STS 56/2009, 3 de Febrero de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2191/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:56/2009
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública. Intervenciones telefónicas. Motivación auto inicial y prorrogas. Control judicial. Doctrina de la Sala. Presunción de inocencia. Declaraciones anteriores, art. 714, valoración confesión y conexión antijuricidad. Valor declaración coimputado. necesidad corroboración. El delito contra la salud pública no requiere la posesión material de la droga. Informes periciales sobre la naturaleza de la droga. Distintos supuestos. Presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. Motivación de la sentencia. Diversos aspectos: Motivación sobre los hechos y motivación aplicación del derecho. Necesidad valorar pruebas descargo. Prueba indiciaria. Control casacional.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Valentín, Gabriel, Pedro Francisco, Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Espallargas Carbo, Luna Sierra y Muelas García respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Granada, incoó Procedimiento Abreviado con el número 177 de 2005, contra Valentín, Gabriel, Pedro Francisco, Serafin y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección 1ª, con fecha 11 de junio de 2.007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

El equipo de policía judicial de la guardia civil tuvo noticias de que Valentín se dedicaba a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en Granada y algunos pueblos de alrededor, por lo que dio comienzo a las investigaciones haciéndole seguimientos comprobando como el mismo contacta a distintas horas y en distintos lugares con personas con las que está escasos momentos y después estas personas son interceptadas por la policía y llevan en su poder normalmente cocaína en dosis de uno o dos gramos identificando al comprador como un tal Chiquito, apodo por el que es conocido Valentín. Y es por ello que tras dos meses de investigaciones y seguimiento y con un amplio dossier que incluía datos, nombres y fotografías interesan del Magistrado de Instrucción nº 1 de esta ciudad, en funciones de guardia la intervención de los teléfonos móviles que conocían como suyos y de sus contactos mas frecuentes y posibles suministradores con el fin de ratificar estos indicios de criminalidad y esclarecer y comprobar los hechos, teléfonos nº NUM000 y NUM001. Dicha intervención, grabación y escucha, fue debidamente autorizada por auto motivado de 13 de Junio de 2.005, por plazo de un mes, declarando secretas las actuaciones y, bajo el control del juzgado que debería ser informado puntualmente del resultado de las escuchas con remisión de las grabaciones originales, como así fue. Uno de los teléfonos no aporto nada de interés, el nº NUM001 Y se solicito el cese de la intervención, solicitándose la intervención de otro teléfono que contactaba con el de Valentín, el nº NUM002 y que resultaba interesante, concediendo dicha autorización por auto motivado de fecha 22 de Junio de 2.005. como resultado de estas escuchas se averiguo que Valentín utilizaba un nuevo teléfono, el n° NUM003, solicitando la intervención del mismo que se concedió por auto motivado de fecha 29 de Junio de 2.005, dejando sin efecto el anterior que utilizaba, solicitándose la prorroga de dicha intervención al llegar su vencimiento ya que la autorización había sido concedida por un mes, acordándose la prorroga de la intervención de los teléfonos por dos meses por auto motivado de fecha 28 de Julio de 2.005. Las escuchas se realizaron bajo estricto control judicial, con remisión final de las grabaciones originales, contenidas en cintas de cassette y discos compactos y sus transcripciones siendo cotejadas por el secretario judicial que dio fe de ello constando así en el folio 398 de las actuaciones.

SEGUNDO

Fruto de estas intervenciones se tuvo conocimiento que Valentín viajaría a Madrid con otras personas para adquirir una importante cantidad de droga para su distribución en Granada. Y ese día, la guardia civil monto un dispositivo para su comprobación y seguimiento, resultando que los acusados quedaron citados en el restaurante bar La Cueva sito en la vía de servicio de la salida de Albolote (Granada) de la autovía a Madrid, y sobre las 11 horas del día seis de Agosto de 2.005, salen de la Cueva y emprenden la marcha, en el vehículo marca Renault Modus color champán, matricula....-RHJ se introducen Valentín alias Chiquito y Romeo, siendo conducido por Chiquito, y seguidamente en el Renault Clío de color verde, matricula....-BBW se montan Pedro Francisco, Gabriel y Serafin siendo conducido por Pedro Francisco, y ambos vehículos toman dirección A-44 sentido Bailen con dirección a Madrid. En Madrid, concretamente en Leganes y a través de Romeo contactan con los vendedores que les ofrecen un kilo de cocaína en roca, por precio no precisado pero que abono Pedro Francisco, y disponen la vuelta a Granada. El paquete con la sustancia (de forma rectangular envuelto en cinta de embalaje y con plástico trasparente) lo guardan debajo de la alfombrilla del asiento del copiloto en el vehículo marca Renault Megane, donde iba sentado Serafin, y al volante Valentín alias Chiquito, y en el otro vehículo viajaban Gabriel Pedro Francisco y Romeo, emprendiendo el regreso a Granada y siendo interceptados por los agentes de la guardia civil en el Km. 87 de la A-44 sentido Granada a las 19'35 horas. La sustancia intervenida, fue debidamente analizada, resultando ser cocaína con un peso neto de 911'00 gramos y una pureza de 40'9%, siendo su precio en el mercado ilícito de 34.342'88 euros.-

TERCERO

Los agentes de la guardia civil solicitaron autorización para efectuar entrada y registro en los domicilios de los acusados, dictando el Magistrado instructor auto de fecha seis de Agosto de 2.005, debidamente razonado autorizando dicha entrada y registro con la finalidad de intervenir droga o sustancias estupefacientes que hallaren o cualquier otro efecto que pudiera proceder de actividad ilícita, registros que se efectuaron con observancia de las garantías legales y constitucionales, resultando negativo el efectuado en el domicilio de Romeo, encontrando en el domicilio de Valentín, su madre y Serafin, compañero sentimental de la madre de Valentín, dos plantas en maceta de cannabis, una balanza de precisión marca Jenascale, un cartucho de bala, la documentación del vehículo matricula....-KST a nombre de Valentín, 350 euros, una balanza de precisión marca Henry 150, dos teléfonos Nokia y, una bolsita de tela con tres trozos de hachís, cuatro cuchillos de monte y dos tabletas de hachís. Las dos plantas resultaron ser griffa con una riqueza en THC del 1'5% y peso neto de 121 gramos con un valor en el mercado ilícito de 332 euros y los trozos de hachís con una riqueza en THC del 7'0%, 4'9%, 21'6%, 17'2% Y 18'0% siendo su peso neto respectivamente de 91 '99 gramos, 46'80 gramos, 8'49 gramos, 6'71 gramos, y 22'20 gramos, con un valor en el mercado ilícito de 750'55 euros, todo ello fue intervenido. En el domicilio de Gabriel se intervinieron dos teléfonos móviles de vodafone uno panasonic y otro motorola, otro nokia, cinco cargadores, 500 euros, una llave del vehículo marca Clio y del ciclomotor que había en la calle, que después resulto ser de su compañera sentimental, y cinco fajos de billetes que ascienden a 27.990 euros. En el domicilio de Pedro Francisco se intervienen diversas joyas (folio 98 y 99 del tomo 11), dos navajas de grandes dimensiones y 7.060 euros. Al ser detenidos Valentín llevaba 435'38 euros, Pedro Francisco 850 euros, Gabriel 35 euros, Serafin 110 euros y Romeo 70 euros, cantidades que les fueron intervenidas así como el teléfono móvil que llevaba cada uno de ellos.-

También fueron intervenidos los vehículos que constaban eran de su propiedad, el Renault Clio....-BBW propiedad de Pedro Francisco, el Peugeot modelo 206, matricula.... LPX propiedad de Romeo, el Renault Megane NUM003 propiedad de Valentín.

Tanto el dinero como los demás efectos intervenidos son fruto de esta actividad.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Valentín alias Chiquito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros con un mes de privación de libertad en caso de impago o insolvencia y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados Romeo, Pedro Francisco, Gabriel y Serafin como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros con un mes de privación de libertad en caso de impago o insolvencia y al pago de una quinta parte de las costas procesales.-

Se decreta el comiso del dinero, joyas, armas, vehículos, y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.-

Reclámese del Juzgado instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil.-

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Valentín, Gabriel, Pedro Francisco, Serafin, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Valentín

PRIMERO

Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 18.3, 24.1 y 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Recurso interpuesto por Pedro Francisco Y Gabriel

PRIMERO

Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 18.3 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 66.1.6ª y 72 CP. también alegan la falta de motivación e invocan el art. 369.6ª CP.

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por Serafin

PRIMERO

Al amparo del art. 24.2 y 2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

TERCERO

Al amparo del art. 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

CUARTO

Al amparo del art. 24.2 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de enero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Valentín

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. por infracción de los arts. 18.3, 24.1 y 24.2 CE. derecho de toda persona al secreto de las comunicaciones, a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, por cuanto la sentencia recurrida condena al recurrente teniendo en cuenta una serie de pruebas obtenidas, directa e indirectamente, con vulneración de los derechos fundamentales denunciados, infracciones que provienen, de un lado, de los autos de intervención telefónica, así como de sus prorrogas, de fechas 13.6.2005, 29.6.2005, 28.7.2005; y de otro lado, de la ausencia total y absoluta del control judicial exigido.

Estas impugnaciones no pueden merecer favorable acogida.

Como decíamos en la reciente STS. 25/2008 de 29.1 La diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim. en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim.) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim.) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

SEGUNDO

En el caso presente todos estos requisitos se cumplen suficientemente.

El oficio del Equipo de Patrimonio de la Sección de Investigación criminal de la Unidad Orgánica Policía Judicial, Comandancia de Granada Guardia Civil de fecha 10 de junio de 2005, solicitando autorización judicial para la intervención de tres teléfonos móviles no es una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino una solicitud, acompañada de un extenso informe (folios 7 a 86), del Departamento Técnico Operativo con carpeta de operaciones, y fundamentada en las investigaciones, apostaderos y seguimientos en la persona de Valentín, alias " Chiquito ", llevados a cabo desde el 28.4.2005, el cual suele trabajar en la construcción y del que se sabe se dedica a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, hachís y psicotrópicos en Granada capital, así como en las localidades de Alfacar, Sun, Armilla y Pinos Puente, llevando un nivel de vida muy superior a sus posibilidades reales, siendo propietario de dos vehículos, uno de ellos de gama alta y cilindrada, marca Renault Megane, NUM003, y otro un SEAT Ibiza, matricula....-JCV, y dos ciclomotores, marca Motor Hispania, modelo MH Furia, matricula W...WWW, y otro marca Piaggio Vespino NL matricula G.....

Asimismo especifica las personas con las que se relaciona, Juan Luis, alias " Bola ", - Marta, alias " Víbora ", María Teresa, alias " Gordi ", y Encarna, los vehículos que utilizan y los contactos que entre ellos se mantienen; y el resultado de los apostadores y seguimientos llevados a cabo a Valentín ( Chiquito ) e intervenciones efectuadas los días 19.5.2005, 1.6.2005, 2.6.2005 y 3.6.2005, para concluir solicitando la intervención de los teléfonos móviles NUM000 utilizado por Valentín, NUM001, utilizado por Marta, y el NUM004 utilizado por María Teresa.

Pues bien con fecha 13 de junio de 2005 se dicta auto (folios 88 a 90), previo informe favorable del Ministerio Fiscal, en cuyo Fundamento Jurídico segundo se hace expresa referencia a las intervenciones relacionadas en el oficio policial en los siguientes términos:

"Según la comentada investigación el 19.5.2005, se localiza el vehículo utilizado por el apodado " Chiquito " en un comercio de la calle Molino Nuevo y luego se traslada hasta Plaza Nueva en Granada capital, observándose como éste hace entrega de un objeto a la persona con que allí se entrevista, posteriormente se identificó a ésta última persona, tratándose de Benjamín, a quien se le intervino una pequeña cantidad de cocaína, manifestando que la había comprado en Plaza Nueva a un individuo que no conocía.

El día 1.6.2005, se localiza el vehículo del llamado " Bola ", en las cercanías del centro comercial "Alcampo", entrevistándose con unos individuos de aspecto árabe y luego se dirigen todos al centro comercial, y posteriormente, se despiden, transcurridos unos cinco minutos. Estas personas de aspecto magrebí son identificadas después, tratándose de Juan Carlos y de Vicente, a quienes se les intervino una pequeña "china" o piedra de sustancia estupefaciente.

Al día siguiente, siempre según la información policial señalada, se localiza a " Chiquito ", en las proximidades del mismo establecimiento comercial ya aludido, sito en c/ Molino Nuevo, y luego se le sigue hasta el barrio de Jardín, donde uno de los jóvenes allí presentes se monta en el vehículo de " Chiquito ", y se observa por los agentes apostados, como éste muestra algo al joven y luego salen del vehículo, y Chiquito hace movimientos como si estuviese cortando algo, marchándose luego cada uno por su lado, luego " Chiquito " llama al mismo joven, que se acerca al primero, y " Chiquito " le muestra al parecer algo que tenia en su vehículo. Posteriormente ambos abandonan el lugar y varios agentes siguen a los referidos jóvenes, observando cómo uno de los jóvenes en cuestión, arroja algo por encima de una valla metálica, siendo identificado luego dicho objeto, tratándose de una bolsa de color blanco que contenía un gramo de cocaína. Al joven que arrojo la bolsa se le identificó, así como a sus acompañantes.

El día 3.6.2005, se localiza nuevamente al tal " Chiquito " en el Parque Nueva Granada, acercándose al mismo una joven, apeándose " Chiquito " de su vehículo, para cruzar ambos la carretera hasta el lugar donde se encontraba detenido el turismo con matricula DF.... IM, introduciéndose durante unos minutos en dicho automóvil " Chiquito " y la indicada joven. Posteriormente, cuando ambos se habían separado, se identifico a los ocupantes del citado turismo, en que viajaba la joven en cuestión, siendo ésta identificada como Lucía, hallándose en el registro del mismo vehículo, una bolsa conteniendo 2 gramos de cocaína, manifestando Lucía que se la había comprado a un tal Valentín, en Parque Nueva Granada.

Asimismo se señala en dichos datos, el de que " Chiquito " mantiene una relación de amigos y socios con Juan Luis, y que de hecho, " Bola " utiliza el vehículo de " Chiquito ". También se alude al contacto frecuente entre " Chiquito " y Marta. A esta ultima, según se informa, le constan dos domicilios distintos en esta ciudad, además de ser titular de cuatro vehículos, uno de ellos de los considerados de gama alta, lo que, según se dice no se corresponde con su nivel de ingresos. Los contactos entre " Chiquito " y " Bola ", aparte de por el uso de los vehículos aludidos, se justifican por la investigación realizada, y concretamente, por el resultado que de dicha investigación se recoge en el informe de actividades que se acompaña a la solicitud, en relación a los hechos observados el 13.5.2005, donde se produce un breve encuentro entre ambos, tras adoptar determinadas precauciones el apodado " Bola ", así como el breve encuentro que ambos tienen con los ocupantes de un turismo de la marca Mercedes. De María Teresa, alias " Gordi ", se dice que se encarga en procurar sustancias estupefacientes al tal " Chiquito ".

Pues bien a la vista de estos antecedentes el instructor rechaza la solicitud de intervención telefónica en relación a María Teresa, pues la sola afirmación de que suministra sustancia estupefaciente a " Chiquito " no es dato suficiente para considerar que la misma puede estar implicada en las actividades que se investigan, ni tampoco se la relaciona directamente con el llamado " Chiquito " de ninguna otra forma, ni tampoco puede extraerse tal consecuencia del examen de la investigación realizada por la Fuerza solicitante, y por el contrario si acuerda la intervención en relación a los teléfonos de Valentín, alias " Chiquito ", numero NUM000, y de Marta numero NUM001 "por desprenderse de tales hechos fundadas sospechas de la participación, en una u otra forma, de todos ellos, en un delito de trafico o distribución de sustancias estupefacientes, como presunta dedicación habitual, y con una organización exteriorizada por las actitudes y cautelas que han quedado anteriormente reflejadas, así como los signos de poder económico apuntados, que no se corresponden con el nivel de ingresos que se supone puedan tener dichos titulares, sospechas e indicios contra las personas anteriormente referidas; reputándose, igualmente, proporcionada a la trascendencia de los hechos investigados y a la trascendencia social de los bienes jurídicos en juego, siendo posible que con esta excepcional medida se puedan conocer hechos fundamentales para la investigación que se lleva a cabo, en relación a la comisión de las infracciones criminales arriba señaladas, pues vista la índole de hechos perseguidos, cabe presuponer con base para ello, que existe una constante prevención y acción encubridora por parte de los implicados, como notoriamente es conocido".

Argumentación que cumple las exigencias constitucionales antes referidas, pues aquellos datos revelan que no nos encontrábamos ante una solicitud fundada en nuevas conjeturas sino ante una verdadera investigación con resultados concretos que se acompañó (folios 7 a 86) al oficio policial, por lo que el instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión que, posteriormente y en relación a uno de los investigados -precisamente al hoy recurrente-, se reveló acertada.

TERCERO

En cuanto a la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, es cierto que este control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real (STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre, 205/2002, de 11 noviembre; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

En el caso presente, el auto inicial de 13.6.2005 (folios 88 a 90) autorizó por un mes (desde el 13.6 hasta el 12.7.2005), la observación o escucha de los teléfonos NUM000 de Valentín, y NUM001 de Marta, todo ello con el control de este Juzgado, que debería ser informado puntualmente del resultado de las escuchas. Con remisión final de todas las grabaciones originales obtenidas, como el teléfono NUM001 utilizado por Marta -no aportó nada de interés-, se solicitó el cese de su intervención, a la vez que la observación de otro teléfono el NUM002 que contactaba con el de Valentín, concediéndose dicha autorización por auto de 22.6.2005.

Nuevamente la Guardia Civil interesó el 27.9.2005 (folio 105) el cese de la intervención del teléfono NUM000, utilizado por Valentín, al averiguar por las escuchas anteriores, que éste utilizaba un nuevo teléfono el NUM003, cuya intervención se solicitó, y que fue concedida por auto de 29.6.2005.

Por ultimo, mediante solicitud policial de 27.7.2005 (folio 112 y ss.) se pide la prorroga de esta ultima intervención del teléfono NUM003 y la observación del teléfono NUM004 utilizado por María Teresa -cuya intervención había sido denegada por el auto inicial de 13.6.2005, acordándose ambas medidas por auto de 28.7.2005.

El motivo cuestiona esta ultima intervención al basarse exclusivamente en el oficio policial que sólo refiere que " Gordi " y " Chiquito " tienen una relación con el ilícito negocio, pero esta eventual falta de motivación solo afectaría a la observación del teléfono NUM004 (perteneciente a " Gordi de cuyo resultado se saca no ha extraído material probatorio alguno.

Consta y así se recoge en el relato fáctico de la sentencia que todas estas resoluciones se dictaron tras valorar datos sobre personas, fichas, contactos, que surgen de las intervenciones telefónicas anteriores y seguimientos policiales, de las que la Guardia Civil daba cuenta periódica, mediante la remisión de los CD en los que constan las intervenciones telefónicas junto con informes complementarios, así como sus transcripciones (ver las 9 piezas separadas de transcripciones) que fueron cotejadas por el Secretario Judicial (folio 398).

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

CUARTO

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios antes señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

Por último en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

" La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

En base a lo razonado, esta impugnación debe también ser rechazada y siendo validas las intervenciones telefónicas, lo es también la prueba derivada de ellas, por lo que El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE. derecho a toda persona a la presunción de inocencia, por cuanto la condena del recurrente se sostiene, única y exclusivamente, en medios probatorios obtenidos mediante vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, al existir una clara conexión de antijuricidad entre las escuchas nulas y la prueba que de ella se obtiene, entre otras las declaraciones del recurrente, circunstancia ésta que implica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ya que, no existiendo prueba validamente obtenida la consecuencia es la ausencia de lamisca por lo que la sentencia condenatoria vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo supeditado a la prosperabilidad del anterior debe seguir igual suerte desestimatoria, máxime cuando la sentencia condenatoria no se basa exclusivamente en el contenido de las conversaciones telefónicas, sino que el hallazgo de la droga en el vehículo que conducía éste recurrente, unido a sus propias declaraciones en las que, incluso en la prestada en el juicio oral - se declaró conocedor del transporte de dicha sustancia, siendo particularmente explícitas las dos primeras, en sede policial y judicial, que aún retractadas ante el instructor en una posterior declaración y en juicio oral en los extremos relativos a la participación de Serafin, y Gabriel, son valoradas por la Sala en aplicación de lo dispuesto en el art. 714 LECrim. y en las mismas Valentín admitió que planearon y realizaron el viaje a Madrid, en concreto a Leganés, donde adquirieron la cocaína a una persona con que les puso en contacto el colombiano, es decir, Romeo, que Pedro Francisco, fue la persona que pagó la sustancia, que les costó 23.000 euros, y que la finalidad era venderla en Granada, son prueba suficiente para entender enervada la presunción de inocencia.

En efecto, como hemos declarado con reiteración (SSTS. 335/2008 de 10.6 y 1241/2005 de 27.10, las declaraciones de los testigos y de los acusados, pues una interpretación teleológica del art. 714 carecería de fundamento para limitar la aplicación de los principios que la inspiraron a la prueba testifical, concluyendo la pericial y las declaraciones de los procesados cuando éstos se han rectificado (STS. 1563/97 de 20.12 ), aún cuando se retractan en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Afirmación ésta que aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999, STC. 98/90 de 20.6 ).

Jurisprudencialmente hemos exigido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias.

Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 ó por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/88, 161/90 y 80/91 ).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo, o en su caso del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa efectúa la Sala de instancia en los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto que considera prueba de cargo a esas iniciales declaraciones en cuanto aparecen corroboradas por otras pruebas e indicios que detalla en los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto incluidas las manifestaciones de los agentes de policía que hicieron el seguimiento y detuvieron a los acusados así como las contradicciones en que incurrieron éstos en su descargo.

SEXTO

Por último considera la Sala conveniente pronunciarse sobre si la hipotética nulidad de las intervenciones telefónicas debería acarrear la nulidad de todas las declaraciones del recurrente en las que admitió la participación en los hechos.

En este sentido la STC. 86/95 en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala otras sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero -- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Se trata, en definitiva, de prueba valida, autónoma y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por lo que no existe ninguna conexión de antijuricidad entre esta declaración y la prueba anulada. Criterio asentado en la STC. 23.10.2003, "este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se prestan con asistencia letrada con garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba valida. Por ello la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.

A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ) y de esta Sala (por todas, 416/2005, de 31 de marzo y 812/2006, de 19 de julio ) ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (STC 161/1999, FJ 4 ).

Ahora bien es evidente que, como se indica en la STS. 1203/2002 de 18.7 "... ha de evitarse que esta fórmula ( se refiere a la conexión de antijuricidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art 11.1º de la LOPJ...", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada, y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este mismo sentido la STS. 1129/2006 de 15.11 incide en que: "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita.

No ocurre lo mismo generalmente cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

Situación que, en todo caso, sería la contemplada en las presentes diligencias, en las que Valentín -incluso en el juicio oral- ha admitido su conocimiento del transporte de la cocaína.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Francisco Y Gabriel

SEXTO

El motivo primero por infracción de Ley, del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 18.3 CE. por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por ende, de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), por entender que la prueba de intervención telefónica efectuada por la Policía es nula por no haber reunido los mínimos requisitos exigidos jurisprudencialmente, ante la ausencia también del necesario control judicial, tanto en la adopción como en el desarrollo de la medida, y como los recurrentes han negado su participación en los hechos, no pueden tenerse en cuenta las declaraciones de los agentes policiales al referirse a diligencias de investigación directamente relacionadas con la intervención telefónica de los teléfonos de los demás acusados, en virtud de la conexión de antijuricidad que debe apreciarse en base al art. 11 LOPJ.

El motivo en su extenso desarrollo argumental (23 páginas) se limita a recoger la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en orden a los requisitos de las intervenciones telefónicas en su adopción y desarrollo coincidiendo en lo esencial con el motivo primero del recurso interpuesto por el anterior recurrente, por lo que procede su desestimación dando por reproducido - para evitar innecesarias repeticiones- lo ya argumentado en los Fundamentos precedentes en orden al cumplimiento de los requisitos constitucionales sobre la adopción de la medida y de legalidad ordinaria -control judicial, aportación cintas originales con sus correspondientes transcripciones.

No obstante a la vista de las alegaciones del recurrente en relación a la denominada conexión de antijuricidad, debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida en sentencias 416/2005 de 31.3, y 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba cualquiera también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En el caso presente no apreciándose vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, puede la Sala valorar no solo el contenido de las grabaciones a través de las transcripciones, sino la declaración testifical de los agentes policiales que intervinieron en las escuchas y de aquellos otros que realizaron los seguimientos, ocuparon la droga y detuvieron a los acusados, y, por supuesto, las declaraciones incriminatorias de todos o algunos de éstos.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto al margen de las escuchas telefónicas, con quebranto del derecho fundamental indicado, no existen otras pruebas que enerven el principio de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas STS. 871/2008 de 11.12.2008 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante",. De modo que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (SSTC. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3 ).

En el caso que nos ocupa la Sala valora en los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto la prueba existente en relación con cada uno de los acusados en orden a su participación en los hechos.

  1. Así respecto a Pedro Francisco ) tiene en cuanta las primeras declaraciones del coimputado Valentín que le vincula a la operación de compra sosteniendo que fue quien pagó la cocaína.

    En este punto tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

    En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

    En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

    No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

    En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), " bien entendido que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, destacándose por el Tribunal Constitucional sentencia 233/2002 de 9.12, FJ. 5 - que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que le avalan".

    Corroboración que en el caso presente se produce por el contenido de las conversaciones telefónicas -descartada que ha sido la nulidad de las intervenciones- a que se refiere la Sala de instancia en el apartado 4 del Fundamento de Derecho tercero, sostenidas entre Pedro Francisco y " Chiquito " -alguna de ellas tan significativas como la del martes día dos en la que hablan del precio del kilo 23.000 E-; la falta de explicación sobre el origen del dinero, más de 7.000 E y joyas halladas en su domicilio cuando sus únicos ingresos son una pensión no contributiva por invalidez de 288,79 E mensuales, y por las manifestaciones de los agentes de policía que hicieron el seguimiento y detuvieron a los acusados, inconcreto el nº NUM005 en relación a cómo todos participaron y los vieron todos juntos en el Restaurante La Cueva sito en la vía de servicio de la salido de Albolote (Granada) de la autovía a Madrid, con viaje conjunto a Leganes en dos vehículos, uno de ellos ocupado por Valentín y Romeo, conducido por el primero, y otro con Gabriel (hijo), Pedro Francisco (padre) y Serafin, siendo conducido por Gabriel, sobre las 11 horas del día 6.8.2005, y regreso ese mismo día de Granada, siendo interceptados por Agentes de la Guardia Civil en el km. 87 de la A-44, sentido Granada a las 19,35 horas, ocupándose la droga 917 gramos de cocaína, con pureza del 40,9%, bajo la alfombrilla del asiento del copiloto en el vehículo donde iba sentado Serafin.

  2. Con relación a Gabriel (hijo), no obstante el intento de Valentín de exculparle, en su segunda declaración, la Sala de Instancia, Fundamento Derecho Tercero, apartado 3 y Fundamento Derecho cuarto, ultimo párrafo, no considera creíble que no supiera nada de la operación de compra de la droga, el hecho de conducir uno de los vehículos en el viaje a Leganes, la falta de explicación lógica sobre el motivo del viaje a esa localidad y el regreso casi inmediato a Granada, cuando según éste recurrente iban a Madrid a divertirse, unido a la cantidad de dinero hallada en su casa, 28.490 E, sobre cuya procedencia la Sala descarta la versión exculpatoria del recurrente avalada por un testigo -del que Gabriel es el marido de su cuñada- de ser un préstamo concedido a esta persona dos años antes y entregado a Gabriel para que se lo guardara por haber tenido problemas con su mujer, versión que es considerada rocambolesca y no creíble, permite deducir de forma lógica y racional que este recurrente con pleno conocimiento de la operación y en concierto con el resto de los acusados, acompañó a su padre a Leganés, conduciendo el vehículo propiedad de éste, que al parecer tiene problemas de visión, posibilitando así la adquisición por su padre de la cocaína.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. dado que según los hechos probados se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo, art. 368 CP.

Argumenta el motivo que el delito de trafico de drogas es un delito de resultado. La aprehensión de la sustancia estupefaciente es la desencadenante de la consumación del tipo delictivo, por lo que solo deben ser condenados aquellos procesados a los que materialmente se les intervino dicha sustancia, los demás, entre los que se encuentran los recurrentes, deberían ser absueltos.

El motivo deviene inadmisible.

La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda, es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 CP. cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430 y ss.). La cuestión no es en ultimo extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico.

La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430, 431 y 438 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud publica, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de ladrona, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que seria la figura del llamado "servidor de la posesión" (así entre otras muchas SSTS. 12.1.96, 30.7.97 y 13.12.98 ).

En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil, pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, telex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución.

En este sentido la STS. 1415/2005 de 28.10 precisa que "es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado".

Por ello, están incluidos con detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.

En el caso examinado hemos de recordar que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las previsiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al no constituir este motivo, ni una apelación, ni una revisión de la prueba. Se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juricidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con hasta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido, con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias de consumo trata de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim. el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados formulando alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido como basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes.

Siendo así en el relato fáctico de la sentencia se recoge como todos los acusados -entre ellos los dos recurrentes- se habían citado en el bar La Cueva en la salida de Albolote de la autovía a Madrid para ir a Leganés con la finalidad de adquirir una importante cantidad de cocaína para distribuirla en Granada, introduciéndose en dos....-RHJ....-BBW ); éste ocupado por los dos recurrentes, dirigiéndose por la autovía A-44 hacia Bailen y Madrid, llegando a Leganés, donde uno de los recurrentes Pedro Francisco (padre) abona el precio -no determinado- de 1 kg. de cocaína en roca. Regresan de Leganés los dos vehículos juntos, conduciendo Gabriel (hijo) el vehículo de su padre, y se ocupa de la droga en el otro vehículo.

En definitiva, se afirma que todos los acusados se conciertan para adquirir la droga, se abona el precio por uno de los ahora recurrentes y la trasladan hasta el momento de su detención.

Por ello de la lectura de los hechos probados hemos de convenir, un esfuerzo dialéctico alguno, que cada uno de los intervinientes ya había realizado por su parte todo el contenido de la acción delictiva y la situación de peligro abstracto para el bien jurídico protegido ya se había consumado. La naturaleza de este delito como de peligro abstracto impide mantener otra posición, como ocurre en los delitos de resultado puro o de omisión impropia, debiendo insistirse en que lo relevante a estos efectos es la disponibilidad de ladrona, comporte o no tenencia física o material directa, pues de ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa.

El resto de las afirmaciones que se contienen en el motivo cuestionando la valoración de la prueba de la Sala de instancia e insistiendo en la falta de elementos probatorios que pudieran servir para acreditar la participación de los dos recurrentes, por lo que en virtud del principio de presunción de inocencia o in dubio pro reo, debieron ser absueltos, son ajenas al cauce procesal del art. 849.1 LECrim. que, como ya hemos indicado, ha de partir del escrupuloso respeto de los hechos probados.

NOVENO

El motivo cuarto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. dato que según los hechos probados se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo, arts. 66.6 y 72 CP., falta de proporcionalidad en la aplicación de las penas, y subsidiariamente la falta de motivación en la aplicación de las penas.

Arguye el motivo que el art. 369.6 que agrava la notoria importancia determina una pena de tres años y cuatro años y medio. La Sala a quo aunque lo puede hacer no razona porqué impone cuatro años, o sea la mitad superior de la escala, si no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El motivo deviene improsperable pues parte de una premisa errónea, la sentencia de instancia no aplica el subtipo agravado de notoria importancia -la sustancia intervenida en términos de pureza fue 368,7 gramos de cocaína-, cuya hipotética aplicación no hubiera determinado un marco penológico de 3 a 4 años y 6 meses prisión, sino conforme a lo preceptuado en el art. 369, 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses prisión, por tanto la sentencia impugnada subsume los hechos en la figura básica del art. 368 CP sustancias que causan grave daño a la salud, cuya pena oscila entre tres y nueve años prisión.

Pues bien en orden a la individualización y motivación de la pena la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites mas o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE.). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5 - que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate (SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006 ).

En el caso presente la sala de instancia parte de la pena prevista en el art. 368 CP cuando se trata de sustancia o productos que causan grave daño a la salud que en lo que respecta a la pena de prisión oscila entre 3 y 9 años, y su determinación tiene en cuenta la cantidad de droga incautada, la falta de antecedentes penales, así como el previo concierto entre los acusados y estima adecuada la imposición de una pena de 4 años prisión, que se aparta ligeramente del mínimo legal permitido pero que está en su mitad inferior.

Y dicha motivación contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los Jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva (STS. 21.4.2004 ).

El motivo, por lo expuesto se desestima.

DECIMO

El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichas por otras partes, señalando como documentos la pericial documentada de los peritos analistas de la sustancia estupefaciente y la declaración por vídeo conferencia en juicio de otro analista, argumentando que pese a la apariencia de imparcialidad objetiva que a los laboratorios públicos se les supone, lo menos que debe exigirse es que la misma perito analista sea la que disponga en el plenario, máxime cuando puede hacerse a través de vídeo conferencia, por lo que si no se hizo así, la prueba pericial tuvo que ser suspendida y al no suspenderse, la prueba es radicalmente nula, conforme al art. 11.3 y 238.3 LOPJ.

El motivo deviene inadmisible por varias razones:

  1. En su desarrollo se aparta el recurrente del ámbito de su aplicación que se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    Es decir, el error a que atiende este motivo de casación de predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo por error iuris que se contempla en el primer apartado del precepto procesal art. 849 LECrim. o, por infracción preceptos constitucionales (presunción inocencia, tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías) cuando se postula la nulidad de la prueba.

  2. Igualmente como uno de los requisitos del motivo basado en el art. 849.2 LECrim. ha de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Precisión ésta recogida en el art. 855 LECrim. que el recurrente ha omitido y cuya omisión se encuentra sancionada con la inadmisión, pues tales exigencias, dice la STS. 1213/99 de 20.7, no son caprichosas sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuales son los puntos concretos del documento de los que fluye el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieran de tener incidencia en el error.

  3. Porque, en todo caso, esta Sala considera que no constituyen documentos a los efectos del art. 849.2 LECrim. la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2; 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 y 417/2004 de 29.3 ).

    Supuesto que no sería el de autos por cuanto el Tribunal no se ha apartado de los informes periciales analíticos, cuyas conclusiones asume.

  4. Y finalmente porque aunque teniendo en cuenta la voluntad impugnativa del recurrente, pese a la defectuosa articulación del motivo, y analizaremos la pretendida nulidad de la prueba pericial, la respuesta ha de ser necesariamente negativa.

    En efecto el art. 788.2 LECrim, permite introducir como prueba documental en el juicio oral el resultado del análisis pericial sobre las drogas, en determinadas condiciones que el mismo precepto establece. Tal previsión legal puede encontrar explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han sido valorados por la doctrina de esta Sala, que ha reconocido a dichos informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral.

    Naturalmente, ello no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles.

    En la sentencia 647/2006 de 16.6, se declara que el casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos:

    1. que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000, nº 996/2000 de 30 de mayo, 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000.

    2. un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior, se producirá cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005, se ha estimado que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre.

    3. el tercer supuesto tendría lugar cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.

    De acuerdo con tal doctrina en el caso de autos la solicitud de la prueba en el juicio oral impugnando el análisis científico aparece como meramente rutinaria sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es exigible. No aporta razón alguna -ni siquiera en el recurso- que permita cuestionar la pericia desarrollada que por provenir de un laboratorio oficial (funcionarios públicos) se halla envuelta en la formalidad garantista de la prueba documental pública.

    Así las cosas, como quiera que estos acusados se limitaron a impugnar la pericia documentada en el procedimiento sin ninguna argumentación que acompañara su pretensión y aunque esa mera impugnación podía haber sido considerada irrelevante, lo cierto es que en el plenario, vía vídeo conferencia compareció la técnico analista nº NUM006, cuya firma aparece en los informes analíticos obrantes a los folios 258, 260 y 262, siendo irrelevante si fue o no el perito que materialmente efectuó los análisis, pues estos laboratorios trabajan en equipo y lo trascendente es su realización con observancia de los protocolos de actuación.

    El motivo, por tanto, carece de fundamento y debe ser desestimado.

    RECURSO INTERPUESTO POR Serafin

UNDECIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional con base en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. al haber infringido la sentencia los arts. 24.1 y 24.2 CE. que recogen el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al recogerse en la sentencia que " Valentín en su primera declaración reconoce los hechos y ya en la segunda intenta exculpar a Serafin y a Gabriel ", cuando lo cierto es que en la primera declaración no hace mención alguna a Gabriel como participe en la misma. Decir no mención equivale a una clara exculpación habiendo la sentencia recurrida incurrido en una deducción arbitraria.

Consecuentemente -se concluye en el motivo- el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión ha quedado vulnerado desde el instante en que se considera que ha sido inculpado por no existir una exculpación expresa, aunque sí tácita, pues en la primera prestada hace mención expresa de la operación y sus intervinientes y en modo alguno nombra a Serafin.

El motivo debe ser desestimado.

Como han recordado las SSTS. 392/2007 de 30.4 y 776/2007 de 3.10, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE. comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada".

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional "in genere" y por ello no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE. y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma esencialidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ) y STS. 16.2.2005 ) que absolvió de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

Situación que no es la contemplada en las presentes diligencias pues la sentencia impugnada no motiva la condena del recurrente -ni siquiera lo dice- en que su primera declaración " Chiquito " le inculpe, ni considera que ha sido inculpado por no existir una exculpación expresa, sino en la prueba que detalla en el Fundamento Jurídico tercero: que Serafin traía la droga a sus pies en el vehículo que conducía " Chiquito ", y en el que le acompañaba como copiloto, que no tenia trabajo, había acompañado a Valentín en otro viaje anterior a Madrid que parecer ser que efectuaron para hacer contactos y lo acompañó anteriormente a casa de Pedro Francisco, y ese día viajó a Madrid en el coche de Pedro Francisco con éste y su hijo, y en el Fundamento Jurídico cuarto: manifestaciones del agente nº NUM005 en el sentido de que en el viaje del 6 de agosto participaron todos, como apreciaron en las conversaciones y también los vieron a todos juntos en la Cueva y cuando los detuvieron los coches estaban muy cerca uno de otro.

Consecuentemente ha existido prueba de cargo directa (declaraciones testificales), objetiva (hallazgo de la droga a los pies del recurrente) e indiciaria (viaje organizado en dos automóviles) suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que la valoración de las mismas hace el Tribunal puede considerarse ilógica o arbitraria.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

DUODECIMO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. al haber infringido la sentencia recurrida los arts. 24.1 y 24.2 CE. que recogen el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al recogerse en la sentencia: "se nos ha dicho que Valentín está muy enganchado y que incluso tuvo un intento de suicidio y él lo acompaña para que no consuma ni haga ninguna tontería, no habiéndose acreditado nada de lo dicho y resultando de las propias declaraciones de Chiquito justamente lo contrario", no dando valor probatorio alguna a la declaración testifical de la madre de " Chiquito " compañera sentimental de Serafin, como a las propias manifestaciones de " Chiquito " y Serafin, dotadas de consistencia y verosimilitud desde el inicio de la instrucción.

El motivo debe ser desestimado.

Decíamos en la STS. 422/2007 de 23.5, con cita de la de 27.10.2004 que en la exigencia de motivación debe distinguirse, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E.

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada....".

DECIMOTERCERO

Aplicando esta doctrina al caso actual debe señalarse que el Tribunal de instancia si consigna las declaraciones exculpatorias de Serafin (Fundamento Jurídico 2º apartado.

  1. ) "se nos ha dicho que Valentín está muy enganchado y que incluso tuvo un intento de suicidio y él (se refiere a Serafin ) lo acompaña para que no consuma ni haga ninguna tontería, declaraciones que rechaza al no haberse acreditado nada de lo dicho y resultar de las propias manifestaciones de Valentín justamente lo contrario pues el mismo manifestó que no consumía cocaína. También valora (Fundamento de Derecho cuarto) las declaraciones de la madre de Valentín, Francisca en sentido similar, esto es que su hijo es consumidor de sustancia estupefaciente, con problemas psiquiátricos, con intentos de suicidio habiendo estado en tratamiento medico y amenazado por haber contraído deudas, y las descarta ante la falta de prueba objetiva que las corrobore, "lo que viene a confirmar su declaración de no consumir sustancias estupefacientes, pues de haber estado en tratamiento medico e ingresado en el Hospital fácil le hubiera sido presentar los informes médicos y de haber sido consumidor le hubiera sido fácil demostrarlo, bastaba realizarle una simple analítica, dicha prueba pericial le beneficiaba y le correspondía solicitarla el mismo".

Consecuentemente no puede sostenerse que haya habido omisión valorativa de la prueba de descargo. Cuestión distinta es la disconformidad del recurrente con el resultado de dicha valoración, pero ello no afecta a la presunción de inocencia ni a la tutela judicial efectiva.

DECIMOCUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. al haber infringido la sentencia recurrida los arts. 24.1 y 24.2 CE que recogen el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al recogerse en la sentencia: "el paquete con la sustancia lo guardan debajo de la alfombrilla del asiento del copiloto en el vehículo Renault Megane, donde iba sentado Serafin ", presuponiendo un conocimiento inequívoco de la operación y de su participación en ella, cuando lo único acreditado es la presencia de aquél en el vehículo donde se encontraba la droga, sin que se desprenda de la sentencia la existencia de pruebas que le vinculen con la actividad de trafico limitándose a hacer simples conjeturas y deducciones no amparadas por prueba directa.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes el Tribunal Constitucional, sentencia 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

  1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

  2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria.puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

    En similar sentido la STS. 745/2008 de 25.11 nos dice que el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  3. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  4. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  5. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

    En efecto esta Sala -por todas STS. 1372/97 de 11.11 - tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:

  6. La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.

  7. Los hechos constitutivos de delito debe deducirse a esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano, explicitado en la Sentencia.

    Por tanto la prueba indiciaria o por presunciones queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia ; y desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicados, y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que éste sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000 de 26.6, 1364/2000 de 8.9, 24/2001 de 18.1 ).

DECIMOQUINTO

En el caso presente el motivo se limita a cuestionar la fuerza acreditativa de los indicios señalados en la sentencia: presencia conjunta de todos ellos en el restaurante La Cueva, viaje a Madrid en uno de los dos coches, detención de ambos vehículos en el regreso cuando circulaban muy juntos y hallazgo de la cocaína debajo del esterillo del copiloto, precisamente el recurrente, contraponiendo en este último extremo las declaraciones de los agentes policiales con las propias de " Chiquito " y Serafin en el sentido de que la droga iba escondido en otro lugar (un agujero detrás de la guantera) pero olvida, de una parte como dice la STS. 1227/2006 de 15.12 que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Y de otra, que esta Sala SSTS 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, 1227/2006 de 15.12, 487/2008 de 17.7, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005, 4.7.2007 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum, cual que nos encontramos ante una pluralidad de personas que se concertaron para efectuar ese viaje a Leganés con la finalidad de adquirir cocaína para su distribución en Granada.

No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

El motivo por lo expuesto se desestima.

DECIMOSEXTO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 5.4 y 852 LECrim. al haber infringido la sentencia recurrida los arts. 24.1 y 24.2 Ce. que recogen el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al no concederle valor probatorio alguno a la declaración de Francisca, madre de Valentín y compañera sentimental de Serafin, que declaró como testigo en el juicio oral como la razón de que éste estuviera el día de los hechos junto a Valentín, acompañándolo a Madrid era para ayudarle por su consumo, intento de suicidio, las actividades ilícitas que creía realizaba y el miedo a que fuera objeto de algún tipo de amenaza o represalia del mundo de la droga, sin que la sentencia argumente porqué no es creíble este versión de la testigo.

El motivo que coincide en su planteamiento con el articulado en segundo lugar debe seguir igual suerte desestimaría, por reproducido lo allí argumentado para evitar innecesarias repeticiones, debiendo solo insistirse en que si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos o peritos, como las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria, y en este punto adquirir similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigo), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 4.10 - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

Y en el caso presente, como ya hemos explicitado en el motivo segundo, la Sala no concede credibilidad a la testifical de Francisca a la vista de la propia declaración de su hijo Valentín de no consumir sustancias estupefacientes y la total falta de pruebas objetivas que corroboren su versión que, en todo caso no seria incompatible con el conocimiento y participación del recurrente en la operación de compra para su ulterior distribución de la cocaína hallada, oculta a sus pies.

DECIMOSEPTIMO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP. ya que la estricta observancia de dicho articulo lleva a su no aplicación al presente caso, al no encajar en el mismo el presente supuesto si no es por presunciones en contra del reo prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico.

El motivo considera que el elemento subjetivo del delito contra la salud publica, es decir la conciencia de lo que se transporte y posee y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, no resulta del relato fáctico de la sentencia que solo recoge que la droga se encontraba debajo del esterillo del asiento del copiloto, y como se ha explicitado en los anteriores motivos los hechos base o indicios que fundamentan la condena del recurrente no permiten concluir con el necesario grado de certeza que éste conocía y por tanto, participó en la operación llevada a cabo el 6.8.2005.

El motivo en cuanto reproduce en su desarrollo lo ya argumentado en el motivo tercero en orden a la apreciación de la prueba por la Sala de instancia, debe ser desestimado, pues olvida que éste motivo por infracción de Ley obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la aplicación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim.

Pues bien, como ya hemos señalado al analizar el motivo tercero del recurso interpuesto por Pedro Francisco y Gabriel, el relato de hechos probados afirma como Valentín viajaría a Madrid con otras personas para adquirir una importante cantidad de droga para su distribución en Granada, para lo que todos los acusados (incluido el hoy recurrente) se habían citado en el bar La Cueva, en la salida de Albolote en la autovía a Madrid, introduciéndose en dos....-RHJ....-BBW éste ocupado por el hoy recurrente y los Gabriel Pedro Francisco ), dirigiéndose por la autovía A-44 hacia Bailén y Madrid, llegando a Leganés, donde uno de los acusados ( Pedro Francisco ) abona el precio no determinado, de 1 kg de cocaína en roca, y regresa de Leganés los dos vehículos juntos y se ocupa la droga en el vehículo conducido por Valentín y en el que Serafin viaja de copiloto y se le ocupa la droga justo bajo la alfombrilla de su asiento.

Conducta esta que comporta su subsunción en el art. 368 CP. en cuanto todos los acusados se concertaron para la adquisición de la sustancia estupefaciente, colaborando Serafin en el acompañamiento del viaje a Leganés y en el ocultamiento de la misma en el viaje de regreso.

El motivo por lo expuesto, deviene improsperable, sin que la solicitud planteada en esta sede casacional de aplicación del art. 89 CP. relativo a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión al no ser el recurrente residente legal en España, puede ser analizado por esta Sala por cuanto al no haber sido articulado en la instancia, no ha sido objeto de debate contradictorio y se carece del conocimiento de las circunstancias del penado, arraigo y situación familiar que pudieran justificar o no tal medida.

DECIMO OCTAVO

Desestimándose los recursos se imponen las costas respectivas, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Valentín, Gabriel, Pedro Francisco, Serafin, contra sentencia de 11 de junio de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.