STS 64/2009, 29 de Enero de 2009

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2009:243
Número de Recurso474/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución64/2009
Fecha de Resolución29 de Enero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular Celestina, representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 28 de diciembre de 2007, por un delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida los procesados Mariano representado por el Procurador Alberto Collado Martín, y por Víctor representado por la Procuradora Dª Mª José Ruiperez Palomino. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 133/2006, contra Mariano y Víctor, por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 28 de diciembre de 2007, en el rollo nº 54/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Rodolfo, de profesión actor, había adquirido en virtud de resolución judicial de fecha 2 de Septiembre de 1997 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Calatayud (Zaragoza), dictada en el procedimiento establecido en el art. 131 de la Ley Hipotecaria, en subasta pública celebrada el 9.6.1997, en ejecución de la hipoteca por él concedida, por importe de 10.200.000 ptas. a Guillermo en escritura pública de 21.7.94, las fincas siguientes establecidas en ella como garantía hipotecaria, sitas en el término municipal de Villalba del Perejil en la provincial de Zaragoza, por el precio de 500.000 ptas. cada una de ellas: -dehesa denominada "Hoya de la Zarza", de 291 yugadas o 110 hectáreas, 98 áreas y 64 centiáreas, con igual cabida de propiedades particulares, finca nº NUM000, inscripción 12º, al folio NUM001 del tomo NUM002, libro NUM003 del Registro de la Propiedad de Calatayud. -dehesa en paraje Valdesediles, de 200 yugadas o 94 hectáreas, 66 áreas y 3 centiáreas, y 48 hectáreas, 24 áreas, 57 centiáreas de propiedades particulares, finca nº NUM004, inscripción 13ª, al folio 19 del mismo tomo y libro del citado Registro.- En dicha resolución no pudo certificarse la existencia o inexistencia de inquilinos u ocupantes de las fincas objeto de adjudicación. Como quiera que el citado adquirente de las fincas no se dedicaba a la intermediación en el mercado inmobiliario y ni siquiera había ido a ver las propiedades rústicas a él adjudicadas, que las había inscrito a su nombre en el correspondiente Registro de la Propiedad, trabó contacto en el año 2001 con el acusado Mariano, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, quien se interesó en adquirirle las expresadas fincas, llegando a tener en los meses y años siguientes, cierta relación de confianza y amistad con Rodolfo y la esposa de éste, Celestina.- Así, el 18 de Mayo de 2001 celebraron los últimos ante el notario de Madrid, D. Antonio Francés, una escritura de opción de compra de las citadas fincas con el acusado Mariano como representante de la Constructora Social Madroñera S.A., domiciliada en Madroñera (Cáceres), fijándose un precio de 84.141.69 euros para la compraventa de las fincas, abonando éste como opción la cantidad de 3.005,06 euros y fijando como plazo para ejercitarla el 28 de Noviembre de 2001.- En ese año y en el siguiente el acusado acudió varias veces al término municipal donde estaban ubicadas las dehesas para comprobar su realidad física, así como a diversos organismos oficiales a fin de verificar el tracto registral de ellas y los posibles derechos que podían tener los múltiples ocupantes que explotaban agrícolamente parcelas situadas dentro de las dehesas.- En virtud de la confianza que tenía el Sr. Rodolfo con el acusado, éste le convenció de que, por los problemas derivados de la situación real de las dehesas y a efectos de gestión hipotecaria, convenía poner a nombre de su hijo, el también acusado Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, las finas referidas. Por ello comparecieron el 24 de Junio de 2003 ante el notario de Madrid D. José Usera, el matrimonio Rodolfo Celestina con el acusado Mariano, éste en nombre de su hijo, antes citado, en virtud de poder general otorgado el 2 de Marzo de 2001 otorgando escritura pública de compraventa de las fincas, de las que se fijaba una superficie, recogida como exceso de cabida en dicha escritura, de 456 hectáreas, 35 áreas y 97 centiáreas, la dehesa Hoya de la Zarza, y de 167 hectáreas, 83 áreas y 97 centiáreas la de Valdesediles, por el precio de 60.101.21 euros. A la escritura se adjuntaba documentación obtenida por el acusado Mariano sobre la historia registral de las fincas. Con ordinal anterior del protocolo de dicha notaría otorgaron las anteriores escritura de anulación de la de opción de compra celebrada por ellos dos años antes, en la que se establecía que el matrimonio citado había devuelto al acusado Mariano la cantidad entregada por éste como opción de compra.- Asimismo, el mismo día 24 de Junio firmaron Rodolfo y su esposa, y el acusado Mariano como apoderado de su hijo un documento privado en el que con referencia a la escritura de compraventa se expresaba que la realidad se ajustaba a un interés mutuo de vender a un tercero las fincas y previo descuento de los gastos, repartirse entre ambas partes el importe de la venta. En relación con este compromiso y a cuenta de lo que podían obtener de la venta de las dehesas, el acusado Mariano entregó, firmado por él, el cheque NUM005, por importe de 85.000 euros, a nombre de Celestina, librado contra la cuenta de la que era titular, nº NUM006, de la sucursal de Banesto en Aranjuez, fechado el 24 de Diciembre de 2003, seis meses después, que no fue presentado al cobro hasta el 20 de Febrero de 2004, resultando impagado, ya que en dicha cuenta el citado acusado no tenía fondos ni apenas movimiento en el año 2003, por lo que tuvo que abonar su tenedora unos gastos de 300 euros.- Ese día 3 de octubre de 2003 había procedido el acusado Mariano, a inscribir en el Registro de la Propiedad de Calatayud las fincas a nombre de su hijo, en virtud de la escritura de compraventa celebrada.- Pese a lo acordado el 24 de Junio de 2003 y tener conocimiento el acusado de la reclamación del matrimonio Rodolfo Celestina sobre lo que acontecía con las fincas y el cheque entregado, compareció Mariano el 6 de Febrero de 2004 junto con su hijo, el otro acusado, en la notaría de Madrid de la que era titular el notario Sr. Bolas Alfonso, tras indicar a su hijo que debía acompañarle, ignorando éste todo lo acontecido, otorgando una escritura de un supuesto reconocimiento de deuda e hipoteca cambiaria del hijo al padre, por la suma de 60.000 euros, librando en esa fecha el acusado Mariano tres letras de cambio, con vencimiento a un año, por importe dos de ellas de 24.000 euros y la tercera de 12.000 euros, firmando Víctor las cambiales como librado, constituyéndose como garantía hipotecaria las referidas fincas, distribuyéndose entre estas en la proporción fijada en la escritura, que fue aportada en el Registro de la Propiedad de Calatayud de forma inmediata y anotada el 3.4.2004. La expresada escritura no obedecía a deuda real alguna del acusado Víctor con su padre, el acusado Mariano, quien paso a ser acreedor hipotecario de las fincas.- Cuando ya el acusado Mariano, así como su hijo, había declarado como imputado en la presente causa en el juzgado de instrucción nº 3 de Aranjuez el 12 de Julio de 2005, procedió el 11 de Abril de 2006, a vender, actuando en representación de su citado hijo, en escritura pública ante el notario de Madrid D. José Usera, las fincas expresadas a Valentín, que actuaba como representante legal de la entidad J. Degrand S.L., que se había constituido el 25.11.04 en escritura otorgada en Torre del Campo (Jaén) ante el notario D. Lázaro Tuñón, pendiente de inscribir en el Registro Mercantil de Madrid, por el precio de 80.000 euros, reteniendo la parte compradora 60.000 euros para la cancelación de las hipotecas y declarando el vendedor tener recibidos los 20.000 euros restantes.- Valentín, había sido nombrado administrador único de la citada sociedad en acuerdo de la Junta General de ese día 11 de Abril de 2006, elevado a público mediante escritura otorgada el mismo día en la misma notaría, con número de protocolo inmediato anterior al de la venta.- En fechas posteriores el acusado Mariano y Valentín, intententaron vender las fincas a Luis Pedro, quien desistió al ser advertido por conocidos suyos de actuaciones precedentes del acusado.- Éste, siguiendo con su actuación de obtener el máximo provecho económico de las fincas sin entregar cantidad alguna al matrimonio Rodolfo Celestina, compareció junto con Jesús Luis, el 14 de Junio de 2006, ante el notario de Sevilla D. José Luis Vivancos, otorgando una escritura de préstamo hipotecario en la que figuraba Valentín, como representante de Degrand S.L., como prestatario hipotecante deudor y Jesús como prestamista, constituyendo hipoteca sobre las fincas, cancelándose la anterior constituida por el acusado Matías como prestamista en escrituras de la última fecha en la expresada notaría, recibiendo del prestamista la cantidad de 204.000 euros, a amortizar en el plazo de dos meses, sin que así lo hicieran, con las condiciones que se hicieron constar en la escritura. El acusado Matías y Jesús Luis percibieron, deducidos gastos, la cantidad de 140.000 euros.- Las letras libradas por el acusado Matías y aceptadas por su hijo fueron introducidas en el tráfico jurídico mercantil y se encuentran en poder de Lucio al ser endosadas a una Fundación relacionada con él, dando el acusado, a pesar de ello, carta de pago del préstamo en la citada notaria de Sevilla." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Absolvemos a Víctor del delito de estafa del que es acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como del delito de alzamiento de bienes del que le acusa esta última, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Condenamos a Mariano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago legalmente establecida, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Rodolfo y Celestina en la cantidad de ochenta mil trescientos euros, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, incluidas en tal proporción las de la acusación particular.- Absolvemos a Mariano, del delito de alzamiento de bienes del que también era acusado por la acusación particular, declarando de oficio la cuarta parte de las costas. Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en la causa." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 27, 28 y 29 del CP.

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 109, 110, 111, 112 y 116 del CP.

  3. - Por Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1.3º y del CP.

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 257 y 258 del CP.

  5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LEcrim. al no aplicarse el art. 5 de la LOPJ, así como el 24 de la Ce. Por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

  6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

  7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primero de los motivos pretende la acusación particular recurrente que sea condenado el acusado absuelto, D Víctor, al que imputa el delito de estafa, y, además, el de alzamiento de bienes que le atribuía en sus conclusiones definitivas.

Para ello se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal.

Bastaría con recordar que el cauce casacional elegido reclama el absoluto respeto a la declaración de hechos probados. Entre éstos ninguno permite considerar a ese acusado autor de delito alguno.

Así, por lo que respecta al delito de estafa la sentencia proclama como hecho probado que en los hechos ocurridos el 24 de junio de 2003 (otorgamiento de escritura pública de venta) no interviene. Lo hace su padre, coacusado, quien actúa en su nombre, pero sin que se declare allí la sentencia que precedió la efectiva aquiescencia previa del hijo absuelto para ese acto.

Desde luego ninguna participación se le atribuye en el libramiento, y menos en el impago, de los cheques librados en tal ocasión.

Comparece, por el contrario, personalmente al otorgamiento de la escritura de fecha 6 de febrero de 2004. En tal ocasión su padre comparece para reconocer a favor de ese hijo una deuda, cuya inexistencia se proclama en la recurrida. Pero en ésta se afirma con claridad en referencia al hijo absuelto: ignorando éste todo lo acontecido.

Tal manifestación de premisa fáctica permanece incólume en la medida que no es atacada por cauces que permitan destruirla.

En consecuencia es imposible calificar tales actos como constitutivos del delito de estafa, y tampoco de alzamiento de bienes, por ausencia del elemento subjetivo de tales tipos penales. Porque no cabe decir que quiere engañar a otro, y de tal suerte obtener ilícito lucro, la persona que ignora el contenido y alcance de los actos que ejecuta.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

En segundo lugar la acusación recurrente pretende que se case la sentencia por no haber ordenado la nulidad del negocio jurídico pactado con el acusado (la venta instrumentada en escritura de fecha 24 de junio de 2003) y, además, la devolución a la recurrente de las fincas objeto de la transmisión a medio de dicho negocio jurídico.

Invoca como justificación de tal pretensión, a medio del cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los artículos reguladores de la responsabilidad civil ex delicto artículos 109 a 112 y 116 del Código Penal.

No acierta el recurrente a desautorizar el argumento que en la sentencia recurrida llevó a rechazar esa misma pretensión de la instancia. En efecto en ésta se advierte como, al haberse producido posteriores transmisiones de las fincas objeto del contrato suscrito entre acusador y acusados en 24 de junio de 2003, sin que sean parte en esta causa los intervinientes en dicha ulterior transmisión, el objeto final de este motivo no puede concederse sin vulneración inaceptable del principio de contradicción.

Tal respuesta era previsible para el mismo recurrente que, por ello, formula una pretensión subsidiaria en el mismo ordinal: la de que la indemnización de perjuicio se concrete en un importe diferente.

Para ello el recurrente, incurriendo en el mismo error de la recurrida, esgrime como justificación que el importe de aquella indemnización ha de corresponderse con el beneficio obtenido por el autor del delito de estafa, limitándose a reprochar a la recurrida que yerra en el cálculo de cual fue tal beneficio.

Pues bien, no cabe aceptar el fundamento esgrimido para el cálculo, ya que la indemnización ha de corresponderse con el perjuicio de la víctima del delito, y no con el beneficio del autor, si cupiere tal diferencia de entidad.

Pero en cuanto al cálculo del perjuicio ocasionado es necesario partir de las siguientes premisas:

  1. Los denunciantes se vieron privados de las fincas de su propiedad, por efecto de los desplazamientos patrimoniales realizados bajo el error ocasionado por el engaño del que es autor el acusado.

  2. En ausencia de otro criterio de determinación del valor de esas fincas, cabe acudir al considerado en el último de los actos, la constitución de una hipoteca sobre las fincas para garantizar un préstamo de 204.000 euros en la escritura de 14 de junio de 2006.

  3. Aunque quien realiza el préstamo y pasa a constituir el gravamen es un tercero (D. Valentín ), conviene advertir que éste las había adquirido del acusado (el 11 de abril de 2006). Y que el acusado en tal ocasión (junio de 2006) se aviene a cancelar las hipotecas que garantizaban su (supuesto) crédito.

  4. Ahora bien, el reconocimiento de una responsabilidad civil queda sometido al principio de rogación. No cabe conceder una indemnización superior a la pedida. Lo pedido, dado que se rechaza la nulidad de negocios con devolución de fincas a los querellantes, es una cuantía, según el recurrente acorde a los beneficios obtenidos por el penalmente responsable.

  5. Éste adquirió de D. Valentín la cantidad de 20.000 euros con ocasión de la venta del 11 de abril de 2006. Aunque el precio fue superior, llegando a 80.000 euros, lo cierto es que 60.000 no fueron entregados nunca a D. Mariano (en representación ficticia de su hijo Víctor ) ya que se retenían (al menos en principio) para eventual cancelación del crédito hipotecario (ficticio) de D. Mariano. Por ello aquellos 20.000 euros eran ganacia real del actuar ilícito de D. Mariano.

La sentencia proclama, en relación a los 140.000 euros entregados por D. Pedro (resultado de restar a los 204.000 que prestaba al dueño de la finca, representado por D. Valentín, los 60.000 para cancelar la hipoteca y los gastos) que tal cantidad fue percibida por D. Mariano y D. Valentín. No especifica la proporción. Y no cabe establecer que a D. Mariano, dada la aparente razón de su intervención (autorizar la cancelación de las hipotecas), solamente se le entregarían 60.000 euros, importe de aquellas. Y ello porque entonces percibiría dos veces por el mismo concepto, ya que el prestamista se reservó ya 60.000 euros para dicha cancelación.

Nada dice la sentencia recurrida sobre eventuales pactos de D. Mariano con D. Valentín, para justificar la común percepción del importe del préstamo. Por ello ha de partirse de la solidaridad de ambos en el disfrute de aquel importe de 140.000 euros. Y esa ha de ser la referencia del beneficio mínimo del que disfrutó el acusado D. Mariano. Sin que, dada esa solidaridad permita incrementar tal beneficio con el importe de los 20.000 euros que había recibido de éste antes. Y sin que quepa aguardar a la suerte que haya de seguir la extinción de las obligaciones derivadas del préstamo recibido de D. Pedro.

Por tanto fijamos, a falta de prueba de otros de mayor entidad, en 140.000 euros los beneficios obtenidos a costa de la parte perjudicada.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 248, 249 y 250.1.3º y 7º se pretende la agravación de la pena impuesta por el delito de estafa al estimar el recurrente que, dados los hechos probados, debió apreciarse la concurrencia de las dos agravantes específicas de utilización de cheque y abuso de relación de amistad entre autor y perjudicado por dicho delito.

En cuanto a la utilización de cheques como determinante del subtipo agravado ha sido conformado un cuerpo de doctrina por este Tribunal del que da cuenta, recientemente nuestra Sentencia nº 512/2008, de 17 de julio que recuerda como esa agravación se vincula al incremento de su desvalor al reconocer la gravedad implícita en el empleo fraudulento de instrumentos de la importancia en el trafico jurídico de los títulos cambiarios y cheques, cuyo uso es masivo y se basa en la confianza que generan.

Y se recuerda que el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio.

Es por eso por lo que, cuando el documento pierde esa funcionalidad instrumental para el objetivo delictivo, se excluye la aplicación del tipo agravado de estafa. Así en la Sentencia nº 1077/2007, de 13/12/2007 se advierte de que en el caso allí juzgado ha de observarse que el error del sujeto pasivo no se consigue mediante dicha utilización, que lo es a posteriori, añadiendo a continuación que En absoluto consta que tales instrumentos de pago fueran prometidos de antemano, por lo que no fueron determinantes causalmente del engaño ni del error provocado en el sujeto pasivo, y por ende, causa del desplazamiento patrimonial, de modo que no puede mantenerse esta subsunción jurídica.

Igual doctrina puede verse en nuestra Sentencia 341/2007, de 27 de abril.

También en el caso que nos ocupa debemos resaltar que la sentencia recurrida no da cuenta, entre los hechos probados, de que el otorgamiento de la escritura de venta 24 de junio de 2003, fuera logrado por el acusado bajo la previa promesa de que el pago se efectuaría a medio del libramiento de los cheques. Aún más, se proclama que la venta escriturada era simulada ya que, se dice, inmediatamente se otorga un documento privado aclarando que lo pactado era que el aparente comprador, el penado, habría de obtener la venta a un tercero con el propósito de partir beneficios. Y la entrega de cheques, lejos de representar el precio de una inexistente venta, era anticipo de esperados beneficios. La causa del engaño origen del desplazamiento patrimonial lo fue pues esa puesta en escena de engañosos ulteriores beneficios partibles y no el específico medio de pago típico de la agravación.

Y lo propio ocurre con la circunstancia séptima del artículo 250.1 del Código Penal, abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador.

Dijimos en nuestra Sentencia núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio (STS núm. 103/2001, de 30 de enero ). (En sentido similar la STS núm. 626/2002, de 11 de abril; STS núm. 1218/2001, de 20 de junio; STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre (F.J. 4º ; STS núm. 1749/2002 de 21/10/2002 ).

También aquí la específica relación entre D. Alberto y los perjudicados ha sido la que determinó la viabilidad de la maquinación del penado. Hacer de ello, además, motivo de agravación implicaría una indudable doble valoración con quiebra de la proscripción del bis in idem vetado por el artículo 67 del Código Penal.

CUARTO

Sin combatir la declaración de hechos probados, el cuarto motivo postula aumentar los títulos de condena del acusado incluyendo, además, el correspondiente a un delito de estafa, fundando dicho motivo en infracción de ley constituida por los artículos 257 y 258 del Código Penal invocados al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Un óbice procesal impidió tal condena en la instancia: el juicio oral no fue abierto bajo tal imputación. Tal objeción no puede arrumbarse con el mero argumento de que la imputación se formuló al tiempo de establecer las conclusiones definitivas. Porque éstas, si bien delimitan el ámbito de decisión del juzgador, en sentido negativo -la sentencia no puede referirse a objetos diversos de los allí configurados- no tiene el alcance positivo de autorizar, sin más, la eventual condena por tal título.

En efecto, las conclusiones definitivas han de versar para merecer atención sobre el objeto del proceso. Y éste ha quedado delimitado en el auto de apertura de juicio oral. Porque las partes no pueden ampliar el objeto más allá de donde lo autorizó la pertinente decisión de control jurisdiccional, que es aquella resolución. La autorización para modificar hechos, a resultas de la actividad probatoria, no llega al extremo de autorizar la modificación sustancial que implique una diversidad de objeto del proceso.

Pero es que, además, en este caso ese control jurisdiccional determinó que recayera resolución expresa que proscribió la acusación por título de alzamiento de bienes. Como estudiaremos al resolver el último motivo de este recurso.

QUINTO

A medio del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en puridad debería haber acudido al 852 de la misma, se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva, con invocación de los artículos 24 de la CE y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El hecho procesal que se esgrime como fundamento -denegación de diligencias por el Juez instructor de la causa- no puede dar lugar a recurso de casación. Porque esa resolución interlocutoria no tenía tal acceso en aquella fase del procedimiento. Y, desde luego, bien podía ser subsana mediante la instancia como medio de prueba. Y solo entonces, y en su caso, cabría hablar de motivo de casación por quebrantamiento de forma. Sin la cual ni siquiera puede plantearse la vulneración constitucional que se invoca.

La falta de enunciación de las diligencias cuya denegación se alega como causa de vulneración de la tutela judicial, no hace sino incidir en el anterior motivo de rechazo de esta pretensión casacional.

SEXTO

Se denuncia bajo este ordinal, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un supuesto error en la valoración de la prueba.

Basta para rechazar este motivo dejar constancia de que el recurrente ni siquiera se molesta en enunciar cual sea el error que denuncia. Es decir, que afirmación de hecho como probado o que silencia de tal apartado de la sentencia habría de corregirse.

SÉPTIMO

Finalmente se interesa que se considere quebrantamiento de forma, merecedor de casación al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la denegación de diligencias de investigación antes de transformar el procedimiento en relación a hechos que califica de nuevos y que determinarían la imputación de otras personas diversas de las en definitiva juzgadas.

Ya se ha dicho que tal decisión del Juzgado de Instrucción no era susceptible de reexamen ante el Tribunal Supremo en la fase del procedimiento en que se adoptó. Por lo que no puede recuperarse ahora la misma pretensión en el contexto del recurso de casación interpuesto contra la sentencia.

OCTAVO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Dª Celestina, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 28 de diciembre de 2007, por un delito de estafa, casando dicha sentencia únicamente en lo que concierne al importe de la responsabilidad civil, dictándose a continuación segunda sentencia en la que se confirma lo demás decidido en la recurrida; con declaración de oficio de las costas derivadas del recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

En la causa rollo nº 54/07 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Abreviado 133/06, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguido por un delito de estafa, contra Mariano, con DNI nº NUM007, nacido el día 1 de octubre de 1949, hijo de Clodoaldo y de Sinforosa, natural de Mata de Cuellar (Segovia) y vecino de Aranjuez (Madrid), con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM008 y contra Víctor, con DNI nº NUM009, nacido en Madrid el 15 de diciembre de 1978, hijo de Abel y de Blanca Flor, vecino de Aranjuez, con el mismo domicilio que el anterior, los dos sin antecedentes penales, habiéndose dictado sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de diciembre de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- Por la razones expuestas en la sentencia de casación, declaramos probado que los beneficios obtenidos por el acusado, con correlativo perjuicio de la parte querellante ascendió a 140.000 euros.

ÚNICO.- Como consecuencia de lo que se estima probado en orden al beneficio obtenido por el acusado con correlativo perjuicio de los querellantes, fijamos en 140.000 euros la indemnización a satisfacer a éstos por el penado, confirmando en lo demás la sentencia recurrida.

Que CONDENAMOS al acusado Mariano, a que indemnice a Celestina y a Rodolfo, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de ciento cuarenta mil euros (140.000 €). En lo demás confirmamos la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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