STS 78/2009, 11 de Febrero de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1363/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:78/2009
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Secuestro y lesiones. Secuestro. La condición puede exigirse a la propia víctima. Atenuante reparación. Consignaciones de las cantidades exigidas para responsabilidad civil en concepto "pago solidario". Naturaleza objetiva de la atenuante. Presunción de inocencia. Declaración víctima.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose Francisco, Francisco, Antonieta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, que condenó a los acusados, por un delito de secuestro y lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 19 de Valencia, instruyó Sumario con el número 12 de 2007, contra Jose Francisco, Francisco, Antonieta, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, con fecha 20 de mayo de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Que a consecuencia de las relaciones comerciales habidas entre la procesada Antonieta, mayor de edad. y sin antecedentes, penales, el procesado Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales y Enrique, y como quiera que existieran desavenencias por parte de los procesados sobre el resultado final de las obras que había llevado a cabo Enrique en su domicilio, el día 17 de noviembre de 1996 éste fue abordado en la calle por el procesado Jose Francisco, quien había dejado la furgoneta en la que circulaba conduciendo en una calle próxima, quedando en el interior de la misma la procesada Antonieta y el procesado Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le obligó, cogiéndolo del brazo, a que le acompañase al piso, bajo el pretexto de revisar los defectos que tenía, piso sito en la CALLE000 número NUM000, dirigiéndose ya en ese momento todos con Enrique al piso, sin que quede demostrado quien y si le pusieron una navaja en los riñones.

Una vez en el piso no le dejaron salir, obligándole a quedarse en él exigiéndole la entrega de 6.000 euros o de lo contrario no saldría de allí.

Acto seguido el procesado Jose Francisco le golpeó haciéndole caer al suelo y allí la procesada Antonieta le propinó varias patadas. Consecuencia de todos los golpes perdió el conocimiento, sin que pueda determinarse durante cuanto tiempo.

Que antes de irse Jose Francisco, y con la finalidad de que no se pudiera marchar Enrique, acudió al domicilio el hermano de Antonieta, el procesado Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le volvió a exigir el dinero diciéndole que no le dejarían ir si no pagaba.

Que sobre las 11;30 horas, cuando regresó al domicilio Jose Francisco le volvieron a exigir los 6.000 euros diciendo que si no lo hacía le matarían, consiguiendo arrebatarle 1.100 euros que llevaba en metálico, un reloj y una esclava.

No obstante, aunque no lograron la entrega del total de la cantidad exigida, pasadas unas cuatro horas desde que lo introdujeron en contra de su voluntad en el citado domicilio, lo dejaron marchar del lugar, tras haberse apoderado e incorporado a su peculio los citados 1.100 euros, el reloj de oro, la esclava, así como el anillo y el teléfono móvil como Parte del botín exigido.

Como consecuencia de la agresión Enrique sufrió contusión en el dorso de la nariz, contusión con hematoma violáceo en el párpado inferior izquierdo, contusión en región parietal izquierda, erosiones en la región fronto-temporal derecha, erosión en la línea media del cuello y dolor en la cara anterior del hemotórax izquierdo que requirieron de una primera asistencia de urgencia con prescripción de reposo relativo, analgésicos y antiinflamatorios, y que alcanzaron su sanación a los tres días, todos ellos de carácter impeditivo.

Que el procesado Blas solo acompañó al matrimonio procesado al domicilio, permaneciendo en él 10 minutos, sin que se haya acreditado qué participación tuvo.

Que la procesada Antonieta intervino en los hechos, estando presente durante el tiempo que la víctima fue retenida, sin que se acredite que su participación fuese imprescindible.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Absolvemos a Blas del delito de secuestro y de la falta de lesiones por las que venia acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables; así como de los delitos de robo con violencia, detención ilegal y de la falta de lesiones de las que alternativamente también venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesa!es.

CONDENAMOS al acusado Jose Francisco, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de secuestro y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito y a la pena de DOS MESES MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal caso de impago, por la falta de lesiones; y al pago proporcional de las costas del proceso.

CONDENAMOS al acusado Francisco, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de secuestro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas del proceso.

CONDENAMOS a la acusada Antonieta, como criminalmente responsable en concepto de cómplice, de un delito de secuestro y como autora de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito yola pena de DOS MESES MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal caso de impago, por la falta de lesiones; y al pago proporcional de las costas del proceso.

CONDENAMOS a Jose Francisco, Francisco y Antonieta, a que por vía de responsabilidad civil, indemnicen a Enrique, conjunta y solidariamente, en la suma de 1.100 euros por el metálico sustraído y en la cantidad en que se periten el reloj de oro y la esclava de oro, así como en 6.000 euros por el daño moral ocasionado, en todos los casos más intereses legales. Debiendo indemnizar Jose Francisco Y Antonieta, conjunta y solidariamente, a Enrique, la cantidad de 180 euros por las lesiones causadas, más intereses legales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Francisco, Francisco Y Antonieta, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Francisco

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 164, en relación con el art. 163.2 ambos del CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de la atenuante 5ª del art. 21 CP.

TERCERO

el recurrente renuncia a su formalización.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 163.1 del CP.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE.

Recurso interpuesto por Francisco Y Antonieta

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 164, en relación con el art. 163.2 ambos del CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de la atenuante 5ª del art. 21 CP.

TERCERO

el recurrente renuncia a su formalización.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 163.1 del CP.

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de enero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Francisco

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 164 CP. en relación con el art. 163.2 del mismo Texto legal, por cuanto en los hechos probados en momento alguno se refiere que la condición para la puesta en libertad se efectúe a persona distinta de la que es objeto de privación de libertad deambulatoria, sino que la condición pecuniaria exigida lo fue a la misma persona retenida, lo que podía dar lugar a un delito de robo o al tipo básico de la detención ilegal del art. 163 pero no acarrea el agravamiento del tipo por el secuestro del art. 164.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 892/2008 de 26.12 y auto 1567/1007 de 27.9, la jurisprudencia STS. 1559/2004 de 27.12, analiza los requisitos típicos del art. 164 CP. "sanciona este artículo la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión. De otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero (STS nº 351/2001, de 9 de marzo; STS nº 2189/2001, de 26 de noviembre ), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo, "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla". Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención".

En definitiva para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo, o a otras personas, que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta (SSTS. 1302/2004 de 10.11, 1432/2004 de 2.12, 1559/2004 de 27.12 ).

En el caso presente la utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1 LECrim. exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto solo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. De conformidad con ello corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada realizado por la Audiencia Provincial. Resumidamente los hechos probados describen como este acusado, en unión de otras personas, obligó a la víctima Enrique, cogiéndolo por el brazo a que le acompañase al piso, sito en la CALLE000, núm. NUM000 y con independencia de que el pretexto fuese revisar los desperfectos que tenia al final de las obras que aquél había llevado a cabo, una vez en el piso no le dejaron salir, obligándole a quedarse en él exigiéndole la entrega de 6.000 euros o de lo contrario no saldría de allí. La sentencia también relata como el procesado Jose Francisco le golpeó haciéndole caer al suelo y allí la procesada Antonieta le propinó varias patadas, perdiendo Enrique el conocimiento durante un tiempo no determinado. Asimismo como antes de irse del piso este recurrente Jose Francisco, y con la finalidad de que no pudiera marcharse Enrique, acudió al domicilio otro acusado Francisco, hermano de Antonieta, quien le volvió a exigir el dinero diciéndole que no le dejaron ir si no pagaba. Por último se señala como sobre las 11,30 horas cuando regresó al domicilio Jose Francisco le volvieron a exigir los 6.000 euros diciendo que si no lo matarían y aunque no lograron la entrega del total de esa cantidad exigida, le consiguieron arrebatar 1.100 euros que llevaba en metálico, un reloj de oro y una esclava y el teléfono móvil, dejándole marchar pasadas unas cuatro horas desde que lo introdujeron en contra de su voluntad en el citado domicilio.

Los hechos declarados probados fueron calificados por el Tribunal como un delito de secuestro del art. 164 CP. en relación con el art. 163.2. Resulta correcta la calificación legal y subsunción efectuada por el Tribunal de instancia ya que concurren todos los elementos típicos de este delito. Por un lado existe la privación de libertad de una persona, reteniéndola en su piso e impidiendo su comunicación exterior. Por otro lado, existe una condición económica para ponerla en libertad, en concreto el pago de 6.000 euros. Por lo tanto, no existe infracción de Ley en la aplicación de este precepto por cuanto este procesado, en unión de los otros dos recurrentes, participó de forma activa y determinante en el secuestro de una persona.

En consecuencia procede la desestimación del motivo. La sentencia de esta Sala de 5.3.99 que cita el recurrente en apoyo de su tesis, no ha sido correctamente interpretada pues se limita, "obiter dicta", a recoger la opinión de parte de la doctrina que se inclina, en los casos en que la condición pecuniaria se exige a la misma persona detenida y no a una persona distinta, a estimar que no nos encontramos ante un supuesto de secuestro, sino ante una modalidad del delito de robo, tesis que la propia sentencia no comparte al mantener la condena por el delito del art. 481.1 CP. 1973. -equivalente al actual art. 164 CP.-, figura agravada que pese a que los acusados no consiguieran la entrega del total de la cantidad exigida, debe entenderse consumada, por cuanto el tipo objetivo del supuesto agravado se presentará completo cuando a la efectiva privación de libertad, se sume la petición de rescate, aún en el supuesto de que no se obtenga el rescate o el cumplimiento de las condiciones exigidas (SSTS. 19.3.97, 15.10.97, 322/99 de 5.3, 289/2000 de 22.2 ).

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de la atenuante 21.5 CP, de reparación del daño, pues son datos objetivos aportados en autos que el 10.12.2007 ingresó el recurrente en la cuenta bancaria del Juzgado de Instrucción 19 de Valencia la cantidad de 3.000 euros correspondientes a las posibles responsabilidades pecuniarias que se señalaban en el auto de procesamiento y posteriormente al solicitar el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales en concepto de responsabilidad civil por los daños causados a la víctima, la cantidad total de 7.280 E, procedió a ingresar en la cuenta bancaria de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 4 de febrero de 2.008, la cantidad de 4.280 euros, que unidos a los 3.000 euros, anteriormente consignables, totalizaban el importe total solicitado por el Ministerio Fiscal.

Consecuentemente como estas cantidades fueron consignadas en fechas anteriores al inicio de las sesiones del juicio oral, 11 de marzo de 2008, y su importe coincide con la cantidad que la propia sentencia establece en concepto de indemnización total a favor de la víctima Enrique, debió reconocerse la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP.

Es cierto que en el relato de hechos probados nada se recoge al respecto y el recurrente no ha articulado motivo alguno por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim., o vulneración derechos constitucionales, art. 852 LECrim. a los efectos de completar e integrar dicho relato fáctico, e incluso que el recurrente en la instancia se limitó a pedir su absolución, sin que ni siquiera de forma subsidiaria planteara la posible concurrencia de la atenuante que en vía casacional postula, pero en relación a esta ultima objeción debemos recordar que aún cuando -como dice la STS. 344/2005 - el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción, siendo consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7, la doctrina jurisprudencial -por ejemplo STS. 707/2002 de 26.4 - admite, no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, ose deduzca claramente de las diligencia, independientemente de que se hayan admitido o no por la defensa.

En el caso presente ya hemos advertido que en el factum de la sentencia recurrida no se hace referencia alguna a las consignaciones a que se refiere el motivo y que la vía casacional elegida por el recurrente, art. 849.1 LECrim, obliga a respetar el relato de hechos probados, pues en este caso solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración de derechos constitucionales, art. 852 LECrim. (presunción de inocencia, proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva...), pero aquellas consignaciones son datos objetivos que obran en las actuaciones y cuya cantidad puede verificar esta Sala mediante un examen de las diligencias posibilitado por el art. 899 LECrim, que permite constatar, folio 69 rollo Audiencia, diligencia del Secretario de 13 diciembre 2007, sobre transferencia en la cuenta de consignaciones procedente del Juzgado Instrucción 19 por importe de 3.000 euros en concepto "fianza responsabilidad civil", "fianza solidaria procesados, y en folio sin numerar en el mismo Rollo, diligencia del Secretario de 4 febrero 2008, sobre ingreso en la cuenta de consignaciones por parte del recurrente en concepto "pago solidario "responsabilidad civil, por un importe de 4.280 euros".

Por ello y teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala sobre la voluntad impugnativa que permite a esta Sala de casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS. 22.2.2000, 11.3.2000, 19.2.2001, 28.2.2001, 10.6.2002, 7.10.2008 ), debemos plantearnos la posible concurrencia de la atenuante solicitada.

TERCERO

Como ha recordado esta Sala en sentencias 285/2003 de 28.2, 1517/2003 de 28.11, 701/2004 de 6.5, 809/2007 de 11.10, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS. 1112/2007 de 27.12.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003 de 28.2 entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Nada obsta - precisa la STS. 398/2008 de 23.6 - a que la reparación se produzca "ad cautelam" de ser condenado por la resolución judicial que ha de dictarse, pues la objetivación de la misma, no requiere acto alguno de arrepentimiento y constricción, en la moderna jurisprudencia de esta Sala. Del propio modo, no es necesario que se exprese que se hace la consignación para que se produzca la entrega al perjudicado, pues es consustancial con dicha consignación.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente (Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En el caso enjuiciado consignaciones de los 3.000 y 4.280 euros, en fechas anteriores al inicio del juicio oral deben ser consideradas como reparación suficiente para conseguir el efecto atenuatorio solicitado por el recurrente, con arreglo a la jurisprudencia citada, coincidiendo en su total con la suma que en concepto de indemnización al perjudicado solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional y ha sido concedida en la sentencia de instancia.

Es cierto que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de esta atenuante, como ya ha señalado en alguna ocasión esta misma Sala. No ha sido éste el concepto en que se ha satisfecho las consignaciones ya reseñadas, particularmente la segunda de ellas en la que se hace constar como concepto "pago solidario" responsabilidad civil.

Por ello no puede concederse relevancia a que no se haya interesado expresamente su entrega al perjudicado y a la necesidad - señalada por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- de una voluntad reparadora asumiendo que la acción realizada, sin asumir la responsabilidad delictiva, ha generado una responsabilidad civil que el reclamado pretende resarcir abonando su importe, toda vez que no puede comprenderse que otra finalidad puede tener la entrega en consignación de tales cantidades de dinero por parte del acusado.

Debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

  1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

  2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

  3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

  4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por todo ello ha de estimarse el motivo, procediendo a una nueva individualización de la pena computando la atenuante de reparación del daño.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 172.1 CP. ha sido renunciado por el recurrente.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 163.1 CP. condicionado como está a la estimación del primero de los motivos, aplicación indebida del art. 164 CP. debe seguir igual suerte desestimatoria.

SEXTO

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ. por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. al carecer el Tribunal de instancia de prueba de cargo suficiente sobre la que suscitar la condena, al basarse exclusivamente en la declaración de la víctima que ha incurrido en graves contradicciones, no corroborada por datos periféricos, y por último no hay constancia del daño moral estimado en la sentencia.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas la reciente sentencia 650/2008 de 23.10 - cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 L.E.Crim no ha de entenderse a hacer equivalente o cerrado e inabordable el criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acerbo probatorio, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 - es el que va de la mano de la lógica, licencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Consecuencia de ello es que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior. La creciente transcendencia de la inmediación como atalaya valorativa que en el caso de las sentencias absolutorias, incluso, priva al Tribunal de alzada de la posibilidad de subrogarse en la conclusión fáctica (SSTC. 169/2002, 188/2003, 4/2004 ), transfiere al Juez de instancia una especial responsabilidad motivadora pues, precisamente, de su completa y racional justificación cognitiva depende la inmodificabilidad de sus conclusiones fácticas.

SEPTIMO

En el caso presente la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

  1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

  2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

    Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa.

    Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad de la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.

    Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

  3. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

  4. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

OCTAVO

Finalmente en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

  1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

  2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

  3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

    En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

    No otra cosa sucede en el caso que examinamos, el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico tercero explica y razona porqué concede credibilidad a la testifical de la víctima en el Juicio oral que califica de sincera y cómo las posibles contradicciones fueron tangenciales en lo esencial, esto es en el hecho básico: que fue detenido en contra de su voluntad, llevarlo al piso donde le golpearon y le exigieron como condición para su liberación el pago de los 6.000 euros, hubo persistencia en la incriminación, teniendo en cuenta, además, el estado de shock en que se encontraba, herido, había perdido el conocimiento, sin saber el tiempo, pero durante las 4 horas que estuvo privado de libertad, la situación de temor ante los hechos que le llevó a no decir en su declaración policial lo que había ocurrido realmente.

    A continuación detalla cuales son los elementos corroboradores:

  4. En el lugar de los hechos la policía encontró manchas de sangre pertenecientes a la víctima.

  5. Asimismo aparecieron restos de sangre en la camisa del procesado Francisco pertenecientes a la víctima (folios 174 y ss.).

  6. El informe medico del Sr. Enrique en relación a las lesiones que sufrió la víctima constatadas cuando acudió a Urgencias.

  7. La prueba testifical del testigo protegido nº NUM001 y de la testigo nº NUM002 ante el Juez de instancia, y de los policías que intervinieron en los hechos que relataron cómo estaba la víctima y lo que les manifestó que había ocurrido, y que tenia miedo, así como que una vecina, Margarita les indicó que había oído lamentos y a una mujer que decía "mátalo, mátalo". Testimonio de referencia que puede servir como corroboración periférica de lo declarado por el testigo directo en el caso en que la prueba de cargo se halle integrada solo por la declaración de éste.

    La Sala de instancia contrasta todas estas declaraciones y las contrapone a las declaraciones de los testigos de descargo aportados por Francisco, para llegar a la convicción sobre lo realmente acaecido. No estamos, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien la conclusión surge del encadenamiento de las pruebas directas analizadas, corroboradas por datos objetivos, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, por lo que se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada.

    El motivo, por lo razonado debe ser desestimado.

    Por ultimo en lo que se refiere al importe fijado para indemnizar el daño moral de la víctima, concertado en 6.000 euros, cuya existencia se cuestiona en el Motivo al no haberse practicado pericial alguna que determinara su existencia tal impugnación deviene improsperable.

    Como hemos precisado en SSTS. 105/2005 de 26.1 y 131/2007 de 16.2, la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99 ).

    Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

    Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

    En el caso presente el Tribunal de instancia fija la indemnización por daño moral en concordancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, lo que supone una evaluación global de la reparación por dicho concepto, y aun cuando no se refiera expresamente a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del ofendido, tales datos se deducen inequívocamente del propio relato fáctico.

    La traducción de estos criterios a una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en casación cuando resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, lo que no ocurre en el presente caso.

    RECURSOS INTERPUESTOS POR Francisco Y Antonieta.

NOVENO

Los motivos de ambos recursos coinciden literalmente con los articulados en el recurso del coprocesado Jose Francisco por lo que deben seguir igual suerte remitiéndonos a lo anteriormente expuesto para evitar innecesarias repeticiones.

No obstante si debe precisarse que la atenuante de reparación, art. 21.5 CP., debe también serles aplicada. Es cierto que se cuestionado si debe afectar a todos los intervinientes si la actividad de reparación se hace solo por uno de los responsables penales, pero en el caso presente de las relaciones personales existentes entre los procesados - Jose Francisco es el esposo de Antonieta y ésta hermana de Francisco - puede deducirse que las consignaciones, aun formalmente realizadas por uno de ellos, Jose Francisco, lo fueron a nombre de los tres ("fianza solidaria", "pago solidario" son expresiones que se contienen en las mismas)-, sin olvidar que como se dice en la STS. 17.3.2004 "no se trata, en modo alguno, de considerar extensible, de forma automática, la atenuante de reparación del daño a todos los participes del delito, cuando uno de ellos... ahora los perjuicios ocasionados, pero sí de resaltar que la razón esencial de ser, el momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo.

Por lo que cuando, como aquí acontece, es precisamente quien parece haberse aprovechado de los beneficios económicos que reparó la comisión del delito, el que provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión al copartícipe de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado "arrepentimiento espontáneo" hoy ya superada por la propia norma".

DECIMO

Estimándose parcialmente los recursos las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim.)

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Jose Francisco, Antonieta Y Francisco, contra sentencia de 20 de mayo de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa seguida contra los mismos por secuestro y lesiones, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS parcialmente dicha resolución dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Valencia, con el número 12 de 2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, por delitos de secuestro y lesiones, contra Jose Francisco, con DNI. NUM003, hijo de Antonio y de Vicenta, nacido en Valencia el día 2.5.1972, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por esta causa; Francisco, con DNI. NUM004, hijo de Pedro y de Quinteria, nacido en Valencia el día 29.10.1964, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad por esta causa; Antonieta, hija de Pedro y de Quinteria, nacida en Valencia el día 19.6.1972, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluido el relato fáctico.

Primero

Concurriendo en los hechos para todos los acusados la atenuante del art. 21.5 CP., reparación del daño tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos 2, 3 y 8 de la sentencia precedente, ha de efectuarse una nueva individualización de la pena, conforme a lo preceptuado en los arts. 66.1.1 y 72 CP.

Así la estimación de la atenuante no produce efectos penológicos alguno en relación a Francisco, al ser la pena impuesta, la mínima posible en la inferior en grado a la prevista en el art. 164 por aplicación del art. 163.2 CP.

Respecto a Jose Francisco, dentro del marco punitivo comprendería tres a cuatro años y seis meses, mitad inferior de la pena inferior en un grado, se considera, dado su papel más preponderante en los hechos que el anterior acusado, adecuada la de tres años y 6 meses prisión.

Y en relación a Antonieta, al ser su participación de cómplice, la pena debe serle impuesta inferior en un grado a la fijada por la Ley para los autores, art. 63 CP., lo que nos sitúa en una pena entre 1 año y 6 meses y 3 años prisión, por lo que concurriendo la atenuante referenciada, se considera proporcional la de 1 año y 7 meses prisión.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 20 de mayo de 2008, debemos condenar y condenamos a Jose Francisco como autor responsable de un delito de secuestro concurriendo la atenuante de reparación del daño a la pena de 3 años y 6 meses prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; a Francisco como autor responsable del mismo delito de secuestro, concurriendo la atenuante de reparación a la pena de 3 años prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y a Antonieta como cómplice de dicho delito de secuestro concurriendo la referida atenuante de confesión a la pena de 1 año y 7 meses prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.