento el que al haberse analizado uno de los paquetes en los que se guardaba la droga, es posible que los mismos no tivieran el mismo peso, por lo que al estar cifrada la pureza en tanto por ciento, esa cantidad pudiera variar de realizarse sobre uno u otro paquete, en función del peso del mismo.

La desestimación es procedente. El tribunal de instancia denegó la prueba interesada por la defensa con el argumento de que la indagación sobre la realización de la pericia sería objeto de la pericial en el juicio oral y a tal efecto comparecerían los peritos encargados de su realización. Podría haberse añadido a esa argumentación que la prueba que solicitaba, el análisis de todos los paquetes en los que se contenía la sustancia tóxica o de doce, como se argumenta en la impugnación, era de imposible realización, pues los 52 paquetes fueron deshechos por dos razones: en primer lugar, para proceder a su peso, desprendiéndole de los plásticos que la envolvía, conforme consta al folio 160 al distinguir entre un peso bruto y un peso neto. En segundo lugar, porque era preciso homogeneizar toda la sustancia y de ahí extraer una muestra para realizar el análisis de pureza. Como expusieron los peritos en el juicio oral, era precisa la homogeneización de los paquetes, pues se trataba de una operación de tráfico con una única intervención de la droga y era la forma para conocer la pureza de la droga en toda su extensión. Desde esta perspectiva, al prueba, en los términos que fue solicitada, era de imposible realización. Respecto al otro apartado de la impugnación, la necesidad de una nueva contrapericia para acreditar, de forma certera, la pureza de la droga, los peritos que comparecieron al juicio oral afirmaron la corrección de la obrante en el procedimiento, por su acomodación a los protocolos de actuación existentes y tratarse de un laboratorio oficial y sujeto a los criterios generales admitidos para su realización. Afirmaron que la pericial se realizó en dos momentos, uno, en el laboratorio de la delegación de sanidad de Toledo, en cuanto a identificación de la sustancia y peso, expresando las técnicas realizadas, y el segundo, en el laboratorio de la agencia española del medicamento, sito en Madrid, para la deterninación de la pureza, siguiendo unas técnicas mundialmente reconocidas, sobre una muestra de la sustancia homogenizada. La realización de una contrapericia aparecería jusitificada si la defensa de los acusados hubiera procedido a la exposición de una impugnación a la existente explicando y justificando las razones que aconsejan esa nueva realización de pericia, no bastando para su realización lo argumentado por el recurrente, la necesidad de su realización sobre cada uno de los paquetes, pues la misma era de imposible realización y la homogeneización de toda la sustancia impedía ese análisis individualizado que propone. La anterior doctrina, aplicada al caso concreto del recurso, es congruente con lo acordado por los Plenos no jurisdiccionales de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001, al referirse a la impugnación expresada por la defensa, impugnación meramente formal y de imposible realización, pues no se podía realizar y lo que pretendía era un nuevo análisis para procurar un distinto resultado que le beneficiara. Los peritos que comparecieron al juicio oral ratificaron la pericia realizada, concretamente, el peso y su identificación y también la pericia sobre el porcentaje de pureza por asunción del realizado en otro laboratorio, también oficial, constatando su acomodación a los protocolos de actuación y conocimiento de las técnicas realizadas obre la muestra por ellos remitida.

Por otra parte, conforme a los arts. 471 y 480 de la Ley procesal, los imputados, con relación a la pericial, tienen derecho a participar en ella, en los procesos de análisis y conclusión, así como a la participación en el juicio oral indagando sobre las conclusiones de los peritos, pero no cabe una vez acabada la fase instructora postular nuevas pruebas periciales.

Consecuentemente procede la desestimación de los motivos primero y cuarto referidos a la denegación de la prueba.

SEGUNDO

En el primer motivo, que como hemos señalado es formalizado por vulneración de los derechos del art. 24 de la Constitución. Argumenta que la lesión se produce porque la pericial no resultaría fiable dado que eran distintos los pesos de los paquetes en los que iba guardada la sustancia y pone un ejemplo sobre la distinta pureza de la droga en función del peso de los paquetes. La desestimación es procedente con remisión a lo que hemos argumentado en el anterior fundamento. La sustancia tóxica fue desenvuelta de los plásticos que la cubrían para hallar su peso neto y para la realización del análisis de pureza, estableciendo un conjunto homogenizado para su realización.

Arguye como tercer apartado de la oposición que realiza frente a la sentencia que impugnó la pericial sobre valoración de la droga, por lo que este valor no resulta acreditado y no puede imponerse una multa en proporción al valor de la droga. La desestimación es procedente pues en autos consta esa valoración y la simple expresión de la impugnación no supone que esa pericia deba desaparecer del acervo probatorio sobre los hechos. La pericia fue incorporada al juicio oral y el tribunal obtiene, sobre esa pericial, la valoración de la sustancia destinada al tráfico. Se trata de una impugnación meramente formal, sin expresión del contenido de la queja, que afecta a una pericial basada en criterios de experiencia sobre el precio de las unidades de distribución.

Se queja de los defectos en la cadena de custodia de la sustancia tóxica, alegando que no compareció al juicio oral el instructor del atestado y que la sustancia fue entregada al laboratorio oficial por un agente de la guardia civil que no aparece como interviniente en la detención. La desestimación es procedente con reiteración de cuanto se argumenta en el fundamento primero de la sentencia sobre este particular. El instructor del atestado no compareció porque no fue citado, pero sobre el hecho de la detención e intervención de la sustancia declararon los funcionarios policiales que la practicaron y fueron indagados sobre la localización de la droga en el interior del coche. La sustancia fue incorporada al atestado, a través de la diligencia de constancia y remitida por la unidad policial al laboratorio oficial mediante la diligencia de remisión a disposición del juzgado instructor. El referido laboratorio la identifica y relaciona, en documentación que obra unida a la causa lo que permite comprobar la cadena de custodia sobre la sustancia tóxica. El que sobre la misma se realizara una primera indagación sobre su contenido, a través de la realización de calas, no supone una alteración de la composición de la sustancia sino algo preciso para la realización de las primeras diligencias de investigación. En el atestado se han reflejado, y existe constancia documental, todos los movimientos de la sustancia tóxica, con expresión de la causa y del atestado en el que se acuerda las remisiones de la sustancia.

Por último, la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como resultado de las anteriores quejas y de la realización del registro del vehículo que debió ser realizado a presencia judicial. Las quejas deben ser desestimadas. El registro fue realizado en presencia de los imputados y su constancia en autos no ha sido discutida. La queja de vulneración del derecho fundamental como conclusión necesaria de las anteriores impugnaciones se desestiman con remisión a cuanto hemos argumentado con relación a las anteriores quejas. La intervención de la cantidad importante de sustancia tóxica permite desvirtuar el derecho que alega, la presunción de inocencia, sobre el destino al tráfico de tan importante cantidad intervenida.

La intervención en los hechos de la acusada resulta de la valoración racional de las declaraciones de los acusados y de la fuerza instructora, narrando la intervención y las reacciones de los acusados ante la intervención de la droga situada en una bolsa a los pies de esta recurrente quien se limitó a manifestar la razón de su presencia en el coche para buscar un dinero en una declaración que el tribunal valora racionalmente en función de la prueba practicada en el juicio oral.

TERCERO

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de derecho por indebida aplicación del art. 368 y 369 y 14 y 16 del Código penal.

La realización de la conducta típica del delito contra la salud pública resulta del hecho probado que refiere la intervención de una cantidad importante de droga cuya tenencia no podía ser otra que la de su destino al tráfico. Como delito de peligro, la consumación se produce por la realización de la conducta típica, esto es, la tenencia con destino al tráfico.

CUARTO

Denuncia en el tercero de los motivos el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa la pericial documentada sobre el análisis de la sustancia tóxica.

El motivo se desestima. El contenido de la pericial ha sido incorporado a la sentencia, tanto en la expresión de la pericial, identificación de la sustancia, cantidad y pureza, como en cuanto al color de la sustancia, como al envasado en vacio de los paquetes, lo que es compatible con la realización de calas para la realización de un test identificativo de la sustancia intervenida.

RECURSO DE Baltasar

QUINTO

Denuncia en el primer motivo de la impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho que une al de la interdicción de la arbitrariedad y a la necesidad de la motivación de las sentencias.

La desestimación es procedente. El tribunal afirma la convicción sobre participación en el hecho del recurrente a partir de una valoración razonable de las declaraciones oídas en el juicio, el hecho de que viajaran juntos desde Madrid a Barcelona, siendo detenidos cuando volvían; el nerviosismo que expresaron al tiempo de la actuación policial; y la propia intervención de la sustancia tóxica, en cantidad muy importante, llevando el recurrente mas de 1.000 euros que el tribunal considera desproporcionado con los ingresos del recurrente. La valoración de la prueba es razonable y se expresa adecuadamente en la fundamentación de la sentencia por lo que se han cumplido adecuadamente las exigencias de los derechos fundamentales sobre los que apoya la impugnación.

SEXTO

En el segundo de los motivos alza su queja, por error de derecho, sobre el comiso acordado sobre los 1180 euros que portaba el recurrente: arguye el recurrente que el hecho probado de la sentencia no refiere que ese dinero sea efecto del delito contra la salud pública o tenga relación alguna con la ilícita actividad.

El motivo, apoyado por el Ministerio fiscal debe ser estimado. Conforme al art. 374 serán objeto de comiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 127, lo que implica en el hecho probado se debe estalecer la relación del objeto que se decomisa con el delito contra la salud pública. En el caso de autos el tribunal de instancia acuerda el comiso del dinero que portaba este recurrente pero no establece la relación con el delito de tráfico de drogas, tan sólo se refiere a ese dinero para fundamentar su participación en el delito, pero no que fuera efecto o ganancia del mismo. Esa ausencia en la explicación de la relación causal con el delito hace que el motivo deba ser estimado y suprimir del fallo de la sentencia la pena de comiso sobre el dinero procediendo a que el mismo tenga el destino legal.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Baltasar, contra la sentencia dictada el día 18 de enero de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Guadalajara, en la causa seguida contra el mismo, María Angeles y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada María Angeles, contra la sentencia dictada el día 18 de enero de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Guadalajara, en la causa seguida contra ella misma, María Angeles y otro no recurrente, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de la mitad de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sigüenza, con el número 1/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, por delito contra la salud pública contra María Angeles y Baltasar y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de enero de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Baltasar.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que ratificando todos los pronunciamientos penales contenidos en la sentencia impugnada en orden a la calificación delictiva de los hechos y pena impuesa, se confirma la sentencia a excepción de la pena de comiso sobre el dinero intervenido, 1180, 30 euros al condenado Baltasar, dando al dinero el destino legal procedente, debiendo ser suprimido de dicho fallo de la condena el decomiso sobre el dinero.

Ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, respecto a la acusada María Angeles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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