STS 84/2009, 30 de Enero de 2009

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:11262/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:84/2009
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito continuado de estafa. Prinicipio acusatorio y su efecto sobre el límite de la pena.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Augusto y por el responsable civil subsidiario RED DE SERVICIOS OZONE, S.L., contra sentencia dictada pro la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida por delitos de falsedad y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Del Campo Bacon y Abajo Abril.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona instruyó procedimiento abreviado con el número 2869/2002 y una vez concluso fue elevado a la audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 31 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- En fecha no determinada pero en todo caso comprendida entre los días 7 y 26 de junio de 2002, el acusado Augusto, mayor de edad y sin que en los presentes autos le consten antecedentes penales, prestando servicios profesionales en la categoría de auxiliar para la empresa "Red de Servicios Ozone S.L. y desarrollando tal actividad en la sede social de la mercantil" "Societat Urbanística Metropolitana de Rehabilitació i Gestió S.A" (REGESA) ubicada en C/ Les Tapies nº 4 de Barcelona, la cual recabó a tal efecto el correspondiente servicio de "Red de servicios Ozone" con la que el acusado tenía suscrito contrato de trabajo en la categoría profesional de auxiliar, sustrajo de uno de los cajones de un despacho de dicha sociedad 37 cheques pertenecientes a la cuenta corriente 2100 3000 18 2500036643 de la entidad bancaria "Caixa d´´ Estalvis i Pensions de Barcelona" (la Caixa), de la que Regesa era titular, acción que materializó cuando en las dependencias sociales de la indicada mercantil no había personal alguna excepción hecha del personal de seguridad.- SEGUNDO.- Una vez los cheques ya en su poder, en los cuales únicamente figuraba el sello de la empresa "Regesa", el acusado rellenó gran parte de ellos consignando distintos importes y haciendo constar en los mismos la mención "al portador" a excepción de uno que los extendió nominativamente consignando su propio nombre, al tiempo que plasmó una firma a imitación de la correspondiente al consejero delegado de la mercantil Regesa D. Carlos José, persona con firma autorizada para operar con la cuenta ya detallada contra la que se libraron los títulos. Acto seguido, entre los días 10 y 15 de junio de 2002, los fue presentando al cobro en distintas sucursales de "La Caixa", ingresando igualmente el día 19 de junio de 2002 en la cuenta corriente de su titularidad nº NUM000 de la entidad Caixa Laietana sucursal de Hospitalet, C/ Pareto nº 12, el cheque expedido nominativamente en el que consignó como importe la cantidad de 14.620 euros, suma que fue detrayendo en varias ocasiones durante los días sucesivos. Igualmente ingresó en el día 14 de junio de 2002, en la cuenta corriente nº NUM001 de la entidad Bancaja (Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante), de la que era cotitular junto con quien en ese instante era su compañera sentimental, Dª Encarna, cheque en el que consignó la suma de 8.265 euros con la finalidad de reintegrar posteriormente la cantidad así ingresada.- TERCERO.- El total de los cheques que el acusado presentó al cobro por los mecanismos expuestos fue de veintidós, ascendiendo la suma consignada en los mismos a 52.876 euros, no habiendo hecho lo mismo con el resto al bloquearse la cuenta contra la que se libraron una vez el personal de la entidad perjudicada se apercibió de la sustracción de los mismos.- Los 22 cheques mencionados fueron los siguientes:

  2. - Cheque nº 914216 por importe de 460 euros

  3. - Cheque nº 914217 por importe de 540 euros

  4. - Cheque nº 914494 por importe de 5.756 euros

  5. - Cheque nº 914496 por importe de 14.620 euros

  6. - Cheque nº 914221 por importe de 580 euros

  7. - Cheque nº 914220 por importe de 920 euros

  8. - Cheque nº 914219 por importe de 15.620 euros

  9. - Cheque nº 914497 por importe de 580 euros

  10. - Cheque nº 914208 por importe de 510 euros

  11. - Cheque nº 914499 por importe de 540 euros

  12. - Cheque nº 914498 por importe de 520 euros

  13. - Cheque nº 914211 por importe de 485 euros

  14. - Cheque nº 914500 por importe de 8.265 euros

  15. - Cheque nº 914215 por importe de 540 euros

  16. - Cheque nº 914214 por importe de 480 euros

  17. - Cheque nº 425783 por importe de 350 euros

  18. - Cheque nº 914093 por importe de 350 euros

  19. - Cheque nº 425795 por importe de 300 euros

  20. - Cheque nº 425792 por importe de 300 euros

  21. - Cheque nº 914292 por importe de 360 euros

  22. - Cheque nº 425784 por importe de 450 euros

  23. - Cheque nº 4257 93 por importe de 350 euros

CUARTO

Dado el importe del algunos de los cheques que presentó al cobro el acusado logró ser embargado a raíz de la denuncia cursada por la empresa perjudicada, el perjuicio que se causó a la misma ascendió en realidad a 23.634´83 euros, suma de la que el acusado resarció y ulteriormente a 1400 euros a Regesa en tres entregas de 800, 300 y 300 euros en diciembre de 2002, febrero y marzo de 2003, resultando un perjuicio final de 22.234´83 euros.- El acusado empleó parte del dinero conseguido para adquirir el vehículo Hyunday H-....-HR, sin que conste exactamente el precio abonado, poniendo dicho turismo a nombre de su compañera sentimental Dª Encarna, sin que haya quedado acreditado que ésta conociese que el Sr. Augusto había comprado dicho turismo poniéndolos ulteriromente a su nombre, ni que el dinero empleado para ello tuviese una procedencia ilícita, habiéndose tasado pericialmente su valor en 3.400 euros.- QUINTO.- Asimismo, el acusado entregó a Encarna la cantidad de 24.000 euros, haciéndolo en metálico y a través de dos entregas de 12.000 euros cada una, ignorando la Sra. Encarna la ilícita procedencia del metálico procediendo tras ello dicha mujer a entregar su vez tal cantidad a D. Carlos Miguel, a la sazón esposo suyo con el que se hallaba en trámites de divorcio, con el fin de dar cumplimiento lo acordado en el convenio regulador donde se dispuso que se atribuía a la Sra. Encarna el uso de la vivienda que había constituido el domicilio conyugal, quedando igualmente como propietaria exclusiva de la misma, subrogándose con exclusividad en la carga hipotecaria que pesaba sobre ella y debiendo satisfacer al Sr. Carlos Miguel como compensación por la atribución de la propiedad del domicilio a la Sra. Encarna la suma de 48.080 euros, sin que tampoco haya quedado probado que D. Carlos Miguel conociese el origen ilícito del dinero que recibió.- SEXTO.- Tras efectuar previa reserva para los días 27 a 29 de enero de 2002, el acusado se alojó el día 27 de enero de 2002 en el Hotel "Rafael Diagonal Port" perteneciente a la cada "Rafael Hoteles S.A.", sito en la c/ Lope de Vega nº 4 de Barcelona sin que en momento alguno tuviese el propósito de abonar el importe correspondiente al propio hospedaje y a los demás gastos que generase durante su estancia en el establecimiento, el cual abandonó subrepticiamente el día siguiente 28 de enero sin pagar la factura que ascendía a 1.391´37 euros, de los que 128 euros pertenecían a la habitación y el resto a otros conceptos como, principalmente, restaurante y teléfono. SEPTIMO.- El acusado tenía levemente disminuida su capacidad volitiva al ejecutar los anteriores hechos a causa de un trastorno por dependencia a opiáceos y cocaína de larga evolución del que se venía tratando desde enero de 2002 en el Hospital del Mar de Barcelona, iniciándose en el mismo un tratamiento de mantenimiento con metadona en el que continuaba durante el mes de junio de 2002, habiendo asistido de forma regular a todas las visitas y controles propuestos, manteniéndose la abstinencia en el consumo de heroína y cocaína en la fecha de los hechos".

  1. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Augusto en concepto de autor responsable de: a) un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa, precedentemente definidos; y b) un delito de estafa, precedentemente definido, concurriendo en su actuación respecto de tales infracciones la atenuante analógica del art. 21.6 del C. Penal en relación con el art. 21.2 a su vez relacionada con el art. 20.2 del citado texto legal, a las siguientes penas: Por los delitos del apartado a) CINCO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE UN AÑO DE PRISION. En ambos casos se le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante las condenas, así como el pago de ¿ partes de las costas procesales con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS dicho acusado de la falta de hurto que le imputó la acusación particular, declarándose de oficio ¿ parte de las costas procesales.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado Augusto, deberá indemnizar al legal representante de REGESA en la cantidad de 22.234´83 euros que se incrementará con el interés del art. 576 de la L.E. Civil. Se condena al pago de dicha suma en concepto de responsable civil subsidiario, respecto de la suma de 24.000 euros a Dª Encarna. Se absuelve de la pretensión de responsabilidad civil subsidiaria respecto de tal suma de 22.234´83 euros a "Activa de Seguridad y Protección S.A." y a "La Caixa d´Estalvis i Pensions de Barcelona".- El acusado deberá indemnizar igualmente al legal representante de la cadena de "Hoteles Rafael S.A." en 139´37 euros que se incrementarán con el interés del art. 576 de la L.E. Civil.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  3. - El recursos interpuesto por el acusado Augusto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 390.1.1º, 392, 248, 250.1.3º y y 74, todos del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución e infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.6 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por el responsable civil subsidiario RED DE SERVICIO OZONE S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 120.4 del Código Penal.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Augusto

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 390.1.1º, 392, 248,250.1.3º y y 74, todos del Código Penal.

Lo que se cuestiona es la pena impuesta por entender que el perjuicio total causado asciende a una cantidad inferior a la que esta Sala considera adecuada para imponer el subtipo agravado ya que el perjuicio total fue de 22.234,83 euros y por todo ello se dice que la pena a imponer en ningún caso debió ser en su mitad superior, al margen de la atenuante aplicada en la sentencia.

El motivo no puede prosperar.

No es correcta la alegación del recurrente ya que no se ha apreciado la agravante de especial gravedad y sí la agravante prevista en el artículo 250.1.3º CP ya que las maniobras fraudulentas se instrumentalizaron mediante la presentación al cobro de cheques que habían sido previamente falsificados y asimismo se ha tenido en cuenta para la determinación de la pena el que se trata de un delito continuado, y a ello hay que añadir que existe un concurso medial de delitos por lo que era de aplicación lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal.

En relación a la continuidad en los delitos patrimoniales, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2007, se examinó la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida y aunque no se tomó un Acuerdo formal, que se pospuso para otro pleno, se coincidió en la siguiente conclusión: "En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo".

Y ese pleno tuvo su continuación en el celebrado el 30 de octubre de 2007, en el que partiendo de la conclusión alcanzada en el pleno anterior de 18 de julio, se desarrolló el mismo alcanzándose el siguiente Acuerdo:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Y aplicando dicho Acuerdo al supuesto que examinamos, al tratarse de un delito continuado de estafa, procede imponer la pena en su mitad superior.

En consecuencia, si el subtipo agravado de estafa por realizarse la conducta delictiva mediante cheque está castigado con pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses; al tratarse de un delito continuado, la pena se extenderá entre tres años y seis meses hasta seis años de prisión y multa de nueve a doce meses, y sobre ese marco punitivo procede una nueva agravación por aplicación del concurso medial (art. 77 CP ) lo que supone a su vez la mitad superior, y ello implica que la pena se extienda entre cuatro años y nueve meses y multa de diez meses y quince días a doce meses, que deberá ser en su mitad inferior al concurrir una atenuante analógica por adicción al consumo de sustancias estupefacientes, por lo que la pena impuesta de cinco años de prisión y multa de once meses con cuota diaria de cinco euros es correcta, acorde con lo que acaba de dejarse expresado, ya que se corresponde con la mitad inferior próxima al límite mínimo de la que legalmente procedía imponer.

No se debe olvidar que la condena por el otro delito de estafa cometido por el hospedaje en un hotel no está abarcada por la continuidad delictiva a la que se acaba de hacer mención.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución e infracción, por falta de aplicación, del artículo 21.6 del Código Penal.

Se reclama por el recurrente la aplicación de una atenuante analógica por dilaciones indebidas.

No sólo no ha precedido queja alguna por parte del recurrente sino que ha contribuido con su conducta procesal a ese enjuiciamiento tardío como puede comprobarse con el examen del Rollo de Sala en el que constan los retrasos ocasionados por su sustracción a la acción de la justicia, situándose en paradero desconocido, lo que motivó la necesidad de decretar su prisión.

Por otra parte, como se razona en la sentencia de instancia, el procedimiento se ha desarrollado en un tiempo de tramitación razonable atendiendo a los plazos habituales de ese tipo de causas, a la complejidad de los hechos y a la incidencia derivada de la no localización del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional al haberse infringido el principio acusatorio ya que fue condenado por el delito de estafa, cometido en el alojamiento en un hotel, a la pena de un año de prisión cuando la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora para ese delito, lo fue de ocho meses de prisión.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

El examen del principio acusatorio en su relación con el límite de las penas ha sido abordado en tres plenos no jurisdiccionales de esta Sala. El primero celebrado el día 14 de julio de 1993, que admite excepciones al límite que representa la pena solicitada por las acusaciones, un segundo celebrado el día 20 de diciembre de 2006, que excluye toda excepción y un tercero, celebrado el día 27 de noviembre de 2007 que examina los supuestos de error u omisión en relación al principio acusatorio.

Así, en la Sala General celebrada el día 14 de julio de 1993 se examina el texto del artículo 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (modificado por Ley 38/2002, de 24 de octubre y ahora artículo 789.3 ) y en concreto el extremo en el que se dice que "la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones..." y su relación con el principio acusatorio, y se tomó el siguiente Acuerdo: "Posibilidad de que se imponga una pena privativa de libertad de duración real superior a la pedida por las acusaciones, pero dentro de la señalada por la Ley al delito y siempre que se motive esa discrepancia".

La segunda ocasión tuvo lugar en el pleno no jurisdiccional, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, en el que se vuelve a examinar la misma cuestión del sometimiento al límite que representa la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones y tras el debate correspondiente, en el que se analizó el alcance del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se tomó el siguiente Acuerdo:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Y por último, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 27 de noviembre de 2007 se vuelve a examinar el alcance del principio acusatorio respecto a aquellos supuestos en los que se omita por la acusación la pena mínima prevista por la Ley, y se tomó el siguiente Acuerdo: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena."

En consecuencia, y aplicando los dos último Acuerdos que acaban de ser mencionados, en el presente caso no podía imponerse pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, que era la única parte acusadora respecto al delito de estafa cometido en la estancia en un hotel, y que interesó una pena privativa de libertad de ocho meses de prisión, por lo que debe reducirse a ese tiempo la condena impuesta por el Tribunal de instancia que fue de un año de prisión.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO RED DE SERVICIOS OZONE, S. L.

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 120.4 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que la condición esencial para que pueda establecerse la responsabilidad civil subsidiaria es que el sujeto actor del hecho delictivo actúe y se desenvuelva en su condición de empleado de una entidad mercantil o funcionario de una entidad pública y esa condición esencial, se dice, no concurre en el caso de autos, ya que no fueron cometidos en el desempeño de sus funciones.

El motivo no puede prosperar.

En los hechos que se declaran probados, que deben permanecer inalterables, dado el cauce procesal esgrimido, consta que fue en el ejercicio de la relación laboral que el acusado mantenía con la entidad RED DE SERVICIOS OZONE, S. L. cuando sustrajo los cheques en los locales de la entidad REGESA, conducta meramente instrumental respecto de las posteriores defraudaciones, y fue precisamente aprovechándose de la facilidad que le proporcionaba su trabajo en esa sede.

Los artículos 120 y 121 del Código penal recogen los supuestos de responsabilidad subsidiaria, esto es, de la responsabilidad que surge en defecto, total o parcial, de la principal. Son supuestos en los que la responsabilidad civil se exige a personas que no han participado en el delito, pero que, sin embargo, tienen una vinculación con los partícipes del hecho que genera una culpa in vigilando, (por ejemplo, este fundamento aparece claramente en el art. 120.1 ), in eligendo, o bien, una responsabilidad objetiva (los supuestos de los números 2, 3, 4 y 5 admiten ser interpretados conforme a una responsabilidad objetiva).

De todos los supuestos de responsabilidad civil subsidiaria se pueden afirmar los siguientes requisitos: 1) comisión de un delito o falta de los que llevan consigo responsabilidad civil; 2) insolvencia del autor de la infracción punible, ya que la responsabilidad civil subsidiaria es de segundo grado, y sólo tiene lugar cuando el agente directamente responsable no puede satisfacerla; 3) para que resulte condenado cualquiera de los responsables subsidiarios es preciso haberle dado entrada en el proceso por el cauce normal del artículo 616 de la LECrim y ss., ya que de otra forma se vulnerarían los principios de contradicción y audiencia.

Y entre estos supuestos se incluye la responsabilidad civil subsidiaria de los titulares de industria o comercio, y así se establece en el artículo 120.4 del Código Penal que responden subsidiariamente «Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios»,

No puede compartirse el argumento esgrimido en defensa del motivo de que la sustracción de los cheques no entraba en el desempeño de sus obligaciones o servicios, ya que tal exigencia haría imposible un pronunciamiento de responsabilidad en la mayoría de esos casos, salvo que se tratase de una organización o sociedad criminal, ya que se supone que la comisión de una conducta delictiva no entra en el desempeño normal de sus funciones.

Así se ha pronunciado esta Sala que viene afirmando tal responsabilidad tanto si se está en el ejercicio normal como anormal de sus obligaciones, como es exponente la Sentencia 1096/2003, de 22 de julio, en la que se declara que la razón de ser de esa responsabilidad se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio cuius commoda, eius est incommoda), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ). Y en la Sentencia 1140/2005, de 3 de octubre, se dice que son muchas las sentencias de esta Sala que se han pronunciado por el alcance del artículo 120.4º del Código Penal, en una línea coincidente. Así, la Sentencia 948/2005, de 19 de julio, expresa que para que proceda la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120.4 del Código Penal es preciso, de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La Sentencia 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la entidad RED DE SERVICIO OZONE, S.L., en su condición de responsable civil subsidiario, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 31 de mayo de 2007, en causa seguida por delitos de estafa y falsedad. Condenamos a dicha entidad recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Augusto, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas ocasionadas por este recurrente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil nueve

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona con el número 2869/2002 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delitos de estafa y falsedad y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de mayo de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del extremo referido a la pena de un año pro el delito de estafa cometido en la estancia en un hotel, impuesta al acusado Augusto, que se sustituye por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación del recurso interpuesto por dicho acusado.

En consecuencia se sustituye la pena de un año de prisión impuesta al acusado Augusto por el delito de estafa cometido en el hotel "Rafael Diagonal Port" por la de ocho meses de prisión, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede sustituir la pena de un año de prisión impuesta al acusado Augusto por el delito de estafa cometido en el hotel "Rafael Diagonal Port" por la de OCHO MESES de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.