STS 5/2009, 8 de Enero de 2009

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10819/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:5/2009
Fecha de Resolución: 8 de Enero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito contra la salud pública. Cocaína.Entrega controlada. Agente encubierto.Falsificación de Documento oficial. Tenencia ilícita de armas.Tutela judicial efectiva. Denegación de prueba. Declaración de agente diplomático. Presunción de inocencia.Inviolabilidad domicilio.Infracción de ley. Distinción respecto del delito provocado, de la conspiración y de la tentativa. Autoría y no complicidad.Atenuante de dilaciones indebidas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10819/2008, interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Manuel y D. Fidel, contra la sentencia nº 37/08 dictada el 2 de junio de 2008, en el Rollo de Sala 39/2006, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, correspondiente al Sumario 11/2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, falsificación en documento oficial y tenencia ilícita de armas, habiendo sido parte en el presente procedimiento los citados recurrentes, representados, el primero, por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, y el segundo, por D. Manuel María García Ortiz de Urbina, y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional incoó Sumario con el nº 11/2006, en cuya causa la Sección Primera de la Sala de lo Penal de dicha Audiencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de junio de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

    "1) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a

    1. Fidel, como autor responsable de:

      1. Un delito ya definido contra la salud pública mediante tráfico de sustancia que causa grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravante de reincidencia a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MILLONES DE EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas proporcionales.

    2. Carlos Manuel, como autor responsable de:

      1. Un delito ya definido contra la salud pública mediante tráfico de sustancia que causa grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravante de reincidencia a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MILLONES DE EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas proporcionales.

      2. Un delito ya definido de falsificación en documento oficial -carnet de conducir- a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES A RAZÓN DE 6 € DÍA con arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas proporcionales.

      3. Un delito ya definido de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas proporcionales.

      De acuerdo con lo previsto en el art. 58.1 del Código Penal citado le será de abono al penado la prisión provisional cumplida por esta causa, siempre que no le haya servido por aplicación a minorar otra distinta.

      II) Asimismo procede el comiso de los bienes, dinero y efectos intervenidos en la forma antes indicada.

      Vehículos.- Honda CRV matrícula.... NSV ; BMW matrícula.... XPL ; Toyota.... DCH ; VW Golf.... KPH ; y un vehículo matrícula.... MCF.

      Muebles.- Teléfono Móvil Nokia 6630 núm. NUM000 y su cargador; teléfono Nokia 2652 IMEI NUM001.

      Cámara de Vídeo Panasonic 500 X modelo NV GS1EG número DHX01907 con mando y dos baterías.

      Ordenador Toshiba modelo PSA60E-00W01QSO y su cargador.

      Monitor de ordenador Grundig Visión 20 LCD 51-8510 núm. GK0000000SN50800222.

      Máquina de contar billetes Bananote modelo HN-900 número de serie 90.

      Escopeta ML número NUM002.

      Reloj negro marca Bulgari.

      Teléfono móvil Nokia IMEI NUM003.

      Teléfono móvil Nokia 3100 IMEI NUM004.

      Teléfono Siemens A65 IMEI NUM005.

      Teléfono Nokia IMEI NUM006.

      Un teléfono vía satélite marca Motorola con cargador.

      Una emisora marca Ponac con micrófono.

      Un aparato "marine radar" marca Furuno.

      Un ordenador portátil Toshiba modelo SAGO-682.

      Se mantiene a los efectos de la responsabilidad pecuniaria impuesta el embargo de la mitad indivisa, de la finca registral NUM007, tomo NUM008, libro NUM009, folio NUM010, del Registro de la Propiedad núm. 3 de Salamanca, embargada como anotación A., así como del Metálico intervenido: 5725 € intervenidos a Carlos Manuel y 2.525 € a Fidel ".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Los procesados Fidel, mayor de edad, con antecedentes penales, y Carlos Manuel, mayor de edad, con antecedentes penales, a finales de 2005 mantenían relación de amistad y se dedicaban conjuntamente a la actividad de introducción en España y posterior distribución de sustancias estupefacientes, en el cual Fidel actuaba como dirigente y Carlos Manuel realizaba labores de transporte y logística siguiendo instrucciones de aquél.

    Utilizaban para su movilidad y para el transporte de sustancia estupefaciente diversos vehículos: un todo terreno Land Cruiser Toyota.... DCH ; un Honda.... NSV ; un BMW.... MCF ; un Volkswagen.... KPH y un.... XPL, los cuales se encontraban a nombre de Fidel y Carlos Manuel respectivamente, y que eran usados indistintamente por ambos. El vehículo Honda citado, figura bajo la titularidad de Carlos Manuel y es utilizado por Fidel, tiene instalado un compartimento en su interior con la finalidad de ocultar la mercancía transportada.

    A finales de 2005, Fidel y Carlos Manuel puestos en contacto con proveedores de sustancia estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con estos la introducción y posterior distribución de hasta 200 kgms. de cocaína en España, recibiendo de ellos la noticia del transporte de la misma, y facilitándoseles un número de teléfono para su contacto con la red de transporte que haría llegar hasta España tal sustancia, indicándoles asimismo el nombre encriptado del contacto o apodo para su identificación, y que se realizaría a través de un teléfono cuyo número NUM011 fue facilitado a Fidel por alguien no concretado de la organización de proveedores, debiendo identificarse Fidel con el sobrenombre " Rata " y preguntando por encargo de " Chapas " para verificar la autenticidad del contacto.

    Dicho envío de los 200 kgms. de cocaína, había sido descubierto por la Agencia Estatal USA de narcóticos (DEA) que esperaba su llegada para ser intervenido en la ciudad de Chicago desde la cual tenían los proveedores proyectado su envío a España. Dicha sustancia llega conforme a lo previsto a la ciudad de Chicago donde es intervenida, siendo comunicado tal hecho por la DEA a la Guardia Civil en 12.1.06.

    Habiendo sido alertada previamente la Guardia Civil por un fax de la DEA de fecha 30.12.05, de la existencia de dicho transporte, por este Cuerpo de Seguridad español, se interesó del Juzgado de Guardia de la Audiencia Nacional la autorización para la utilización de un agente encubierto, que actuaría bajo la denominación de Bruno y usaría el apodo de " Chiquito ", lo que fue autorizado por el Magistrado Juez Central de Instrucción núm. UNO, en auto de 12 de Enero de 2006.

    La organización proveedora en 17.1.06 contacta con Fidel, al que le informa que debe contactar con un teléfono núm. NUM012 y preguntar por Chiquito que actuaría en nombre de los transportistas de la sustancia, para que una vez llegada a España fuera recibida por Fidel y Carlos Manuel.

    Así es como Fidel el mismo día 17.1.06, quien bajo el apodo de Rata, contacta con una persona que se hacía llamar Chiquito, concertando ese día en llamarse al día siguiente, lo que se efectuó mediante llamada realizada el día 18.1.06, y estableciendo esta vez una cita para una entrevista personal en la cafetería El Cafetín del Centro Comercial Carrefour de Las Rozas, a la que acude Fidel acompañado por Carlos Manuel. Reunión que fue preparatoria para establecer las características de la entrega y el precio del transporte que debería ser abonado por Fidel en el momento de la recepción de la sustancia estupefaciente.

    Surgieron en ese momento discrepancias entre ambos como consecuencia de la pretensión de Fidel y Carlos Manuel de hacerse con la mercancía, sin previo pago de la misma, diciendo Chiquito que no podía aceptar un pago aplazado sin autorización de los propietarios.

    Durante los días 22 al 28.1.06 Fidel y Carlos Manuel viajan a Caracas (Venezuela) con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y solventar la problemática surgida en cuanto al pago por adelantado de la mercancía, proponiendo recibir una parte a cuenta para su pago posterior, lo que es aceptado por aquellos.

    El mismo día de su llegada 28.1.06, sobre las 16 horas, se reúnen Fidel y Carlos Manuel de nuevo con Chiquito en el mismo lugar la cafetería El Cafetín del Centro Comercial Las Rozas, exponiéndole aquellos a este el acuerdo con los proveedores. Negándose de nuevo Chiquito a la entrega hasta recibir autorización de los proveedores, la que recibe por llamada telefónica que estos le hacen.

    De la sustancia estupefaciente que había sido controlada en el aeropuerto de Chicago, viajo a España la cantidad de 190 kgms., en virtud de la autorización concedida de entrega vigilada, mediante el auto de 24.1.06 dictado por el Juzgado Central Instructor, en el que se establecía su control por la fuerza actuante.

    Aceptada dicha proposición bajo la fórmula de retener un 30%, de los 200 kilos de cocaína, y el pago de 1.351.000 Euros por el transporte el día 2.2.06, fecha en la que recibirían el resto retenido de los 200 kgms. citados, se reúnen Fidel, Carlos Manuel y el llamado Chiquito en el mismo sitio el día 31.1.06, en el que coinciden Fidel y Carlos Manuel por un lado y Chiquito por otro lado, acordándose por Fidel el que fuera Carlos Manuel acompañando a Chiquito al lugar en que se encontraba la sustancia estupefaciente para recogerla compañía este (sic), recepción parcial que sería como se había pactado de 130 kgms. de cocaína sin pago inicial alguno.

    Salieron del Carrefour de Las Rozas, en un vehículo Chiquito y en otro, el.... DCH Carlos Manuel que siguió a aquel hasta el hotel NH de Las Rozas, en el que se había reservado una habitación por Chiquito con el número 306, y en el que se habían ubicado los 130 kgs. de cocaína en 6 bolsas de deportes y se habían instalado en base a la autorización judicial contenida en el auto del Juzgado Central Instructor de 26.01.06 unas cámaras de vídeo-vigilancia.

    Llegados a la habitación y en un clima de máxima colaboración, Carlos Manuel abrió una de las bolsas, de la que extrajo un paquete, abriendo éste y comprobando su contenido mostró su conformidad con lo que recibía, procede a llevarse las 6 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente, todo ello en una situación de absoluta normalidad, siendo Carlos Manuel detenido finalmente al llegar al garaje del hotel.

    Por su parte Fidel se había desplazado desde el Centro Comercial Las Rozas hasta el Centro Comercial El Carralero de Majadahonda, permanecien do en situación de espera de la llegada de Carlos Manuel con la mercancía recogida, siendo detenido asimismo en dicho lugar momentos después.

    La sustancia recibida en España, y controlada en virtud de la autorización judicial por la Guardia Civil, resultó tras la pericia correspondiente, ser cocaína, con un peso de 190 kgms. y una pureza media del 71,6%, que habría tenido un valor de mercado de 21.098.319,62 € caso de venta en dosis; de 15.322.017,87 € caso de venta en gramos y de 6.180.502,29 € caso de venta por kilos.

    En el momento de la detención de Carlos Manuel en la guantera del vehículo que estaba utilizando se encontró un carnet de conducir falso según la pericia realizada, expedido por la Jefatura de tráfico pertinente a nombre de su hermano Roberto, consistiendo la falsificación realizada por Carlos Manuel en que había sustituido la fotografía del titular por una suya, ya que carecía el citado Carlos Manuel de carnet de conducir.

    Asimismo en la entrada y registro realizada en Salamanca en el domicilio de CAMINO000 NUM013, NUM014, domicilio de Carlos Manuel, estando presente el procesado y su respectiva defensa letrada, fue encontrada por la Comisión Judicial una pistola marca Crvena Zastava con munición abundante (70 unidades), la que ha sido peritada y hallada perfectamente útil para el disparo. Carlos Manuel carecía de permiso o, licencia para el uso de tal arma".

  3. Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Carlos Manuel y D. Fidel anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16-6-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8-7-08, los procuradores Sres. Rego Rodríguez y García Ortiz de Urbina interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    1. Carlos Manuel :

      Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación de diligencias de prueba pertinentes.

      Segundo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes.

      Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación de diligencias de prueba pertinentes.

      Cuarto, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes.

      Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

      Sexto, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

      Séptimo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, conforme a los arts. 18.3 y 24.2 CE.

      Octavo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones, y a un proceso con todas las garantías, y a la defensa, conforme a los arts. 18.1 y 3 y 24.2 CE.

      Noveno, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, conforme al art. 24.1 y 2 CE.

      Décimo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 CE.

      Undécimo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

      Duodécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 368 y 369.1.6ª CP.

      Decimotercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 368 y 369.1.6ª CP.

      Decimocuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 17.1 y 373 CP.

      Decimoquinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 16.1 y 62 CP.

      Decimosexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 29 y 63 CP y por aplicación indebida del art. 28 CP.

      Decimoséptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 21.6º y 66.1.1ª y CP.

      Decimoctavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida, los arts. 127 y 374.1 CP.

    2. Fidel :

      Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación de diligencias de prueba pertinentes.

      Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido, por aplicación indebida los arts. 368 y 369.2 y 6 CP, y el art. 411 CP.

      Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

      Cuarto, por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24.1 y 2 CE, en base al art. 852 LECr., por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes, consagrados en el art. 24.1 y 2 CE :

    3. En relación con la denegación de la prueba testifical de D. Pedro ;

    4. En relación con la inobservancia de los procedimientos y garantías previstos en la Convención de 20-12-88 de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena, y ratificada por España el 30-7-90, y en el Tratado de 20-11-1990 de Asistencia Jurídica Mutua entre España y Estados Unidos.

    5. Vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, consagrados en los arts. 18.3 y 24.2 CE.

    6. Vulneración de los derechos a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías, y a la defensa, consagrados en los arts. 18.1,18.3 y 24.2 CE producida por la grabación audiovisual y su incorporación a las actuaciones.

    7. Vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías, del art. 24.1 y 2 CE por la introducción y recogida en España de una sustancia estupefaciente, sin la observancia de los requisitos legalmente previstos.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18-9-08, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 20-11-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para Vista el pasado día 18-12-08, en el que tuvo lugar con la asistencia del Ministerio Fiscal y de los letrados de los recurrentes que alegaron lo que a su derecho convino, finalizada la cual la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Carlos Manuel :

PRIMERO

El primer motivo se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación de diligencias de prueba pertinentes, en particular la declaración testifical de Pedro.

  1. Alega el recurrente que las defensas durante la instrucción estuvieron interesando informes complementarios de la oficina de la DEA (Drug Enforcement Administration) en Madrid y que en los escritos de calificación provisional, fue propuesta dicha prueba, así como que fuera citado en calidad de testigo el referido agregado policial de la embajada de los EEUU en España, y máximo responsable policial de la investigación iniciada en Colombia y EEUU. Dicha prueba fue admitida por el Tribunal, acordándose su práctica, a pesar de lo cual, llegado el acto del juicio, no compareció el testigo, justificando su ausencia con el envío de un simple fax, que quedó incorporado al acta del juicio, del departamento de Recursos Humanos de la Embajada, indicando que no va a comparecer porque goza de estatus diplomático que le excusa de testificar ante los Tribunales de Justicia. La representación de los acusados hicieron constar su protesta, entendiendo que no están justificados los requisitos del art. 411 LECr., que tomó en consideración la Sala de instancia, para denegar la solicitada suspensión de la Vista, puesto que no consta su carácter diplomático ni que la dispensa se la hubiere concedido el Embajador, y hubiere sido valorada y aceptada por la Sala.

  2. En segundo lugar, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se formula el motivo por infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes. El motivo se basa, igualmente, en la denegación de la prueba testifical a que se refirió el motivo anterior, efectuando el planteamiento ahora desde la perspectiva constitucional. Dada su evidente conexión trataremos ambos motivos conjuntamente.

  3. El motivo, en su primer aspecto, supone literalmente que se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

    Y en cuanto al segundo, esta Sala ha dicho que "el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto". Y la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC 70/2002, de 3-4). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88, de 22-3; 357/93, de 29-11; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-2 y 37/2000, de 14-2).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim., en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  4. En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta. El examen de la proposición de prueba contenida en el escrito de calificación de la defensa (fº 286, 288 y 289), insta la comparecencia en el juicio de siete testigos, entre los que no se encuentra el aludido por el recurrente, Sr. Pedro (a diferencia de lo interesado en el mismo trámite, fº 212, por el coprocesado Fidel ).

    Por su parte, el Tribunal de instancia en su auto de 1-2-2008 (fº 309 y ss) tan solo denegó por impertinente la testifical propuesta, referente a los facultativos que prescribieron un gelocatil al acusado detenido, lo que nada tiene que ver con el testigo aludido.

    En la Vista, el Ministerio Fiscal instó la lectura de las diligencias obrantes a los folios 559 y ss relativas al agente de la DEA, Pedro, cuya comparecencia había propuesto en su escrito de calificación (fº 112). Y al folio 453 del acta, obra la resolución de la Sala de instancia con relación al testigo incomparecido "agente de la DEA", en el sentido de comunicar al letrado solicitante "que por el art. 411 (LECr.) al tener cargo diplomático no se le puede obligar a comparecer"; e igualmente la manifestación de la misma parte instante en que se hacía constar su protesta y reclamación por tal denegación, aportando por escrito (fº 463 y ss) la preguntas que consideraba que se le debía haber formulado.

    Por su parte, el abogado del ahora recurrente -con notoria incongruencia respeto a su precedente inactividad procesal- se adhirió a la protesta y a las preguntas por el otro letrado formuladas (fº 453 vtº).

    Consta igualmente en el acta (fº 455 vtº) la lectura de los folios interesados por las partes.

    En la sentencia (fº 129) el Tribunal de instancia señala que "respecto a la ausencia a declarar en el plenario como testigo del Agente de la DEA, Sr. Pedro, cabe decir, que habiéndose acreditado por nota verbal de la embajada USA en España, la condición de diplomático del mismo, ésta le exime de declarar conforme a lo previsto en el último párrafo del art. 411 de dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que tal ausencia se encuentra amparada en derecho".

    Y, ciertamente, el precepto aludido, en su párrafo segundo, precisa que "También están exentos del deber de declarar los Agentes Diplomáticos acreditados en España, en todo caso, y el personal administrativo, técnico o de servicio de las misiones diplomáticas, así como sus familiares, si concurren en ellos los requisitos exigidos en los tratados".

    Conforme a ello, obrando a los folios 439 y ss del rollo, el texto escrito, con su traducción al español, de la copia remitida por fax a las 10´40 horas del día 27-3-08, de la Nota Verbal n º 162, enviada con fecha 26-3-08, por la Embajada de los EEUU al Ministerio de Asuntos Exteriores de España, confirmando que el Sr. Pedro, en cuanto Jefe de su Oficina para Asuntos de Narcóticos, al ser Agente Diplomático, no estaba obligado a comparecer como testigo, aunque tal copia haya sido remitida al Tribunal de instancia por el medio dicho, puesto que tal nota, dotada de su numeración y encabezamiento oficial, coincidente en su morfología a otras anteriores existentes en la causa, respondía a la citación recibida por el mencionado testigo en 10-3-08, por el mismo conducto, no cabe que se dude de su autenticidad ni de su contenido. Precisamente, al respecto el Tribunal a quo apunta, en el fº 26 de su sentencia, que en cuanto a los faxes remitidos por la DEA "no sólo han sido remitidos desde la Embajada USA en España, sino que tal contenido ha sido corroborado por los hechos posteriores realizados por los distintos intervinientes en la causa, siendo ciertos los teléfonos, contactos, personas, sustancia y vicisitudes del transporte que en los mismos se indican, lo que determina asimismo su veracidad".

    Siendo así, la impertinencia de la prueba de referencia resulta manifiesta, y ambos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO

Como tercer motivo, se aduce quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr. por denegación de diligencias de prueba pertinentes. Y como cuarto, se formula el mismo motivo pero en su vertiente de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes. Por ello también trataremos ambos motivos conjuntamente.

  1. Para el recurrente, por medio del auto de 1-2-08, se denegó indebidamente la práctica de los siguientes medios de prueba, que hubieran servido para acreditar la concurrencia de las circunstancias, objeto de calificación alternativa en sus conclusiones provisionales, eximentes de alteración psíquica (art. 20.1º CP ), o miedo insuperable (art. 20.6º CP ), las atenuantes de alteración psíquica (arts. 21.1ª y 20.1º CP ), o haber obrado por miedo importante, pero no insuperable, o en grado moderado pero no grave:

    1. ) La documental consistente en el libramiento de oficio al Ministerio de Defensa, a fin de que por el Departamento de Personal y Reclutamiento se remitiera copia compulsada del expediente completo de Carlos Manuel, con los informes médicos, psiquiátricos y psicológicos sobre su exclusión por padecer defecto psíquico que le excluyó del contingente del Servicio Militar obligatorio. Se significa que se solicitaron directamente por la parte, como interesada, tal documentación, no llegando a tiempo para la Vista.

    2. ) La pericial médico-forense con objeto de que se practicaran a Carlos Manuel, las pruebas exploratorias neuro-psicológicas y genéticas sobre los extremos siguientes:

      1. Patobiografía sobre posibles alteraciones psíquicas, patológicas o no, trastornos de personalidad, etiología, diagnóstico, sintomatología, evolución y pronostico.

      2. Posibles lesiones neuro-psicológicas y o neuro-psiquiátricas, con su diagnóstico, sintomatología, etiología, evolución y pronostico.

      3. Posible déficit cognitivo, en sus diversas áreas de pensamiento, razón, memoria y volición.

    3. ) La pericial psiquiátrica a llevar a cabo por perito psiquiatra del turno de oficio, de modo que, previo estudio de los informes de la Clínica Médico-Forense de Madrid, emita informe correspondiente.

    4. ) La pericial psicológica para que por un perito psicólogo del turno de oficio se emita informe sobre si los trastornos detectados han podido condicionar la evolución personal, familiar y social del acusado, capacidad comprensiva, etc.

      Y también se denegaron:

    5. ) La documental consistente en librar oficio al Ayuntamiento de Alfás del Pi (Alicante), para que se remitiera la identidad y domicilio de quien ha venido abonando los tributos municipales del vehículo Honda CRV, matrícula.... NSV, así como copia compulsada de los expedientes de las multas impuestas a su conductor, donde expresamente aparezca su identidad. Con ello se hubiera evidenciado que el acusado no es el propietario del vehículo que la sentencia relaciona con los hechos.

    6. ) La documental consistente en librar oficio al SUMMA, a fin de identificar a los facultativos que asistieron al recurrente el 1-2- 06, y ser citados como testigos. Su impertinencia, como sin mas acordó la Sala es improcedente dada la denuncia presentada por el acusado por torturas sufridas durante su detención que evidentemente influyeron en sus inmediatas declaraciones.

  2. Pues bien, dando por reproducidos los fundamentos legales y de jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya expuestos en los motivos anteriores, hay que concluir la impertinencia y falta de utilidad de los elementos probatorios objeto de la reclamación, que en su momento fueron rechazados por el Tribunal de instancia, teniendo en cuenta los argumentos dados por el citado auto de 1-2-08, el cual señala:

    "A.- DOCUMENTAL designada como nº 4, no es necesario identificar a los facultativos que asistieron al acusado en la comisaría durante la detención, ni que emitan parte médico ni que comparezcan en el juicio como testigos porque se limitaron a prescribirle un simple gelocatil. La petición es impertinente. La nº 5. Si la defensa considera de interés para acreditar algún extremo de su hipótesis el expediente del acusado sobre su exclusión del servicio militar, podrá solicitarlo de manera directa a dicha Administración, dada su condición de interesado. La nº 6. Igualmente, si la defensa estima de interés los expedientes de las multas de tráfico impuestas al acusado, que recabe la documentación por sí y la presente para conocer qué relación guarda con el objeto del juicio. La nº 7. Tampoco tiene relación con los hechos -a lo que contribuye el silencio de la parte- quién abonara los impuestos del vehículo que menciona, ni las multas impuestas a dicho contribuyente con motivo de la conducción. La nº 8. El hecho sobre si el acusado posee carné de conducir, si lo estima que aporte el documento oficial. La nº 9. Se trata de acreditar un hecho negativo, que no lo precisa (si el Ministerio de Justicia recibió solicitud de la autoridad de los EEUU para la intervención de un agente encubierto y la entrega controlada de la droga), toda vez que aparece en la causa la forma en que se produjo esa colaboración. B.- TESTIFICAL: se deniega por impertinente la testifical propuesta al nº 2 por lo dicho (facultativos que prescribieron un gelocatil al acusado detenido). C.- PERICIAL: las tres periciales pedidas, una de médico forense, otra de psiquiátra, la tercera de psicólogo, que tienen el mismo objeto, se desestiman ya que no existe dato alguno en la causa que avale que el acusado sufra alteraciones psíquicas, trastornos de personalidad, lesiones neurológicas, psicológicas o psiquiátricas, déficit cognitivo. Por lo demás las preguntas que se dirigen a los peritos son improcedentes pues manejan conceptos jurídicos (si incurrió en "error invencible de hecho", si "tenía capacidad de comprender en el sentido de penetrado y motivado por el poder inhibidor de la norma prohibitiva derivada de la ilicitud del hecho...".

    Y, además de cuanto en esta resolución se dice, hay que precisar que, en cuanto a los facultativos del SUMMA que asistieron al acusado en las dependencias de la UCO de la Guardia Civil, en efecto, obra, mediante diligencia de 1-2-06 (fº 178), que se limitaron a prescribir al acusado un "Gelocatil". Y sabido es que este medicamento no es sino un simple analgésico, compuesto de paracetamol, y por ello con el mismo principio activo que otros preparados como el Termalgin o el Efferelgan, que se obtiene sin receta médica y que está indicado para dolores leves y moderados.

    Por otra parte, al folio 345 obra informe de 3-2-06 del médico-forense, en el que se indica que el recurrente "no refiere antecedentes de interés ni alergias conocidas. Presenta un rasguño en la mejilla derecha. Está consciente y orientado, reuniendo condiciones para prestar declaración".

    De todo lo cual se deduce -como indica el Ministerio Fiscal- la inexistencia de indicios objetivos de malos tratos durante los interrogatorios que hubieran podido afectar al sentido de las declaraciones apreciadas por el Tribunal de instancia, tanto más cuanto en el propio atestado (fº 70) obra diligencia, fechada a las 10´30 horas del día 1-2-2006, extendida por el Instructor y por el Secretario de aquél, de comparecencia ante ellos del Guardia Civil NUM015, perteneciente a la Unidad Especial de la Guardia Civil, haciendo constar que se había procedido sobre la 12´05 horas del día 31-1-06 a la detención de Fidel y de Carlos Manuel, precisando que " Carlos Manuel se resistió fuerte y activamente a la detención, por lo que dada su peligrosidad hubo de emplearse fuerza física imprescindible para reducirle, impidiendo de esta manera cualquier reacción violenta por parte del mismo, así como su posible huida". Igualmente, se hizo constar que ambos detenidos fueron entregados al personal de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, unidad distinta de la que había practicado la detención.

    En cuanto a la documentación relativa a la exclusión del Servicio Militar, como reconoce el propio recurrente el mismo ha podido solicitarla personalmente en su calidad de interesado, aportándola oportunamente, si realmente le hubiere interesado hacer llegar a las actuaciones datos de una fecha tan lejana como la de 1990, con respecto a la del acaecimiento de los hechos enjuiciados ocurridos en 2006.

    Por lo que se refiere a la documentación relativa al automóvil Honda, independientemente de que el recurrente pudo aportar cuantos elementos considerara de interés para determinar su titularidad, o la falta de ella, tal titularidad no es decisiva, en cuanto que el factum lo que da por probado (fº 7) es su utilización por el coprocesado Fidel, y, en general, la utilización indistinta de todos los automóviles de los dos, por ambos acusados para su movilidad y para el transporte de la sustancia estupefaciente.

    En consecuencia, ninguno de los dos motivos puede ser estimado.

TERCERO

Como quinto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

  1. Afirma el recurrente que la sentencia de instancia incurre en un doble error, con considerable incidencia en la tesis del delito provocado y de la inexistencia de delito por no concurrir riesgo para la salud pública, cuando declara probado "que la sustancia fue intervenida en la Ciudad de Chicago", y cuando no señala "que la intervención se había producido ya en la ciudad de Bogotá". Y se sostiene que el documento obrante a los folios 5 y 6 del Tomo I, fax de 30-12-05, remitido por la oficina de la DEA en Madrid a la Guardia Civil, acredita sin dudas que la droga no fue intervenida en Chicago sino en Bogotá, con lo que la droga estuvo en todo momento bajo control de la DEA, siendo así incierta la afirmación de la sentencia de "que su introducción en el país norteamericano se hiciera por los miembros de la supuesta organización delictiva que se investigaba".

  2. El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

    La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al juzgador de instancia.

    Pero, precisamente, por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 ).

    Y así, el error sólo puede prosperar cuando, como ha venido repitiendo esta Sala (Cfr. SSTS de 1-1-2008, nº 11/2008; de 26-3-2004, nº 382/2004 ; de 1 y 18 de julio de 1997; de 23 de junio y 3 de octubre de 1997), a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos. (SSTS 1571/99 y 642/03 ).

    Igualmente, conviene recordar que esta Sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las sentencias, nº 455/2004, de 6-4-2004; 373/1994, de 25 febrero; de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio; 1388/1997, de 10 noviembre.

    Del mismo modo, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, STS nº 65/2008, de 1 de enero, entre muchas otras), por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, SSTS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990, y de 20-10-2008, nº 634/2008 ).

    Esta Sala ha repetido, respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002 y nº 496, de 5 de abril de 1999 ):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Los atestados policiales, no tienen carácter de documentos, ni en consecuencia pueden aceptarse como tales, a efectos de acreditar el error del juzgador (Cfr. SSTS de 15-4-91; 15-10-91; 9-9-92; 78/98, de 22 de enero; 1055/1998, de 28 de septiembre ). Igualmente, esta Sala no admite que pueda basarse el motivo por error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial (STS 796/2000, de 8-5 ), y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos (Cfr. STS de 29-4-2008, nº 168/2008 )".

    En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

  3. En el supuesto que nos ocupa la documentación invocada de ningún modo demuestra el error facti pretendido, por su inhabilidad como documento literosuficiente, según los parámetros antes expuestos, y porque tampoco la sala de instancia viene a decir lo que pretende el recurrente, sino que lo que declara probado es que: "Dicho envío de los 200 kgs. de cocaína, había sido descubierto por la Agencia Estatal USA de narcóticos (DEA) que esperaba su llegada para ser intervenido en la ciudad de Chicago desde la cual tenían los proveedores proyectado su envío a España. Dicha sustancia llega conforme a lo previsto a la ciudad de Chicago donde es intervenida, siendo comunicado tal hecho por la DEA a la Guardia Civil en 12-1-06".

    Por otra parte, como apunta el Ministerio Fiscal, el hecho de que la droga fuera detectada inicialmente en Bogotá, no revela la existencia de un delito provocado, ni que deje de concurrir el riesgo para la salud pública propio del delito en consideración.

    Consecuentemente, el motivo se desestima

CUARTO

Como sexto motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

  1. Para el recurrente existe una absoluta inobservancia de los procedimientos y garantías previstos en la Convención de 20 de diciembre de 1988 de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena y ratificada por España el 30 de julio de 1990, y en el Tratado de 20 de noviembre de 1990 de Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre España y EEUU, en tanto que los autos dictados por el JCI nº 5, y, especialmente, el de 24 de enero de 2006 (fº 53 y 54 del Tomo I) accediendo a las solicitudes de la Policía estadounidense de intervención de un agente encubierto español y de entrega vigilada, dejan de imponer la intervención de la autoridades estatales competentes de EEUU y de España, y prescinden del procedimiento establecido en tales normas de nuestro ordenamiento jurídico interno dejando de verificar la concurrencia de los requisitos substantivos que deben preceder a toda estimación de las solicitudes.

  2. El art. 263 bis de la LECr., que fue introducido inicialmente por la Ley 8/92 de 23 de diciembre, en consonancia con la Convención de 20 de diciembre de 1988 de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena y ratificada por España el 30 de julio de 1990, dispone, en su redacción dada por art. 1 de LO 5/1999 de 13 enero 1999, en efecto que:

    "1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.

    También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código Penal.

  3. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

  4. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

    Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.

  5. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley ".

    Por su parte, la invocada Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, especifica en su art. 2.2 que: "las partes cumplirán sus obligaciones derivadas de la presente Convención de manera que concuerde con los principios de la igualdad soberana y de la integridad territorial de los Estados y de la no intervención en los asuntos internos de otros Estados". Y, en su art. 2.3 se añade que: "una Parte no ejercerá en el territorio de otra Parte competencias ni funciones que hayan sido reservadas a las autoridades de esa otra Parte por su derecho interno. Y, el art. 7.3 sobre la asistencia judicial, indica que: "las Partes podrán prestarse cualquier forma de asistencia judicial recíproca autorizada por el derecho interno de la Parte requerida". Además, el art. 12 también dice que: "se dará cumplimiento a toda solicitud con arreglo al derecho interno de la Parte requerida".

    Es decir, que tanto en este texto como en los demás tratados internacionales invocados, la previsión no es otra que la de que la actuación procesal ha de adecuarse por supuesto, a los Tratados en los que España sea parte, pero conservando cada Estado la dirección y control de las actuaciones en su territorio, conforme a su derecho interno.

    De otro lado, constituye doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia que corresponde a la leyes y autoridades de cada país el control de los actos encaminados a la entrega vigilada dentro de sus respectivas fronteras.

    Así, la STS de 24-5-2004, nº 699/2004 señala que: "el artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma que su legislación establezca".

    Y la STS de 18-11-2002, nº 1902/2002, coincidiendo con las sentencias de 19 de enero de 2001 y 14 de septiembre de 2001, recuerda que: "la Conferencia Internacional sobre el Uso indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras. El Capítulo III se llamaba supresión del tráfico ilícito y en su art. 18 se subraya la eficacia de la entrega vigilada como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.

    Y, ciertamente, la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1987, corpus iuris de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1 exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.

    La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim., introducido por la LO 8/1992, de 23 de diciembre, modificado a su vez, recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECrim. en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.

    En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985, cuyo Convenio de aplicación de 19 de junio de 1990, al que España se adhirió el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994 ), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir.

    Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones.

    De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u obtenerlas. En este orden de cosas no nos es dable entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece. Esta doctrina se reitera en las sentencias de 14-2-2000, 8-3-2000, 27-2-001, 18-5-2001, 21-5-2001, entre otras muchas".

  6. En el caso que nos ocupa los requisitos que nuestro Derecho interno, constituido por el art. 263 bis de la LECr., exige, se encuentran presentes.

    Así, obra un primer informe de la UCO de la Guardia Civil de fecha 9-1-06 (fº 2) indicando que el 30-12-05 se había recibido un fax dimanante de la Drug Enforcement Administration (DEA) de los EEUU, solicitando asistencia para entrega controlada, informando de la posible introducción de 200 Kgs. de cocaína, hecho éste que se realizaría desde Bogotá (Colombia) a Chicago (EEUU), y, posteriormente, a España mediante una entrega controlada. Se precisaba que la oficina de la DEA en Chicago, se encontraba investigando una organización de narcotraficantes dedicada al tráfico de cocaína desde Colombia a España y a Europa occidental, y que un miembro de esta organización, llamado Cesar se había puesto en contacto con un agente encubierto de la DEA en Chicago, indicándole que pretendía enviar 200 kgs. de cocaína a España. Que el día 16 de diciembre pasado Cesar y otro individuo llamado Jesús Luis, avisaron al encubierto de que el envío de los 200 kgs. a España estaría listo pronto, efectuándose el envío por vía aérea pasando por EEUU, ya que había menos riesgo de ser revisado por las Autoridades de nuestro país. Que la oficina de la DEA solicitaba, si fuera posible, proporcionar un Agente encubierto que actuara como la persona que trabajaba con el de Chicago, de manera que la organización contactaría con él para coordinar la llegada de la cocaína a nuestro país. Y se solicitaba que mediante auto se autorizara la entrega controlada de la sustancia tóxica, atendiendo a:

    - La trascendencia y repercusión social que tienen los delitos contra la Salud Pública y más concretamente el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y especialmente el realizado en cantidades de notoria importancia y mediante organización o asociación.

    - La inexistencia de otro medio de investigación que posibilite la identificación de los individuos, así como el esclarecimiento de los métodos de importación, ocultación y distribución de la citada sustancia a España.

    - La necesidad de conocer las actividades y relaciones de los individuos anteriormente citados y, su posible vinculación con el tráfico ilegal de estupefacientes.

    En el oficio de fecha 11-1-06, la misma unidad de la Guardia Civil, solicitó que se autorizara la intervención del teléfono NUM012 que utilizaría Bruno (agente encubierto español), con fundamento en los argumentos ya expuestos en el motivo anterior.

    El Fiscal dictamina favorablemente el 11-1-06 sobre la autorización del agente encubierto y la intervención telefónica interesada.

    Por auto de 12-1-06, el Juzgado de Instrucción autoriza la observación telefónica.

    El 13 de enero de 2006, la Guardia Civil dirige nuevo oficio al Juzgado de Instrucción (fº 24 a 26) solicitando la autorización de la intervención telefónica del numero NUM011, y explicando que el 10-1-06 se había recibido fax procedente del propio Juzgado solicitando informe complementario sobre lo expuesto en el oficio del día 9. Y que, habiendo solicitado a la DEA más información al respecto, se recibió de ella el fax que se adjunta (fº 27), donde se señala "que la organización criminal ha estado en contacto con el encubierto de la DEA en la ciudad de Chicago, a quien le han hecho ya entrega de 200 Kgs. de cocaína. Que la organización le ha pedido al encubierto que envíe la carga a miembros de la organización criminal en España. Que el encubierto les ha dicho que tiene un socio en España (un encubierto de la Guardia Civil). El nombre del supuesto socio del encubierto en España es Chiquito Los traficantes en España le han dado al encubierto de Chicago un número de teléfono móvil, el cual es el NUM011. En la última conversación con el encubierto, el traficante de España dijo que cuando se le llame, el encubierto español deberá preguntar por el " Rata ", y decir que llama de parte de " Chapas ". Los traficantes esperan que se les entregue la cocaína a la mayor brevedad, por lo cual es indispensable poder empezar esta investigación cuanto antes".

    La Guardia Civil, mediante oficio de 19-1-06 (fº 35 a 38) da cuenta detallada de las conversaciones telefónicas intervenidas a través de los teléfonos autorizados destacando las habidas ente " Chapas " y " Chiquito " en 17 y 18 enero y que con la primera fecha se tuvo conocimiento a través de la DEA que se estaba esperando la resolución española para la entrega controlada y su introducción de la droga en España, que podría realizarse en un máximo de diez días, utilizando un avión militar y el aeropuerto de Torrejón de Ardoz. Y que por ello solicita la autorización de la entrega controlada que sería llevada a cabo por personal de la UCO de la Guardia Civil hasta su destino final en España al objeto descubrir a los receptores reales en España de la citada cocaína.

    Por oficio de 23-1-06 (fº 39 y 40) informaba la Guardia Civil al juzgado que en el mismo día la DEA a través de su oficina de Madrid había puesto en su conocimiento que, en concreto 190 kgs. de cocaína de los 200 incautados, sería trasladados por vía aérea, teniendo prevista su salida en la tarde noche del mismo día y su llegada a lo largo del día 24 de enero de 2006 al aeropuerto de Torrejón de Ardoz siempre y cuando las condiciones medioambientales u otros factores no provocaran la demora.

    El 24-1-06, el Juez Central de Instrucción dicta auto (fº 53 y 54) autorizando la circulación y entrega vigilada, comisionando para ello a la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, y determinando el objeto de la autorización y tipo y cantidad de la sustancia (190 kgs. de cocaína), ponderando su necesidad, a los efectos de poder concretar la comisión del delito de tráfico de drogas, previsto y penado en los arts. 368, 369.1.2 y y art. 370.3º CP.

    Hay que advertir que la recepción en España de los 190 Kgs., en vez de los 200 kgs. originariamente previstos, está confirmada en autos, tanto por el documento en lengua inglesa de transferencia de la mercancía que obra al fº 83 de las actuaciones, como por la declaración testifical efectuada en la Vista del juicio oral por el agente encubierto español (fº 410 del acta) y por el GC nº NUM016 instructor del atestado (fº 417).

    De todo ello, se desprende, por tanto, que la autorización de la entrega vigilada ha respetado los requisitos establecidos en la legislación vigente, en cuanto se refiere a los actos procesales efectuados en España, únicos a los que se extiende la jurisdicción y capacidad revisora de los tribunales españoles, tal como vimos.

    El motivo se desestima.

QUINTO

El séptimo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, conforme a los arts. 18.3 y 24.2 CE.

  1. El recurrente alega que las intervenciones telefónicas acordadas en el procedimiento se producen con finalidad prospectiva, y carecen de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, en cuanto al control judicial, no habiéndose aportado ningún dato identificativo de los traficantes en España, y en su aportación al Juzgado, no habiéndose entregado todas las cintas grabadas, ni cotejadas por el Secretario las entregadas, ni procedido por el Juez a la audición y selección de todas las conversaciones interceptadas.

  2. Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECrim. que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECrim. complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una sociedad democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim.

    5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 CE que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre.

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Este rígido protocolo, se justifica por la necesidad de preservar eficazmente la esfera de intimidad personal de toda intromisión ajena, y muy especialmente de las procedentes de las nuevas vías invasivas que permiten las actuales tecnologías de la comunicación. Sólo el efectivo control judicial es el valladar para toda situación de abuso o injerencia no justificada.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, siguiendo la enumeración que realiza la STS 4-2-2008, nº 104/2008, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de octubre de 1995, 22 de julio de 1996, 10 de octubre de 1996, 11 de abril de 1997, 3 de abril de 1998, 23 de noviembre de 1998, y otras como las SSTS núm. 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de junio de 2000, núm. 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de febrero y 610/2007 de 28 de mayo.

  3. Desde la doctrina expuesta, habremos de pasar al estudio de las denuncias efectuadas, y a su ineludible rechazo.

    Así, en el caso que nos ocupa, ya vimos con relación al motivo anterior como se generó la medida, tanto en su petición como en su autorización.

    Obra un primer informe de la UCO de la Guardia Civil de fecha 9-1-06 (fº 2) indicando que el 30-12-05 se había recibido un fax dimanante de la Drug Enforcement Administration (DEA) de los EEUU, solicitando asistencia para entrega controlada, informando de la posible introducción de 200 Kgs. de cocaína, hecho éste que se realizaría desde Bogotá (Colombia) a Chicago (EEUU), y, posteriormente, a España mediante una entrega controlada. Se precisaba que la oficina de la DEA en Chicago, se encontraba investigando una organización de narcotraficantes dedicada al tráfico de cocaína desde Colombia a España y a Europa occidental, y que un miembro de esta organización, llamado Cesar se había puesto en contacto con un agente encubierto de la DEA en Chicago, indicándole que pretendía enviar 200 kgs de cocaína a España. Que el día 16 de diciembre pasado Cesar y otro individuo llamado Jesús Luis, avisaron al encubierto de que el envío de los 200 kgs. a España estaría listo pronto, efectuándose el envío por vía aérea pasando por EEUU, ya que había menos riesgo de ser revisado por las Autoridades de nuestro país. Que la oficina de la DEA solicitaba si fuera posible proporcionar un Agente encubierto que actuara como la persona que trabajaba con el de Chicago, de manera que la organización contactaría con él para coordinar la llegada de la cocaína a nuestro país. Y se solicitaba que mediante auto se autorizara la entrega controlada de la sustancia tóxica, atendiendo a:

    - La trascendencia y repercusión social que tienen los delitos contra la Salud Pública y más concretamente el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y especialmente el realizado en cantidades de notoria importancia y mediante organización o asociación.

    - La inexistencia de otro medio de investigación que posibilite la identificación de los individuos, así como el esclarecimiento de los métodos de importación, ocultación y distribución de la citada sustancia a España.

    - La necesidad de conocer las actividades y relaciones de los individuos anteriormente citados y, su posible vinculación con el tráfico ilegal de estupefacientes.

    En el oficio de fecha 11-1-06, la misma unidad de la Guardia Civil, solicitó que se autorizara la intervención del teléfono NUM012 que utilizaría Bruno (agente encubierto español), con fundamento en los argumentos ya expuestos en el motivo anterior.

    El Fiscal dictamina favorablemente el 11-1-06 sobre la autorización del agente encubierto y la intervención telefónica interesada.

    Por auto de 12-1-06 el Juzgado de Instrucción autoriza la observación telefónica.

    El 13 de enero de 2006 la Guardia Civil dirige nuevo oficio al Juzgado de Instrucción (fº 24 a 26), solicitando la autorización de la intervención telefónica del numero NUM011, y explicando que el 10-1-06 se había recibido fax procedente del propio Juzgado solicitando informe complementario sobre lo expuesto en el oficio del día 9. Y que, habiendo solicitado a la DEA más información al respecto, se recibió de ella el fax que se adjunta (fº 27), donde se señala "que la organización criminal ha estado en contacto con el encubierto de la DEA en la Ciudad de Chicago, a quien le han hecho ya entrega de 200 Kgs. de cocaína. Que la organización le ha pedido al encubierto que envíe la carga a miembros de la organización criminal en España. Que el encubierto les ha dicho que tiene un socio en España (un encubierto de la Guardia Civil). El nombre del supuesto socio del encubierto en España es Chiquito. Los traficantes en España le han dado al encubierto de Chicago un número de teléfono móvil, el cual es el NUM011. En la última conversación con el encubierto, el traficante de España dijo que cuando se le llame, el encubierto español deberá preguntar por el " Rata ", y decir que llama de parte de " Chapas ". Los traficantes esperan que se les entregue la cocaína a la mayor brevedad, por lo cual es indispensable poder empezar esta investigación cuanto antes".

    La Guardia Civil, mediante oficio de 19-1-06 (fº 35 a 38) da cuenta detallada de las conversaciones telefónicas intervenidas a través de los teléfonos autorizados destacando las habidas entre " Chapas " y " Chiquito " en 17 y 18 de enero y que con la primera fecha se tuvo conocimiento a través de la DEA que se estaba esperando la resolución española para la entrega controlada y su introducción de la droga en España, que podría realizarse en un máximo de diez días, utilizando un avión militar y el aeropuerto de Torrejón de Ardoz. Y que por ello solicita la autorización de la entrega controlada que sería llevada a cabo por personal de la UCO de la Guardia Civil hasta su destino final en España al objeto de descubrir a los receptores reales en España de la citada cocaína.

    Por oficio de 23-1-06 (fº 39 y 40) informaba la Guardia Civil al juzgado que en el mismo día la DEA a través de su oficina de Madrid había puesto en su conocimiento que, en concreto 190 kgs. de cocaína, de los 200 incautados, sería trasladados por vía aérea, teniendo prevista su salida en la tarde noche del mismo día y su llegada a lo largo del día 24 de enero de 2006 al aeropuerto de Torrejón de Ardoz, siempre y cuando las condiciones medioambientales u otros factores no provocaran la demora.

    El 24-1-06, el Juez Central de Instrucción dicta auto (fº. 53, 54) y autoriza la circulación y entrega vigilada, señalando en su fundamento jurídico segundo, que "conforme al informe policial se verifica en grado de seria posibilidad como, en el día de hoy, 24-1-06, va a tener lugar la llegada de 190 Kgs. de cocaína -de los 200 kgs. incautados- al aeropuerto militar de Torrejón de Ardoz (Madrid), que serán transportados en un avión perteneciente a las fuerzas aéreas de los EEUU, con identificación REACH 374, habiendo realizado la salida desde el aeropuerto de Milwaukee (Illinois), sustancia que será custodiada en España por agentes de dicha UCO hasta su destino final. Las investigaciones desarrolladas al momento procesal, intervenciones telefónicas e informes de los agentes encubiertos respaldan dicha conclusión referente al modo y forma de comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo los subtipos agravados de notoria importancia, organización y especial gravedad ya definida"; y comisionando para ello a la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, y determinando el objeto de la autorización y tipo y cantidad de la sustancia, ponderando su necesidad.

    El auto de 24-1-06 (fº 66 y 67 ) basándose en las alegaciones formalizadas en el informe de la UCO solicitante y en la gravedad de los hechos objeto de imputación, considerando que "de dicha investigación policial se desprende que los investigados conocidos como " Rata " y " Chiquito " se han reunido para ultimar los preparativos para la entrega de la droga, dirigiéndose el primero con un acompañante, que tras las gestiones pertinentes se le ha identificado como Carlos Manuel, y el primero de ellos, que actúa con el seudónimo de " Rata ", cuya identificación sería Fidel ; y que de los seguimientos policiales se conoce que tras concluir dicha reunión Fidel Y Carlos Manuel se marchan y realizan una llamada telefónica desde una cabina pública, y después de otras cuyo número se indica, acordó oficiar a la Compañía Telefónica, S.A. a fin de que facilitara al personal de la Jefatura de Información y Policía Judicial, Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, listado de llamadas realizadas desde las cabinas públicas que se relacionaban y en los horarios especificados, así como la titularidad y ubicación del nº NUM022, cuya titularidad figuraba como secreta y desde el que figuraban varios intentos de llamada al nº NUM012, precedentemente intervenido.

    El auto de 26-1-06 (fº 79 a 81 ) autorizó la intervención de los nº NUM023, y NUM018, accediendo a la solicitud de la UCO y argumentando en su fundamento jurídico tercero que "la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la observación de los número de teléfonos NUM017 y NUM018, ambos de Telefonica-Movistar, utilizados por Fidel a) " Rata ", se conforma como consecuencia de las investigaciones policiales definidas en el informe que antecede... del Zeus e observa como el pasado 19-1-06 se realizó un encuentro entre la rama española integrada, entre otros, por Fidel, alias Rata, y socio Carlos Manuel con Bruno, alias Chiquito y encargado supuestamente de extraer la mercancía para la entrega, en el Centro Comercial Carrefour de la localidad de las Rozas (Madrid) donde se trataron los pormenores de la operación de narcotráfico a realizar. Con posterioridad a este encuentro Fidel y Carlos Manuel se reunieron con Luis Pablo -investigado en numerosas ocasiones por supuestos delitos de narcotráfico- se ha podido determinar que Fidel utilizaría los teléfonos móviles NUM017 y NUM018 con los que contactarían con el resto de los miembros de la red".

    En resumen, puede decirse que se trataba de investigar un hecho concreto y grave, consistente en la introducción de 190 kgs. de cocaína, sobre la base de datos objetivos facilitados por la Administración de los EEUU en el ámbito propio de colaboración interestatal de lucha con el narcotráfico.

    El Juez autorizante conoció en todo momento el desarrollo de la investigación, tal como demuestra la información antes transcrita que le aportó la Guardia Civil solicitante.

    Debe igualmente resaltarse que el primer teléfono intervenido era el que iba a utilizar el funcionario que actuaba como agente encubierto en la investigación, consintiendo, por tanto, su titular la observación de las comunicaciones en que intervendría.

    Consta igualmente (fº 220) que las grabaciones íntegras se aportaron al proceso mediante DVDs en 1-2-06, inmediatamente después de la detención de los acusados (fº 220), junto con las transcripciones mecanografiadas, que obran a los folios 246 a 332, que se incorporan a las actuaciones mediante providencia de 3-2-06.

    Y hay que significar que la entrega posterior de las grabaciones carece de trascendencia (STC 205/2005 ) siempre que el Juez disponga, como en el caso, de puntual información sobre el desarrollo de la medida acordada, que tan solo duró 20 días.

    Por tanto, el Juez autorizó las intervenciones telefónicas y llevó a cabo su control con pleno respeto de la legalidad constitucional y ordinaria.

    El motivo se desestima.

SEXTO

Como octavo motivo, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones, y a un proceso con todas las garantías, y a la defensa, conforme a los arts. 18.1 y 3 y 24.2 CE.

  1. El recurrente denuncia la vulneración de los citados derechos fundamentales, a consecuencia de la autorización de grabación audiovisual acordada por el auto del instructor de 26 de enero de 2006 (fº 73 y 74 ), realizada en el Hotel NH de las Rozas, durante la estancia en la habitación del mismo del procesado Carlos Manuel y del agente encubierto apodado Chiquito, eludiendo la ponderación de los principios de necesidad y proporcionalidad de la medida y omitiendo todo control del momento en que su resultado ha de incorporarse al sumario, no correspondiendo tampoco el contenido a la grabación autorizada, puesto que no incorporaba más que imágenes, sin recoger el sonido.

  2. La UCO presentó solicitud, según diligencia, de fecha 26-1-06, obrante al fº 72, para que se autorizara la actuación de un Guardia Civil como Agente encubierto, y la grabación audiovisual de entrevistas o entregas de dinero que pudiera realizar la organización investigada.

    Ante ello, el auto de 26-1-06 (fº 73 ) argumenta en su fundamento de derecho tercero que: "la proporcionalidad y necesidad de autorizar las grabaciones audiovisuales interesadas se sustenta no sólo en la gravedad de los hechos objeto de imputación constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud concurriendo los subtipos agravados de organización, notoria importancia y especial gravedad de los arts. 368, 369.1º, y y 370 del CP, sino igualmente del patrimonio incriminatorio y necesidad de determinar la identidad y participación directa de terceras personas en los hechos objeto de imputación y a raíz de los cuales nos consta la intervención de una cantidad aproximada de 190 Kgs. de cocaína". Y se añadía que había que "resaltar las manifestaciones del agente encubierto, así como el contenido de las observaciones telefónicas donde se verifica la intervención en los hechos entre otros, de Fidel (

    1. Rata y Carlos Manuel ".

    Ante ello no cabe duda que el Juez autorizante realizó el necesario juicio de necesidad y de proporcionalidad de la medida.

  3. En cuanto al control judicial, hay que tener en cuenta las particulares condiciones de inmediatez en que tuvo lugar la petición, la autorización de la medida y la detención de los acusados, con el traslado de los efectos intervenidos y de las grabaciones a disposición de la autoridad judicial, como demuestran los fº 132 y ss.

    En efecto, desde la autorización de la grabación audiovisual, efectuada en 26-1-06, hasta la entrega del material grabado (3-2- 06), tan solo transcurren ocho días. Los tres DVDs con la grabación audiovisual obran a los folios 221 a 223.

    Por lo que se refiere a la falta de sonido, ello sólo es consecuencia de una deficiente realización de la grabación, es un hecho casual que no afecta a la licitud del material probatorio obtenido; y, en cuanto que lo obtenido es más reducido o limitado (sólo vídeo, sin audio) que lo autorizado (vídeo y audio), sólo puede tener como consecuencia la valoración de los limitados aspectos ejecutados (vídeo).

    Sobre la alegación de manipulación de la cinta la sentencia de instancia (fº 12) sale al paso rechazándola, diciendo que: "cabe indicar que el Juzgado autorizó en su momento la difuminación de la imagen del agente encubierto, ya que de otro modo se vulneraría la protección conferida. Dicha difuminación o enmascaramiento, en nada afecta, como pudo comprobar directamente el Tribunal, a los movimientos del procesado Carlos Manuel, quien se mueve por la habitación y realiza el examen de la sustancia que recibe, y transporta la misma con toda naturalidad".

    Y, en efecto, al fº 527 de las actuaciones obra el auto de 9-3-06, autorizando el enmascaramiento de la imagen del rostro del Agente Encubierto en las imágenes aportadas a la causa, ordenando el desglose de ésta de los CDs donde se contienen dichas imágenes, sustituyéndose por los nuevos que se aporten por la Unidad encargada de la presente investigación, y la incorporación de los antiguos a la pieza separada del Agente Encubierto. El visionado de la grabación se efectuó en la Vista del juicio oral, reflejándose su realización en el fº 456 vtº de su acta.

    Consecuentemente, El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Como noveno motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, conforme al art. 24.1 y 2 CE.

  1. Sostiene el recurrente que la introducción en España y recogida, por parte de la Guardia Civil, de la sustancia estupefaciente se produjo sin la observancia de los requisitos legalmente preceptivos. Y, considera que la Guardia Civil no tuvo conocimiento de la posible entrada ilícita en España de un cargamento de droga, con cuyo seguimiento vigilado pudieran descubrirse a los responsables de alguna organización dedicada al narcotráfico. Antes al contrario, la droga se encontraba ya aprehendida previamente por las autoridades estadounidenses, estando en todo momento en posesión de las mismas, hasta que fue entregada al agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM019, destacado en Illinois para tal fin, quedando desde entonces en posesión de la Policía judicial. Dicho en otras palabras, la Guardia Civil no se limitó a permitir la entrada en España de la cocaína, vigilando posteriormente su circulación "hasta su entrega en la forma usual según la naturaleza del envío, al destinatario", sino que fue ella misma la que introdujo tal sustancia estando ya aprehendida y controlada en todo momento, para entregarla posteriormente a las personas investigadas por un agente encubierto y detenerlas acto seguido.

  2. Ya vimos, con relación al motivo 6º de este mismo recurrente, que el art. 263 bis de la LECr., dispone, en su redacción dada por el art. 1 de LO 5/1999, de 13 enero, que:

    "1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.

    También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código Penal.

  3. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

  4. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

    Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.

  5. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley ".

    Y tales requisitos se encuentran presentes. Así, obra un primer informe de la UCO de la Guardia Civil de fecha 9-1-06 (fº 2) indicando que el 30-12-05 se había recibido un fax dimanante de la Drug Enforcement Administration (DEA) de los EEUU, solicitando asistencia para entrega controlada, informando de la posible introducción de 200 Kgs. de cocaína, hecho éste que se realizaría desde Bogotá (Colombia) a Chicago (EEUU), y, posteriormente, a España mediante una entrega controlada. Se precisaba que la oficina de la DEA en Chicago, se encontraba investigando una organización de narcotraficantes dedicada al tráfico de cocaína desde Colombia a España y a Europa occidental, y que un miembro de esta organización, llamado Cesar se había puesto en contacto con un agente encubierto de la DEA en Chicago, indicándole que pretendía enviar 200 kgs. de cocaína a España. Que el día 16 de diciembre pasado, Cesar y otro individuo llamado Jesús Luis, avisaron al encubierto de que el envío de los 200 kgs. a España estaría listo pronto, efectuándose el envío por vía aérea pasando por EEUU, ya que había menos riesgo de ser revisado por las Autoridades de nuestro país. La oficina de la DEA solicitaba si fuera posible proporcionar un Agente encubierto que actuara como la persona que trabajaba con el de Chicago, de manera que la organización contactaría con él para coordinar la llegada de la cocaína a nuestro país. Y se solicitaba que mediante auto se autorizara la entrega controlada de la sustancia tóxica, atendiendo a:

    - La trascendencia y repercusión social que tienen los delitos contra la Salud Pública y más concretamente el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y especialmente el realizado en cantidades de notoria importancia y mediante organización o asociación.

    - La inexistencia de otro medio de investigación que posibilite la identificación de los individuos, así como el esclarecimiento de los métodos de importación, ocultación y distribución de la citada sustancia a España.

    - La necesidad de conocer las actividades y relaciones de los individuos anteriormente citados y, su posible vinculación con el tráfico ilegal de estupefacientes.

    En el oficio de fecha 11-1-06, la misma unidad de la Guardia Civil, solicitó que se autorizara la intervención del teléfono NUM012 que utilizaría Bruno (agente encubierto español), con fundamento en los argumentos ya expuestos en el motivo anterior.

    El Fiscal dictamina favorablemente el 11-1-06 sobre la autorización del agente encubierto y la intervención telefónica interesada.

    Por auto de 12-1-06 el Juzgado de Instrucción autoriza la observación telefónica.

    El 13 de enero de 2006 la Guardia Civil dirige nuevo oficio al Juzgado de Instrucción (fº 24 a 26), solicitando la autorización de la intervención telefónica del numero NUM011, y explicando que el 10-1-06 se había recibido fax procedente del propio Juzgado solicitando informe complementario sobre lo expuesto en el oficio del día 9. Y que, habiendo solicitado a la DEA más información al respecto, se recibió de ella el fax que se adjunta (fº 27), donde se señala "que la organización criminal ha estado en contacto con el encubierto de la DEA en la ciudad de Chicago, a quien le han hecho ya entrega de 200 Kgs. de cocaína. Que la organización le ha pedido al encubierto que envíe la carga a miembros de la organización criminal en España. Que el encubierto les ha dicho que tiene un socio en España (un encubierto de la Guardia Civil). El nombre del supuesto socio del encubierto en España es Chiquito Los traficantes en España le han dado al encubierto de Chicago un número de teléfono móvil, el cual es el NUM011. En la última conversación con el encubierto, el traficante de España dijo que cuando se le llame, el encubierto español deberá preguntar por " Rata ", y decir que llama de parte de " Chapas ". Los traficantes esperan que se les entregue la cocaína a la mayor brevedad, por lo cual es indispensable poder empezar esta investigación cuanto antes".

    La Guardia Civil, mediante oficio de 19-1-06 (fº 35 a 38) da cuenta detallada de las conversaciones telefónicas intervenidas a través de los teléfonos autorizados destacando las habidas ente " Chapas " y " Chiquito " en 17 y 18 enero y que con la primera fecha se tuvo conocimiento a través de la DEA que se estaba esperando la resolución española para la entrega controlada y su introducción de la droga en España, que podría realizarse en un máximo de diez días, utilizando un avión militar y el aeropuerto de Torrejón de Ardoz. Y que por ello solicita la autorización de la entrega controlada que sería llevada a cabo por personal de la UCO de la Guardia Civil hasta su destino final en España al objeto descubrir a los receptores reales en España de la citada cocaína.

    Por oficio de 23-1-06 (fº 39 y 40) informaba la Guardia Civil al juzgado que en el mismo día la DEA a través de su oficina de Madrid había puesto en su conocimiento que, en concreto 190 kgs. de cocaína de los 200 incautados, sería trasladados por vía aérea, teniendo prevista su salida en la tarde noche del mismo día y su llegada a lo largo del día 24 de enero de 2006 al aeropuerto de Torrejón de Ardoz siempre y cuando las condiciones medioambientales u otros factores no provocaran la demora.

    El 24-1-06, el Juez Central de Instrucción dicta auto (fº 53 y 54) autorizando la circulación y entrega vigilada, comisionando para ello a la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, y determinando el objeto de la autorización y tipo y cantidad de la sustancia, ponderando su necesidad.

    Decíamos por ello que la autorización de la entrega vigilada existió y había respetado los requisitos establecidos en la legislación vigente, en cuanto se refiere a los actos procesales efectuados en España, únicos a los que se extiende la jurisdicción y capacidad revisora de los tribunales españoles, tal como vimos.

  6. En cuanto a la cuestión concreta que ahora suscita el recurrente, que se viene a centrar en el entendimiento de que sólo está legalmente autorizada la actitud pasiva de las autoridades policiales, limitándose a efectuar el control a distancia y seguimiento de las sustancias tóxicas, en su entrada, circulación o salida del territorio nacional, pero dejando siempre que estos se produzcan por los propios medios de los traficantes, sin que tal traslado lo pueda efectuar la propia Policía, hay que decir que ello supone una interpretación sumamente reduccionista y limitadora de la actividad policial, que no se corresponde ni con el tenor literal ni con el espíritu de nuestra legislación procesal, ni tampoco con los textos internacionales inspiradores de nuestra legislación interna.

    El art. 269 bis de nuestra LECr., que, como sabemos, es resultado de la Conferencia Internacional sobre el Uso indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas, convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y celebrada en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales, no autoriza la interpretación restrictiva que defiende el recurrente. Fijémonos en que en el apartado segundo del texto legal, se hace referencia a la circulación por territorio español, a la salida o entrada en él. Y a ello se acompaña una admonición negativa: que se realice sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes; y otra positiva: que tenga lugar bajo su vigilancia; y siempre con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

    No se impone ningún otro impedimento ni limitación. Y, además, tanto en el párrafo segundo, como en el cuarto, como objeto de la entrega controlada, se consideran aptas al efecto las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas (remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas). Con lo que se evidencia la aptitud de una intervención positiva de las fuerzas policiales, alejada de la pasividad pretendida.

    En suma, la utilización de uno u otro medio de transporte, sea el propio de los traficantes o alguno proporcionado por las fuerzas que luchan contra el narcotráfico, dependerá de su efectividad para no levantar sospechas entre los propios implicados, sin que nada impida el empleo de uno u otro, siempre que la finalidad contemplada por la Ley se observe, esto es: "el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines".

  7. Siendo así, ningún quebrantamiento de los derechos fundamentales invocados puede estimarse producido. La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25-1 y 316/94, de 28-11 ).

    Al efecto, como recuerda la STS de 2-10-2008, nº 566/2008, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ, ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

    Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

    La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002 ).

    No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

    En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así, la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 153/88, 290/93 ).

    Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

    Consecuentemente, en el caso en el que existió oportuna autorización judicial de la medida, y en el que ni indefensión, ni siquiera infracción procedimental cabe entender producidas, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

Como décimo motivo, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE, se alega vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 CE.

  1. Para el recurrente se produjo la vulneración cuando en el registro domiciliario, efectuado en la vivienda de D. Carlos Manuel, se ocupó un arma de fuego con su munición que sirvió para la posterior condena por un delito de tenencia ilícita de armas, pese a que tal hallazgo carecía de cobertura mediante autorización judicial motivada, que en este caso se refería a la investigación de un delito de narcotráfico.

  2. La jurisprudencia hace tiempo que tiene resuelta la cuestión. Como señala la STS de 28-4-1995, nº 578/1995, "no cabe comparar el caso con el de la autorización para intervenir las comunicaciones telefónicas a efectos de aplicarle las condiciones extrapoladas de la jurisprudencia de esta Sala para casos de escuchas y grabaciones telefónicas. Pero es más, una vez que la Policía entró en el piso legalmente, aunque admitiéramos la tesis rigorista de que no podía investigar otra presunta actividad delictiva que la que figuraba en el mandamiento, ello no quiere decir que tuviera que vendarse los ojos para no percibir el posible cuerpo o efecto de otro delito que allí se le pusiera de manifiesto, así cuando buscando los agentes se encontraron ante un delito flagrante, como hubieran podido hallar a sensu contrario armas u objetos robados habiendo entrado con un mandamiento para investigar tenencia de droga. No se puede exigir a la Policía que suspenda la entrada cuando se da esta circunstancia para solicitar un nuevo mandamiento, que automáticamente le sería concedido, exponiéndose a la fuga del responsable o a la destrucción o desaparición del cuerpo del delito o de sus pruebas objetivas".

    La STS de 22-11-2001, nº 2228/2001 declara que es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta en cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito grave que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas.

    La STS de 3-7-2003, nº 981/2003, reiterando el criterio de la de 7-6- 97 señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal.

    En igual sentido, la STS 1149/1997, de 26 de septiembre que, referida a un encuentro casual de efectos constitutivos de un delito distinto del que fue objeto de la injerencia, admite su validez siempre que se observen los requisitos de proporcionalidad y que la autorización y práctica se ajusten a los requisitos y exigencias legales y constitucionales.

    Otras sentencias de esta Sala asumen el criterio que ahora se reproduce. Así, la STS de 18-2-1994 afirma que: "si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se encontró, nada impide que tales pruebas puedan ser valoradas"; y la STS 465/1998, de 30 de marzo, indica que: "se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado".

    Por su parte, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así, la STC 41/1998, de 24 de febrero, afirma que: "...el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

  3. Es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta en el caso presente en cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito grave (tenencia ilícita de armas) que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas, aunque esté castigado con pena sensiblemente inferior a la del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia. Por otro lado, no podemos olvidar que existe una resolución judicial que autoriza la entrada, con lo que se cubren los presupuestos constitucionales inexcusables para legitimar una intromisión en el domicilio ajeno y también se observa, que se han cumplido las previsiones legales en su práctica, habiendo asistido además a la diligencia el Secretario Judicial con lo que quedan salvadas las previsiones de la ley procesal, en cuanto a los requisitos formales necesarios para su validez, habiéndose dado cuenta prontamente al Juez Instructor de lo hallado, poniendo a su disposición todo lo aprehendido.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

Como undécimo motivo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente considera nulas, según lo expuesto en los motivos anteriores, la entrega controlada, las escuchas telefónicas, la grabación audiovisual y el registro domiciliario, y entiende que las mismas contagian de nulidad, en virtud de la conexión de antijuricidad a cualquier otra prueba de cargo.

  2. El principio de presunción de inocencia, como es sabido (STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS de 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

    Como hemos declarado reiteradamente (STS de 30-10-2003, nº 1427/2003, por ejemplo) corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

    La STS 1045/1998, en que se citan los precedentes de las del Tribunal Constitucional 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice taxativamente: "la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al Tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim., ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del Tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados".

  3. En nuestro caso, según pudimos ver con relación a los motivos anteriores, las pruebas practicadas se han obtenido con pleno respeto de los derechos fundamentales, y la Sala de instancia, bajo los parámetros jurisprudenciales dichos, expone en el relato histórico lo que entendió acontecido según la prueba practicada, y en el fundamento jurídico segundo (fº 13 a 30), especialmente, los elementos de prueba y convicción concurrentes, valorados de forma racional. Y así, señala en cuanto a las declaraciones del procesado ahora recurrente, Carlos Manuel, que: "presta declaración ante la Guardia Civil el día 2.2.06, instructora del atestado en la que es asistido de letrado de su defensa (F. 185), manifestando que se acoge a su derecho a no prestar declaración.

    El día 3.2.06 este procesado presta declaración con asistencia letrada ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, reconociendo haber sido detenido el día 31.1.06, que había tenido una hora antes de ser detenido una cita con otra persona que desconoce si se llama Chiquito ; que había acudido Fidel a dicha cita que se la había comunicado este el día anterior por mensaje telefónico; que la reunión fue en la cafetería que hay en un Centro Comercial que se llama El Cafetín; que había llegado al Centro en un Toyota que es propiedad de su familia pero que lo usa él habitualmente; que fue a recoger lo que le iban a dar Fidel y la otra persona y que cree que era cocaína; que llegó tarde y los otros dos ya estaban allí; que fueron a un hotel, que él fue siguiendo a la otra persona que iba en otro coche, que entró en el Parking; que subió al hotel a la habitación que le dijo la otra persona siguiéndola; que él recogió tres bolsas y las metió en el coche siendo detenido, que en el momento de introducir la cocaína fue detenido; que tenía que llevar la cocaína hasta un Centro Comercial que está en la M-40 hasta la pista de hielo y que Fidel se encargaría del resto; que él utiliza un Honda CRV que lo pagó Fidel, que está a nombre del declarante desde hacía un año, y que le había pedido a Fidel que cambie el dueño en tráfico. Asimismo reconoce que conoce a Fidel desde hace tiempo, que le hace este tipo de favores, que no sabía lo que le iban a pagar, que antes había hecho otro transporte de hachís, que era la primera vez que lo hacía con cocaína. Que hacía mes y medio fue secuestrado en Salamanca por unos rumanos. Que Fidel le propuso trabajar con él, que iba a ganar dinero con las drogas no concretamente con la cocaína.

    Reconoce que el día 19.01.06 mantuvo una reunión en el Centro Comercial con Fidel y con la otra persona, que estuvo con ellos antes de ir a Venezuela y después de ir a Venezuela; que él escuchó que la otra persona debía entregar una droga a Fidel, y que este se mosqueó porque no se la daba; que la operación de traslado la iban a hacer con un Honda que tenía doble fondo.

    Respecto del viaje a Venezuela dice: Que fueron él y Fidel el día 22.1.06, que allí hablaron con diversas personas, entre ellas uno que se llama José que es canoso y que el gallego para preparar barcos para traer droga a España; que en Venezuela hablaron de que Fidel no adelantaría un duro de la droga que iba a recibir en España y que fue intervenida.

    Que la droga intervenida, pensaba que parte de ella iba a Inglaterra, ya que le dijo Fidel que la iban a recoger unos ingleses; que le iban a pagar por este trabajo un millón y medio o dos.

    Que la pistola encontrada en el registro de su casa es suya y que no tiene licencia, y que puso su foto a un carnet de conducir de su hermano ya que él no tiene carnet.

    A preguntas de su Letrada manifiesta que: tiene miedo y que Fidel le ha dicho en calabozos que había venido a vender un coche a los que le dieron la droga, y que Fidel le ha dicho que le pone un Abogado.

    En su declaración indagatoria realizada el día 29.3.06 con asistencia letrada (f. 682) manifiesta algunas cosas son ciertas del auto de procesamiento y otras no, y a preguntas de su Letrado indica: que es amigo de Fidel, pero no es su hombre de confianza, que siempre se quedó aparte en las reuniones con Fidel, que supone que el contenido de las conversaciones era sobre drogas pero no lo oyó; que viajó a Venezuela para ver a una persona llamada Patricia Carolina y la conoce de relación sentimental; que fue detenido con tres paquetes y que el contenido era chocolate; que todo lo hizo pensando que era chocolate y por las necesidades económicas tras un secuestro que había sufrido.

    En el acto del juicio oral, prestó declaración el día 27 de Marzo de 2008, si bien en un principio se mostró contrario a declarar, lo que motivó que el Ministerio fiscal solicitara y se diera lectura a sus declaraciones en sede judicial (Fs. 352 a 355 y 682 a 684) lo que se acordó y efectuó.

    Sin embargo de su negativa inicial, declara a preguntas del letrado defensor de Fidel en el sentido de no ratificar sus declaraciones anteriores; que la Guardia Civil le conminó a declarar contra Fidel en otro proceso, que acudió como testigo a dicho proceso: que cuando es detenido no sabía nada de drogas, que subió a la habitación del hotel, porque así se lo dijo Fidel, que no volvió a hablar con Fidel y que la droga la tenía que llevar a donde le dijeran los dos señores que estaban allí.

    A preguntas de su Letrado defensor manifiesta: Que estando en la habitación del hotel, cuando sabe que los paquetes eran cocaína, su intención era irse, pero se lo impidió "el rubio" amenazándole con una pistola que se la pusieron en la boca, que le dijo que de allí no salía si no se llevaba las bolsas; que tras ser detenido fue a Comisaría donde le dieron una paliza, que en Comisaría le tuvieron con la luz apagada y que le torturaron; que solicitó asistencia médica y que fue el Summa, que no entraron los médicos que le dieron una pastilla; que ha denunciado los hechos y lo tramita el Juzgado de Instrucción nº 24; que no supo que era cocaína lo que recibió en el hotel hasta ese día; que fue dirigido en todo momento que le decían lo que debía hacer.

    La valoración de tales declaraciones de ambos procesados, impone al examinar su contenido pronunciarnos en primer lugar sobre la existencia de las torturas o malos tratos alegados por Carlos Manuel en el acto del plenario. Y en tal sentido cabe decir que en las actuaciones consta al folio 340, que cuando es conducido este procesado ante el Juzgado en el momento de la lectura de derechos expresamente manifiesta que no desea ser reconocido por el médico forense, designando domicilio y firmando la correspondiente diligencia; asimismo al folio 345 se realiza informe médico forense, que deja constancia de un rasguño en la mejilla derecha, estando consciente y orientado, reuniendo condiciones para prestar declaración; igualmente al folio 352 consta se le hizo por el Magistrado Instructor nuevo ofrecimiento de ser reconocido médicamente, ante lo que nada manifestó.

    Durante su estancia en la Comandancia de la Guardia Civil consta al folio 176 declaración de dicho procesado no deseando ser reconocido por el médico forense, realizado a las 12,05 del día 31.1.06; asimismo consta al folio 178 que a las 12,55 horas del día 1.2.06 le fue administrado una cápsula de Gelocatil por el servicio médico del Summa.

    Posteriormente al ser llamado a declarar el día 2.2.06 a las 11:20 horas, manifiesta que se acoge a su derecho a no declarar, lo que sí hizo en sede judicial, tras el reconocimiento médico, el día 3.2.06, encontrándose apto para ello, en los términos antes dichos.

    Más no solo se hace mención por parte de este procesado al hecho de haber sido atendido con un Gelocatil por el Summa, sino que también cita la existencia de un mal trato consistente en haber sido amenazado con una pistola durante el tiempo que estuvo en la habitación del hotel NH siendo obligado a recibir las bolsas de cocaína.

    Tal estancia de este procesado en la habitación del hotel aparece grabada en vídeo, sin sonido, pero con excelente nitidez de imágenes en las que se visiona como aparece este procesado en la habitación junto con el agente encubierto llamado Chiquito, de como abre una de las bolsas; de como extrae un paquete de su interior; de como abre el paquete; de como inspecciona y cata la mercancía de su contenido; de como recoge el resto de las bolsas y de como se las lleva del lugar, siendo en todo momento visto, o bien solo, o bien en compañía del agente encubierto, sin que por parte de este agente se mostrara arma alguna, y por parte de aquel procesado se mostrara movimiento anómalo que significara la existencia de una conducta impuesta o no querida por su parte, sino que sus movimientos son normales, abriendo una bolsa de deporte, tomando un paquete de su interior, abriéndolo que una navaja o utensilio similar y tomando una muestra, mostrando su conformidad, entrando y saliendo para recoger la totalidad de las bolsas de deporte.

    Es de señalarse además, que en el momento de la declaración indagatoria, hace relación a una posible amenaza de un funcionario de prisiones, que al parecer y según sus manifestaciones preguntó por él.

    También en este orden de cosas en sus declaraciones citadas relata amenazas recibidas del otro coimputado en el caso de que no declare tal como él desea.

    De ello se desprende una conducta que nos lleva a considerar no acreditada la violencia o amenaza que menciona en el acto del juicio como generadora de vicio de su voluntad en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción.

    Pero además es de señalarse la veracidad de los datos aportados por el declarante Carlos Manuel en tal declaración judicial, en base a haber sido los mismos corroborados por el testimonio de los testigos que declaran en el juicio oral, en los términos que examinaremos posteriormente".

    En cuanto a las declaraciones testificales el Tribunal a quo (fº 22 a 25) examina la figura y lo manifestado por el agente encubierto, indicando que: "con respecto del agente encubierto, es de señalarse que tal figura aparece regulada en el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme a la reforma operada por Ley Orgánica 5/99, de 13 de enero, mediante la cual el Juez Instructor podrá autorizar tal actividad encubierta a funcionarios de Policía Judicial, mediante resolución fundada y proporcional a los fines de la investigación. Dicha identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por un periodo inicial de 6 meses.

    En el presente caso consta acreditada la solicitud de la Jefatura de Información y Policía Judicial de la Guardia Civil de fecha 11 de enero de 2.006, y el auto dictado por el citado Juez Instructor de fecha 12 de enero de 2.006, previo traslado y conformidad mostrada por el Ministerio Fiscal, recayendo en una persona que se identificaría supuestamente como Bruno, compareciendo el funcionario de Policía Judicial personalmente ante el Juzgado y mostró su conformidad con tal supuesta identidad. Con todo ello se formó pieza separada de carácter reservado.

    Se advierte pues la licitud de la intervención del agente encubierto, que bajo la denominación de Bruno y con el apodo de " Chiquito " consta en las actuaciones.

    Su testimonio, prestado en el acto del juicio y sometido a contradicción de todas las partes, en cuanto a que fue objeto de llamada a través de las que se conciertan citas y en cuanto a las reuniones habidas con los dos procesados; indicando fecha y lugar de reunión, coinciden con los datos aportados por Carlos Manuel en su primera declaración judicial, aportando por tanto dato de corroboración a la misma.

    Igualmente el testimonio de este testigo en cuanto a lo sucedido en la habitación del hotel NH, a donde acude con el citado Carlos Manuel para recoger la sustancia estupefaciente, coincide con dicha primera manifestación de Carlos Manuel, e igualmente coincide con el vídeo que fuera visionado durante la celebración del juicio oral, lo que nos lleva a considerar la verosimilitud de tales declaraciones, de imputado y testigo sobre tales extremos.

    Asimismo los testigos Guardias Civiles NUM016, NUM020 y NUM021, junto con las fotografías que constan en el atestado que fue ratificado, vienen en determinar la realidad de las reuniones habidas en el Carrefour de Las Rozas, Cafetería El Cafetín.

    Sobre el viaje a Venezuela, hecho reconocido por Carlos Manuel, queda corroborado con el testimonio de dos guardias civiles que declaran en el plenario como vieron la salida de España y la vuelta a España de los procesados en viaje realizado a Venezuela.

    Otra de las cuestiones que plantea la prueba testifical hace referencia al hecho de que el Agente de la DEA Sr. Pedro, no compareció a prestar declaración en el juicio oral, sometiéndose a la oportuna contradicción.

    Tal falta de testimonio por la no comparecencia de un testigo interesado por todas las partes, como es el denominado Sr. Pedro, ha sido objeto de examen en las cuestiones previas consideradas en el fundamento anterior de esta sentencia.

    De conformidad con el contenido del art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ante la nota verbal emitida por la Embajada de los Estado Unidos de Norteamérica y unida a la causa, en la que se indica la condición de agente diplomático del testigo, queda exento de declarar dada su condición, y por lo tanto no puede sacarse conclusión negativa ni positiva de tal hecho.

    La pretensión de la parte, de que tal incomparecencia afecte a la documental practicada, será examinada a continuación.

    Se advierte pues del resultado de la prueba testifical, una corroboración objetiva y cierta de la declaración realizada por el procesado Carlos Manuel ante el Juez Instructor.

    Todo ello se constituye como evidente prueba de cargo".

    En cuanto a la prueba documental (fº 25 y 26), el Tribunal examina su desarrollo y validez, con inclusión de la nota verbal remitida por la Embajada de los EEUU en España, en los términos que ya vimos en los motivos iniciales. Igualmente, efectúa su examen sobre las pruebas periciales (fº 26 y 27) efectuadas sobre la sustancia tóxica intervenida y sobre la pistola hallada.

    Y, del mismo modo (fº 27 a 30), efectúa su valoración sobre las diligencias de entradas y registros realizadas, y entrega vigilada, todo lo que lleva a la Sala de instancia a concluir racionalmente que existe prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

    Y, en la medida en que, conforme a todo lo expuesto, no es apreciable el quebrantamiento constitucional que invoca el recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

Como motivo duodécimo, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 y 369.1.6ª CP.

  1. Considera el recurrente que habida cuenta de lo que consta en los hechos probados, no figura acreditado el riesgo real y efectivo para la salud pública que exigen tales preceptos, dado que la sustancia estupefaciente en cuestión había sido intervenida con carácter previo a su llegada a España.

  2. Ello no obstante, el factum -que preceptivamente ha de ser respetado en el motivo invocado- ningún apoyo otorga a las pretensiones del recurrente. En efecto, el juicio histórico viene a establecer que: "los procesados Fidel... y Carlos Manuel... a finales de 2005 mantenían relaciones de amistad y se dedicaban conjuntamente a la actividad de introducción en España y posterior distribución de sustancias estupefacientes, en el cual Fidel actuaba como dirigente y Carlos Manuel realizaba labores de transporte y logística siguiendo las instrucciones de aquél... A finales de 2005, Fidel y Carlos Manuel puestos en contacto con proveedores de sustancia estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con estos la introducción y posterior distribución de hasta 200 kgms. de cocaína en España, recibiendo de ellos la noticia del transporte de la misma, y facilitándoseles un número de teléfono para su contacto con la red de transporte que haría llegar hasta España tal sustancia, indicándoles asimismo el nombre encriptado del contacto o apodo para su identificación, y que se realizaría a través de un teléfono cuyo número NUM011 fue facilitado a Fidel por alguien no concretado de la organización de proveedores, debiendo identificarse Fidel con el sobrenombre " Rata " y preguntando por encargo de " Chapas " para verificar la autenticidad del contacto.

Dicho envío de los 200 kgms. de cocaína, había sido descubierto por la Agencia Estatal USA de narcóticos (DEA) que esperaba su llegada para ser intervenido en la ciudad de Chicago desde la cual tenían los proveedores proyectado su envío a España. Dicha sustancia llega conforme a lo previsto a la ciudad de Chicago donde es intervenida, siendo comunicado tal hecho por la DEA a la Guardia Civil en 12.1.06".

Y más adelante el relato fáctico describe el viaje "de Fidel y de Carlos Manuel a Caracas (Venezuela) con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y solventar las discrepancias surgidas sobre el pago adelantado de la mercancía, proponiendo recibir una parte a cuenta para su pago posterior, lo que fue aceptado". Y, también, se narra que conseguido el acuerdo en todos sus extremos, confirmándosele telefónicamente los proveedores a Chiquito, "bajo la fórmula de retener un 30% de los 200 kgs. de cocaína y el pago de 1.351.000 euros por el transporte el día 2-2-06, fecha en la que recibirían el resto de los 200 Kgs. citados... acordándose... que fuera Carlos Manuel acompañando a Chiquito al lugar en que se encontraba la sustancia estupefaciente para recogerla en compañía de éste, recepción parcial que sería como se había pactado de 130 Kgs. de cocaína sin pago inicial alguno". Y, también, que llegados a la habitación del Hotel, que había reservado Chiquito, " Carlos Manuel abrió una de las bolsas, de la que extrajo un paquete, abriendo este y comprobando su contenido mostró su conformidad con lo que recibía, procediendo a llevarse las 6 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente...".

Es doctrina de esta Sala, expuesta precisamente en supuestos de "entrega vigilada" (Cfr. SSTS de 12-5-2001, nº 835/2000 ; de 9-12-2002, nº 2104/2002), que la regla general en este tipo delictivo es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro se considera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que la han de recibir (Cfr. STS 1435/2000, de 29 de septiembre ). Excepcionalmente, cuando no existe este previo acuerdo de voluntades y los acusados son, por ejemplo, meros transportistas contratados por los organizadores de la operación para esa misión concreta, si los mismos fueran detenidos antes de tener en momento alguno la disponibilidad de la droga, el delito habría quedado en grado de frustración, hoy tentativa acabada (Cfr. STS 405/1997, de 26 de marzo ).

En el caso que nos ocupa, el acuerdo entre los acusados y quienes pusieron en circulación la droga, con independencia de que en el trayecto desde Colombia -vía Chicago- hasta Madrid, hubiere sido descubierta la operación, implica la lesión efectiva del bien jurídico (salud pública) que se pretendía proteger, y el delito ha de entenderse consumado.

Por todo ello, el motivo se desestima.

UNDÉCIMO

Como decimotercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 368 y 369.1.6ª CP.

  1. Entiende el recurrente que nos encontramos ante un delito provocado, ante la inducción engañosa de un agente que incita a perpetrar un delito a quien previamente no tenía tal propósito, siendo la actividad del provocador determinante de la acción delictiva. Y, que en este caso, fue en todo momento la Guardia Civil quien llevó la iniciativa y promovió todas las actuaciones encaminadas a traer a España, entregar y cobrar la droga, y quien en todo momento impidió el desestimiento de los procesados.

  2. Sin embargo, la narración fáctica no proporciona apoyo al motivo. Así lo que se declara probado es que: "A finales de 2005, Fidel y Carlos Manuel puestos en contacto con proveedores de sustancia estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con estos la introducción y posterior distribución de hasta 200 kgms. de cocaína en España, recibiendo de ellos la noticia del transporte de la misma, y facilitándoseles un número de teléfono para su contacto con la red de transporte que haría llegar hasta España tal sustancia, indicándoles asimismo el nombre encriptado del contacto o apodo para su identificación, y que se realizaría a través de un teléfono cuyo número NUM011 fue facilitado a Fidel por alguien no concretado de la organización de proveedores, debiendo identificarse Fidel con el sobrenombre " Rata " y preguntando por encargo de "El Viejo" para verificar la autenticidad del contacto.

Dicho envío de los 200 kgms. de cocaína, había sido descubierto por la Agencia Estatal USA de narcóticos (DEA) que esperaba su llegada para ser intervenido en la ciudad de Chicago desde la cual tenían los proveedores proyectado su envío a España. Dicha sustancia llega conforme a lo previsto a la ciudad de Chicago donde es intervenida, siendo comunicado tal hecho por la DEA a la Guardia Civil en 12.1.06.

Habiendo sido alertada previamente la Guardia Civil por un fax de la DEA de fecha 30.12.05, de la existencia de dicho transporte, por este Cuerpo de Seguridad español, se interesó del Juzgado de Guardia de la Audiencia Nacional la autorización para la utilización de un agente encubierto, que actuaría bajo la denominación de Bruno y usaría el apodo de " Chiquito ", lo que fue autorizado por el Magistrado Juez Central de Instrucción núm. UNO, en auto de 12 de Enero de 2006 ".

Además, el factum describe que en la reunión "preparatoria de Las Rozas para establecer las características de la entrega y el precio del transporte que debería ser abonado por Fidel en el momento de la recepción de la sustancia estupefaciente, surgieron en ese momento discrepancias entre ambos, como consecuencia de la pretensión de Fidel y Carlos Manuel de hacerse con la mercancía, sin previo pago de la misma..."

Y ello determinó que: "durante los días 22 al 28.1.06 Fidel y Carlos Manuel viajen a Caracas (Venezuela) con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y solventar la problemática surgida en cuanto al pago por adelantado de la mercancía, proponiendo recibir una parte a cuenta para su pago posterior, lo que es aceptado por aquéllos".

Y aún se narra con precisión que: "El mismo día de su llegada 28.1.06, sobre las 16 horas, se reúnen Fidel y Carlos Manuel de nuevo con Chiquito en el mismo lugar... exponiéndole aquellos a este el acuerdo con los proveedores. Negándose de nuevo Chiquito a la entrega hasta recibir autorización de los proveedores, la que recibe por llamada telefónica que estos le hacen... Aceptada dicha proposición... se reúnen Fidel, Carlos Manuel y el llamado Chiquito en el mismo sitio el día 31.1.06... acordándose... que fuera Carlos Manuel acompañando a Chiquito al lugar en que se encontraba la sustancia estupefaciente para recogerla...".

Se evidencia con ello que, en el caso de autos, no puede atribuirse la iniciativa para cometer el hecho delictivo a los Agentes de la Guardia Civil. Obsérvese que, antes de la intervención policial, existe un acuerdo inicial entre los proveedores colombianos y los compradores españoles, y contactos posteriores, incluso personales entre unos y otros, para la determinación de la cantidad a enviar, el precio y la forma de pago. Por otra parte el agente encubierto español, no impide tales contactos, aunque en alguna ocasión -perfectamente infiltrado- transmita instrucciones reales de los proveedores sudamericanos a los destinatarios españoles y facilite la entrega de la ilícita mercancía a los últimos, siempre de acuerdo con la voluntad de unos y otros.

Sólo cabe hablar de delito provocado cuando la intervención del agente tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible; por el contrario, cuando la preparación del delito ya ha comenzado, y la Policía tiene sospechas fundadas de ello, no existe ya provocación en el sentido (inducción directa) del art. 28

  1. CP, ni del art. 18.1 CP (incitación a la perpetración del delito).

    Los hechos probados no describen un delito provocado, dado que la provocación debe ser apreciada cuando el autor fue inducido a la comisión de un delito que no pensaba cometer. Por consiguiente, en la medida en la que el autor no fue objeto de una inducción, no cabe admitir en este caso que el delito fue provocado por las autoridades de persecución (Cfr. STS de 20-11-2001, nº 2161/2001 ).

    En el caso que nos ocupa, la posibilidad y la efectividad de realizar la acción típica, a pesar del seguimiento policial, se mantuvo intacta en toda la secuencia de los hechos (Cfr. STS de 29-9-2005, nº 1103/2005 ).

    Conocida es la doctrina de esta Sala sobre esta materia, según la que cuando hay una actuación policial que provoca en un sujeto una voluntad de delinquir, ha de ser éste absuelto por reputarse ilegítima esa actuación de unos funcionarios públicos que se excedieron en el ejercicio de sus funciones y originaron una intención en el ciudadano, que antes no tenía. Pero esta misma doctrina se cuida de delimitar tales supuestos de exención de responsabilidad penal para diferenciarlos de aquellos otros en que la operación policial no es el origen de una voluntad criminal antes inexistente, sino que sólo sirve para averiguar y probar la existencia de infracciones penales ya cometidas o que se están cometiendo con independencia de esa actuación de los agentes públicos. En estos casos, estos funcionarios se limitan a cumplir con sus deberes legales de averiguación del delito y persecución de los delincuentes (Cfr. SSTS de 20-1-95, 13-2-96, 21-1-97 y 9-3-98, y de 18-10-2000, nº 1587/2000 ).

    Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad, ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible.

    Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el primer caso no se da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente. Consecuentemente sólo cabe hablar de un agente provocador cuando la intervención tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible. Por el contrario, cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que esto es así, no existe ya una provocación en el sentido de la inducción del art. 28.

  2. CP, dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito y por lo tanto, ya no es posible crear el dolo en los autores, pues éstos ya están obrando dolosamente (Cfr. STS de 23-6-1999, nº 1090/99 ).

    La STS de 12-6-2002, nº 114/2002, nos dice que: "no existe delito provocado, sin embargo, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del iter criminis, en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim.), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial".

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

Como decimocuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 17.1 y 373 CP.

  1. Para el recurrente su conducta debe encuadrarse en la figura de la conspiración, en cuanto que todos los actos para la introducción de la mercancía en España fueron realizados tanto por la DEA como por la Guardia Civil, habiéndose agotado la conducta de los acusados en la pura intención de distribuir en España la droga, sin ningún acto de ejecución.

  2. Conforme al tenor legal (arts. 373, 368, 17.1 CP ) existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito (Cfr. STS de 5-5-98 ). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito (Cfr. STS de 10-3-00, nº 1579/1999 ). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha (Cfr. STS de 20-5-03, nº 543/2003 ). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de droga aunque materialmente no se la posea. (Cfr. STS de 5-5-98, nº 596/1998 ). Y la actividad de facilitación del consumo ilícito de drogas estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido efectiva realización (Cfr. STS de 24-4-03 ).

  3. En el supuesto que nos ocupa, como se deduce de los hechos declarados probados, el concierto entre suministradores y destinatarios se llevó adelante hasta el extremo de que tal conspiración se convirtió en un delito consumado de tráfico de drogas desde el momento en que, conforme al acuerdo alcanzado con los suministradores, llegó a España la droga y el acusado se hizo cargo de ella en el hotel, convirtiéndose primero en poseedor mediato de la droga, y, finalmente, en poseedor inmediato de la misma (Cfr. STS de 20-5-03, nº 543/2003 ).

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

Como decimoquinto motivo se esgrime, de forma alternativa a los anteriores, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 16.1 y 62 CP.

  1. El recurrente entiende que el delito se ha cometido en grado de tentativa, en tanto que los contactos previos con los remitentes los realizó el otro acusado, no siendo tampoco aquél el destinatario de la mercancía, y no habiendo llegado a tener tampoco su disponibilidad, por ser detenido antes de hacerse cargo de la misma o justo en ese momento.

  2. No obstante ello, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, nº 353/2007).

    Conforme a los artículos citados en el enunciado del recurso, la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP (Cfr. STS 4-10-2004, nº 1060/2004 ).

  3. El factum de la sentencia recurrida declara probado que Fidel y Carlos Manuel "...se dedicaban conjuntamente a la actividad de introducción en España y posterior distribución de sustancias estupefacientes, en el cual Fidel actuaba como dirigente y Carlos Manuel realizaba labores de transporte y logística siguiendo instrucciones de aquel". Y que: "...a finales de 2005, Fidel y Carlos Manuel puestos en contacto con proveedores de sustancia estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con estos la introducción y posterior distribución de hasta 200 kgs. de cocaína en España... Durante los días 22 al 28.1.06 Fidel y Carlos Manuel viajan a Caracas (Venezuela con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y solventar la problemática surgida en cuanto al pago adelantado de la mercancía, proponiendo recibir una parte a cuenta para su pago posterior, lo que es aceptado por aquellos.

    El mismo día de su llegada 28.1.06, sobre las 16 horas, se reúnen Fidel y Carlos Manuel de nuevo con Chiquito en el mismo lugar... exponiéndole aquellos a este el acuerdo con los proveedores. Negándose de nuevo Chiquito a la entrega hasta recibir autorización de los proveedores, la que recibe por llamada telefónica que estos le hacen... Aceptada dicha proposición... se reúnen Fidel, Carlos Manuel y el llamado Chiquito en el mismo sitio el día 31.1.06... acordándose... que fuera Carlos Manuel acompañando a Chiquito al lugar en que se encontraba la sustancia estupefaciente para recogerla... Llegados a la habitación (del Hotel NH de las Rozas) y en un clima de máxima colaboración Carlos Manuel abrió una de las bolsas de la que extrajo un paquete, abriendo este y comprobando su contenido manifestó su conformidad con lo que recibía, procede a llevarse las 6 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente... siendo Carlos Manuel detenido finalmente al llegar al garaje del hotel...".

    Con arreglo a ello, queda descrita una intervención directa por parte del acusado desde el principio, estableciendo contactos, acuerdos, incluso personales, con los proveedores, conviniendo hacerse cargo personalmente de la droga, como efectivamente llevo a cabo, siendo detenido, finalmente, con la droga en su poder, cuando estaba a punto de irse con ella en el automóvil que utilizaba al efecto.

    La consumación es evidente y el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El decimosexto motivo se apoya en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 29 y 63 CP y por aplicación indebida del art. 28 CP.

  1. De modo también alternativo a los otros motivos, el recurrente sostiene ahora que su conducta sólo puede ser constitutiva de complicidad, ya que es doctrina jurisprudencial que los actos de transporte son considerados de autoría, a no ser que el acuerdo fuese ajeno al plan rector de la operación de transporte, sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transmisorio. Y tal sería su caso en cuanto que ni era el destinatario de la mercancía, ni fue el responsable de los contactos previos con los remitentes.

  2. Como ya vimos anteriormente el factum de la sentencia recurrida declara probado que Fidel y Carlos Manuel "...se dedicaban conjuntamente a la actividad de introducción en España y posterior distribución de sustancias estupefacientes, en el cual Fidel actuaba como dirigente y Carlos Manuel realizaba labores de transporte y logística siguiendo instrucciones de aquel. Y que "...a finales de 2005, Fidel y Carlos Manuel puestos en contacto con proveedores de sustancia estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con estos la introducción y posterior distribución de hasta 200 kgs. de cocaína en España... Durante los días 22 al 28.1.06 Fidel Y Carlos Manuel viajan a Caracas (Venezuela) con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y solventar la problemática surgida en cuanto al pago adelantado de la mercancía, proponiendo recibir una parte a cuenta para su pago posterior, lo que es aceptado por aquellos.

    El mismo día de su llegada 28.1.06, sobre las 16 horas, se reúnen Fidel y Carlos Manuel de nuevo con Chiquito en el mismo lugar... exponiéndole aquellos a este el acuerdo con los proveedores. Negándose de nuevo Chiquito a la entrega hasta recibir autorización de los proveedores, la que recibe por llamada telefónica que estos le hacen... Aceptada dicha proposición... se reúnen Fidel, Carlos Manuel y el llamado Chiquito en el mismo sitio el día 31.1.06... acordándose... que fuera Carlos Manuel acompañando a Chiquito al lugar en que se encontraba la sustancia estupefaciente para recogerla... Llegados a la habitación (del Hotel NH de las Rozas) y en un clima de máxima colaboración Carlos Manuel abrió una de las bolsas de la que extrajo un paquete, abriendo este y comprobando su contenido manifestó su conformidad con lo que recibía,procede a llevarse las 6 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente... siendo Carlos Manuel detenido finalmente al llegar al garaje del hotel...".

  3. El hecho histórico -de obligada aceptación- encierra todos los elementos que definen la autoría de la acción típica prevista en el art. 368 del CP. Si en este precepto se sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, está fuera de dudas que el transporte, es una acción que integra plenamente el tipo. El acusado sólo puede ser considerado autor. No puede haber complicidad.

    Nos recuerda la STS de 8-7-2008, nº 456/2008, que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr. STS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre, entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

    No es esto lo que acontece este caso en el que, además de realizar labores de "transporte y logística siguiendo instrucciones del coacusado", asumió mayor protagonismo, participando en los contactos y negociaciones -con inclusión de un viaje a Venezuela al efecto- para el envío y fijación de la cantidad y precio, así como condiciones de pago, realizando personalmente la prueba de la mercancía, haciéndose cargo de la misma y llevándosela finalmente, hasta que fue detenido por la Policía.

    El motivo se desestima.

DECIMOQUINTO

El decimoséptimo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 21.6º y 66.11ª y CP.

  1. El recurrente reclama la aplicación de la correspondiente atenuante analógica por dilaciones indebidas, basándose en que ha existido un lapso de tiempo no justificado, ni imputable a tal parte, desde que se producen los hechos en enero de 2006, hasta que se enjuician en marzo de 2008; no siendo la causa especialmente compleja.

  2. Como precisa la STS de 28-4-2008, nº 179/2008, esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

    Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

    La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (ss. del TC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

  3. En el presente caso, el examen de las actuaciones revela que no hay paralizaciones o retrasos significativos en la tramitación, y ello explica que el propio recurrente ni siquiera los haya señalado. En efecto, por el Juzgado de Instrucción Central nº 5, con fecha 10-1-06 se incoaron DP 5/2006, y posteriormente procedimiento ordinario, dictándose auto de procesamiento contra los dos encartados en 22-3-06, declarándose su conclusión en 10-5-07. En 19-10-07 se dictó por la Sección Primera de la Audiencia Nacional auto ratificando la conclusión del sumario y abriendo el juicio oral. El Ministerio Fiscal efectuó su calificación provisional en 31-10-07. Con fecha 19-11-07 la defensa del ahora recurrente planteó artículo de previo y especial pronunciamiento, efectuándolo en 20-11-07 la representación del coprocesado, a lo que contestó el Ministerio Fiscal en 29-11- 07. Previo señalamiento, en 8-1-08 se celebró la pertinente vista, y en 10-1-08 se dictó auto por la sala resolviendo el incidente. La defensa de Fidel presentó escrito de conclusiones provisionales en 17-1-08, haciendo lo propio la de Carlos Manuel. En 1-2-08 se dictó auto de admisión de pruebas y de señalamiento de la Vista del juicio oral para los días 27 y 28-3-08, en los que tuvo lugar, dictándose sentencia en 2-6-08.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO

Como motivo decimoctavo, se plantea infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido, por aplicación indebida, los arts. 127 y 374.1 CP.

  1. Se alega que la sentencia impugnada decreta el comiso de diversos vehículos, teléfonos móviles, cámaras de vídeo, ordenadores, monitor, máquina de contar billetes, escopeta, reloj, emisora y un aparato "marine radar", pese a que en el factum solo se considera acreditado que los vehículos tuvieran relación con los delitos.

  2. Esta Sala, ciertamente, ha venido manteniendo la necesidad de motivar las resoluciones judiciales; y en concreto, en relación a la exigencia de motivar el comiso, se pueden citar las SSTS 1998/2000 de 28 de diciembre, 694/2002 de 15 de abril, 998/2002 de 3 de junio, 1463/2002 de 6 de septiembre, 1679/2003 de 10 de diciembre, 423/20003 de 17 de marzo, 360/2003 de 12 de marzo y 488/2005 de 18 de abril, así como la de 6-3-2006, nº 297/2006.

  3. El relato de hechos probados, en efecto, sólo indica que: "los acusados utilizaban para su movilidad y para el transporte de sustancias estupefacientes diversos vehículos que enumera y que usaban indistintamente ambos procesados". Sin embargo, la sentencia en su fundamento jurídico sexto (fº 44), con mayor precisión, aunque adolezca de mejor técnica, efectúa la relación y clasificación de todos los objetos intervenidos conforme al siguiente tenor: "Vehículos.- Honda CRV.... NSV ; BMW.... XPL ;.... DCH ; VW.... KPH ; y un vehículo.... MCF.

Muebles: Teléfono Móvil Nokia 6630 núm. NUM000 y su cargador; Teléfono Nokia 2652 IMEI NUM001.

Cámara de Vídeo Panasonic 500 X modelo NV GS1EG número D2HX01907 con mando y dos baterías.

Ordenador Toshiba modelo PSA60E-00W01QSO y su cargador.

Monitor de ordenador Grundig Visión 20 LCD 51-8510 núm. G2K000000SN50800222.

Máquina de contar billetes Bananote modelo HN-900 número de serie 90.

Escopeta ML número NUM002.

Reloj negro marca Bulgari.

Teléfono Móvil Nokia IMEI NUM003.

Teléfono Móvil Nokia 3100 IMEI NUM004.

Teléfono Siemens A65 IMEI NUM005.

Teléfono Nokia IMEI NUM006.

Un teléfono vía satélite marca Motorola con cargador.

Una emisora marca Ponac con micrófono.

Un aparato "marine radar" marca Furuno.

Un ordenador portátil Toshiba modelo SAGO-682", y señala que procede decretar el comiso de los bienes, inmuebles y automóviles, así como del dinero y evidencias intervenidos a los que se dará el destino previsto en el art. 7 del Reglamento (RD 864/97) de 6-6-97, de la Ley 17/03, de 29 de mayo, Reguladora del Fondo para Bienes Decomisados Procedentes del Trafico de Drogas y de otros Delitos relacionados, que ha sustituido a la creadora del Fondo (Ley 36/95, de 11 de diciembre ).

Todo lo cual es acorde con lo dispuesto en el art. 374 CP que viene a señalar que "serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes, etc. y también los equipos, materiales, y bienes, medios instrumentos y ganancias... de acuerdo con lo dispuesto en el art. 127 CP que se refiere a la pérdida de los "efectos que provengan de los delitos y de los bienes medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado".

Por ello cabe concluir que -como apunta el Ministerio Fiscal- el Tribunal a quo considera que los bienes incluidos en dicho fundamento o bien se han utilizado en la ejecución del delito (vehículos descritos en el factum) o son consecuencia de su actividad ilícita (resto de objetos), por cuanto el propio relato fáctico hace referencia a que ambos acusados "se dedicaban conjuntamente a la actividad de introducción en España y posterior distribución de sustancias estupefacientes".

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Fidel :

DECIMOSÉPTIMO

Como primero de los motivos se alega, quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr. por denegación de diligencias de prueba pertinentes.

  1. Sostiene el recurrente, en primer lugar, que las defensas durante la instrucción estuvieron interesando informes complementarios de la oficina de la DEA (Drug Enforcement Administration) en Madrid y que en los escritos de calificación provisional, fue propuesta dicha prueba, así como que fuera citado en calidad de testigo el referido agregado policial de la embajada de los EEUU en España, y máximo responsable policial de la investigación iniciada en Colombia y EEUU. Dicha prueba fue admitida por el Tribunal, acordándose su práctica, a pesar de lo cual, llegado el acto del juicio, no compareció el testigo, justificando su ausencia con el envío de un simple fax, que quedó incorporado al acta del juicio, del departamento de Recursos Humanos de la Embajada, indicando que no va a comparecer porque goza de estatus diplomático que le excusa de testificar ante los Tribunales de Justicia. La representación de los acusados hicieron constar su protesta, entendiendo que no están justificados los requisitos del art. 411 LECr., que tomó en consideración la Sala de instancia, para denegar la solicitada suspensión de la Vista, puesto que no consta su carácter diplomático ni que la dispensa se la hubiere concedido el Embajador, y hubiere sido valorada y aceptada por la Sala.

    En segundo lugar, al amparo del mismo precepto adjetivo, y con las mismas pretensiones de indefensión y de nulidad, se reclama la acumulación del sumario nº 10/2006, al 11/2006 seguido que ha dado lugar a la presente causa y enjuiciamiento, argumentándose que ambos se instruyeron por el mismo Juzgado de Instrucción Central nº 5, y que de haberse tramitado juntos hubieran dado luz autentica y plena a los hechos, sin vacíos de información policial.

  2. Por lo que se refiere al primer aspecto del motivo, evitando inútiles repeticiones, debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación a los dos primeros motivos del recurrente anterior.

    En cuanto al segundo aspecto, su extemporaneidad e improcedencia al amparo del nº 1º del art. 850 de la LECr. invocado es manifiesta. El quebrantamiento de forma no ampara la denegación de actuaciones e incluso de pruebas propuestas en la fase de instrucción, sometidas a normas concretas en orden a las reclamaciones y recursos oportunos, sin perjuicio de la reproducción de su petición en el juicio oral, con la consiguiente protesta, conforme al art. 659 LECr., de modo que pasado el período indicado de proposición, la extemporaneidad se traduce en la preclusión de oportunidades procesales de aportación, habiendo declarado reiteradamente el TC que no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión por su inactividad o desinterés (Cfr. SSTS 18-11-9; 1193/95, de 27 de noviembre; nº 1153/1995, de 10 de noviembre; 528/96, de 18 de septiembre, etc.).

    En el caso que nos ocupa, el escrito de calificación provisional del ahora recurrente (fº 211 a 213) no refleja que se hubiere propuesto prueba alguna relativa al precitado sumario, ni que se hubiere efectuado ninguna denegación en el correspondiente auto de la Sala de instancia de 1-2-08 (fº 309 y ss), ni que, consecuentemente, en la vista del juicio oral se hubiere formulado protesta al respecto.

    El motivo, por tanto, se desestima.

DECIMOCTAVO

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido, por aplicación indebida los arts. 368 y 369.2 y 6 CP, y el art. 411 CP.

Para el recurrente no figura acreditado el riesgo real y efectivo para la salud pública exigido por los preceptos citados, dada intervención de la sustancia tóxica por la Policía ya desde Chicago. Por ser tal argumento totalmente coincidente con el motivo duodécimo del recurrente anterior, nos remitimos a cuanto dijimos en relación con el mismo en nuestro fundamento de derecho décimo.

El motivo se desestima.

DECIMONOVENO

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Para el recurrente el error facti se encuentra, de un lado, en afirmar que la sustancia fue intervenida en la ciudad de Chicago, y de otro, en no señalar que la intervención se había producido en la ciudad de Bogotá. Y los documentos con los que trata de justificar el error están constituidos por los fº 5 y 6 del atestado, donde obra fax de 30-12-05 remitido por la oficina de la DEA en Madrid.

Igualmente, dada la similitud con el motivo quinto del anterior recurrente, habremos de remitirnos a lo que con relación a él expresamos en nuestro fundamento de derecho tercero, que damos por reproducido.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO

El cuarto motivo se basa en infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24.1 y 2 CE, en base al art. 852 LECr., por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes, consagrados en el art. 24.1 y 2 CE :

  1. En relación con la denegación de la prueba testifical de Pedro.

  2. En relación con la inobservancia de los procedimientos y garantías previstos en la Convención de 20-12-88 de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena, y ratificada por España el 30-7-90, y en el Tratado de 20-11-1990 de Asistencia Jurídica Mutua entre España y Estados Unidos.

  3. Respecto de la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, consagrados en los arts. 18.3 y 24.2 CE.

  4. Respecto a la vulneración de los derechos a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías, y a la defensa, consagrados en los arts. 18.1, 18.3 y 24.2 CE, producida por la grabación audiovisual y su incorporación a las actuaciones.

  5. Y con respecto a la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, del art. 24.1 y 2 CE por la introducción y recogida en España de una sustancia estupefaciente, sin la observancia de los requisitos legalmente previstos.

De nuevo coincide el recurrente con el anterior, y en concreto con sus motivos primero, segundo, sexto, séptimo, octavo y noveno, por ello habremos de remitirnos a lo que expusimos al respecto en nuestro fundamentos jurídicos primero, cuarto, quinto, sexto y séptimo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

VIGESIMOPRIMERO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación, por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Carlos Manuel y D. Fidel, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN de los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados D. Carlos Manuel y D. Fidel, contra la sentencia nº 37/08 dictada el 2 de junio de 2008, en el Rollo de Sala 39/2006, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, correspondiente al Sumario 11/2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.