STS, 26 de Septiembre de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2012 (recurso 422/2007 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Dionisio contra el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico del Consejo Insular de Mallorca de 25 de abril de 2007, (Boletín Oficial de las Islas Baleares nº 70 de 10 de mayo de 2007) que aprueba definitivamente -de forma parcial y con prescripciones- las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Andratx; y contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación indemnizatoria por importe de 448.000 euros formulada ante el Consell Insular de Mallorca y el Ayuntamiento de Andratx en concepto de responsabilidad patrimonial por la pérdida de valor de las fincas de su propiedad a causa de los cambios de clasificación y calificación establecidos en el planeamiento que se impugna.

Según explica el antecedente segundo de la sentencia, la parte demandante pedía:

1. - Que la clasificación y calificación de los solares del Sr. Dionisio descrito en el hecho primero de la demanda no debe ser la de suelo no urbanizable rústico protegido ANEI sino la de suelo urbano, debiendo en consecuencia modificarse los planos de ordenación y gestión del Puerto de Andraxt (1.4C, 2.4E.F, 2.7D y 3.4C) para ajustarse a ello, así como la ficha de gestión del polígono P/9 PA.

2. - Que subsidiariamente a ello, la clasificación y calificación de dichos solares es la de suelo apto para urbanizar con Plan Parcial aprobado, permitiéndose el uso de vivienda unifamiliar aislada, debiendo en consecuencia asimismo modificarse los planos de ordenación y gestión del Puerto de Andraxt (1.4C, 2.4E.F, 2.7D y 3.4C) para ajustarse a ello, así como la ficha de gestión del polígono P/9 PA.

3. - Que subsidiariamente a todo lo anterior, para el caso de que no se estimen las pretensiones precedentes, interesa que se acuerde que procede indemnizar al Sr. Landelino en los daños y perjuicios que esta modificación del planeamiento le ha causado, cuantificándose dichos daños en la suma de 445.820 euros, condenándose a la Administración demandada al pago de la misma, más los intereses legales procedentes desde el 11 de mayo de 2007.

La representación del Consell Insular de Mallorca planteó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa, objeción que es rechazada en el fundamento de derecho primero de la sentencia sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

En cuanto a la controversia de fondo, el fundamento segundo sintetiza la posición de los litigantes en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO: La parte recurrente fundamenta la impugnación planteada y se apoya en las Sentencias de esta Sala nº 500/2006 de 30 de mayo de 2006 y la nº 245/2003 de 24 de marzo de 2003 dictadas en apelación de sendas sentencias del Juzgado contencioso nº 2 que manifestaron que las parcelas objeto de aquellos procedimientos tenían la condición de suelo urbano al tener Plan Parcial aprobado y Proyecto de Urbanización aprobado el 15 de junio de 1998 con los servicios que el mismo contemplaba, si bien la propia parte admite que no había red de suministro de agua potable ni alcantarillado ya que el Plan Parcial contemplaba para ese suelo la existencia de cisternas o depósitos y fosas sépticas.

La parte recurrente entiende que teniendo en el Plan Parcial aprobado y ejecutado el Proyecto de Urbanización con los servicios contemplados en el Plan Parcial el suelo tiene esa condición de urbano y por lo tanto queda excluído de la zona ANEI nº 30 según lo dispuesto en el artículo 3-3 de la LEN. A su entender basta para la condición de suelo urbano la existencia de acceso rodado y suministro eléctrico a pesar de que no tenga los otros servicios que además no exigía el Plan Parcial que desarrolló esa urbanización a través del Proyecto de Urbanización, apoyándose en esos dos precedentes judiciales dictados en relación a unas parcelas sitas en esa misma URBANIZACIÓN000 d'Andratx.

La defensa del Consell Insular después de alegar que en esos dos procedimientos no fueron parte ni la administración autonómica ni la insular, criticó la actuación del Ayuntamiento de Andratx que se limitó a manifestar a la hora de defender la denegación de la licencia por carecer esos terrenos de la condición de urbanos, que la carga probatoria de esa condición correspondía a la parte recurrente, lo que fue desechado por la Sala.

Expone que la LEN 1/1991 ya grafió esa zona como zona ANEI al igual que así lo hizo el PTM de 2.004 motivo por el cual ya se interpuso ante esta misma Sala un procedimiento ordinario en el que se discutía la desclasificación del suelo, que finalmente fue resuelto en sentencia 228/09 que desestimó el recurso de 25 de marzo que desestimó el recurso y confirmó la desclasificación. Y niega que ese suelo tenga la condición de urbano a la vista de que faltan servicios esenciales

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Planteado así el debate, el fundamento tercero de la sentencia, tras exponer algunas consideraciones sobre la articulación jerárquica de los instrumentos de planeamiento urbanístico, aborda la cuestión suscitada acerca de la clasificación de los terrenos. En lo que aquí interesa, la Sala de instancia expone lo siguiente:

(...) En definitiva las NNSS de un municipio vendrán vinculadas por las disposiciones y prescripciones fijadas por el Plan Territorial Insular en aquello que el Plan establezca pero en su función clasificadora del suelo podrán aquellas además de respetar las prescripciones establecidas en el planeamiento superior, desclasificar suelo si así lo consideraren conveniente, siempre de forma motivada.

Así las cosas veamos cuál era el planeamiento anterior a las Normas impugnadas en este debate y la clasificación urbanística de esos terrenos. En Andratx con anterioridad a ese instrumento de planeamiento regía el PGOU aprobado definitivamente el 24.06.1977 (y no adaptado al TRLS 76). Ese instrumento clasificó los terrenos donde se encuentran las parcelas de autos como de "reserva urbana".

Las parcelas del recurrente nº NUM000 y NUM001 , según lo dispuesto en la Ley de Espacios Naturales 1/1991 en el Anexo I de esa ley que delimitó el límite Oeste del Area Natural de Especial Interés, quedaron incluidas en esa área y por lo tanto, dentro de la zona ANEI nº 30 de Mallorca. Esas parcelas sitas en la CALLE000 así como las que se encuentran en el mismo lado de dicha calle, se ubican en la ladera del Puig de Muntanya en el Camp des LLamp, y tienen una pendiente muy pronunciada, desniveles importantes y taludes de gran inestabilidad.

Grafiada la situación de esos terrenos dentro de la zona ANEI nº 30, posteriormente, el Plan Territorial de Mallorca aprobado definitivamente el 13 de diciembre de 2.004 mantiene las parcelas objeto de autos con la clasificación de Suelo Rustico Protegido.

Dicho ello, no obstante debe señalarse que la LEN dispuso en su artículo 3.3 la exclusión, en cualquier caso, de las áreas naturales de especial interés, de los suelos clasificados como urbanos a la entrada en vigor de aquella Ley. Tal y como se decía en la Sentencia nº 228 de 25 de marzo de 2.009 a propósito de la impugnación del PTM de 2.004 por la desclasificación de unas parcelas sitas en esa misma zona ANEI nº 30, la exclusión de dicho suelo integrante de esa concreta ANEI debería provenir de la aplicación del citado artículo 3.3 de la LEN, lo cual sólo es posible cuando esos terrenos tuvieran la condición de suelo urbano.

Pues bien, como a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre no se había producido la adaptación del planeamiento municipal general a la LS de 1976 resulta de aplicación el régimen urbanístico definido en el Título II de la Ley del Suelo con arreglo a los criterios que, con carácter transitorio, se establecían en los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre . Ciertamente el artículo 63 de la LS de 1956 consideraba urbanos los suelos que tuvieran aprobado el Plan Parcial, pero el hecho de que ese Plan estuviera aprobado la Sala considera que no supone que automáticamente esos terrenos tengan tal condición de urbanos, sino que será preciso demostrar y acreditar que en esa fecha dichos terrenos contaban con los servicios que establece el RD 16/1981. Pero como el Plan Parcial no incluía la existencia de abastecimiento de aguas y red de saneamiento, cuanto menos, la parte ha de demostrar con absoluta claridad que los servicios que establecía ese Plan Parcial sí los tenía en su integridad.

En efecto el artículo 2-1ª) del RD 16/1981 señala que tendrán la consideración de suelo urbano aquel que estuviera clasificado como suelo urbano o reserva urbana cuando tuvieren acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

El Plan Parcial de Ordenación de la Costa de Andratx aprobado definitivamente el 13 de octubre de 1975 permitía el suministro de agua potable mediante camiones cuba y permitía también la utilización de fosas sépticas. Así lo recoge la pericial practicada en autos que señala que cuando una nueva zona urbanizable en áreas de difícil acceso para las instalaciones generales de servicios se aceptaba la construcción de cisternas de almacenamiento de agua para el consumo humana de dimensiones proporcionales al número de personas que habitaban la vivienda. La sentencia de la Sala 258 de 14 de abril de 2011 señala también que en cuanto al acceso rodado y el suministro de energía eléctrica, uno y otro de esos servicios tenían que ser efectivos, esto es, habían de afectar a la totalidad del sector y no meramente a terrenos perimetrales; y, para el caso del acceso rodado, tenía que contar con encintado de acera y, desde luego, ser adecuadamente practicable al propósito urbano.

No todo el sector ordenado en el Plan Parcial Costa D'Andratx fue objeto de un igual desarrollo o ejecución, y así ha tenido oportunidad esta Sala de manifestarlo en sentencias 228 de 25 de marzo de 2009 o 258 de 14 de abril de 2011 . Algunas de esas zonas estuvieron absolutamente abandonadas y faltas de desarrollo. Otras en cambio sufrieron un mayor proceso de desarrollo y en esas zonas se construyeron más viviendas.

Centrándonos en el supuesto de autos y en el examen de la prueba practicada en autos hemos de analizar cuáles servicios constan acreditados que existían ya en el año 1.991 en los terrenos de autos en el momento de entrar en vigor la LEN.

En la CALLE000 donde se sitúan las fincas del recurrente la perito que ha depuesto en autos señala que dispone de acceso rodado, aceras y encintado de aceras en su lado Oeste, que no fue incluido en la zona ANEI nº 30 y que se encuentra casi todo edificado. Y en el lado Este, que es donde precisamente se encuentran las parcelas de autos, existe encintado de aceras aunque en alguno puntos ocultas por desmoronamientos del terreno colindante, así se aprecia de las fotografías aportadas a los autos por la perito (folios 14 y 15 de su dictamen). Según refiere la perito arquitecto que depuso en autos, todas las parcelas tienen arqueta de electricidad a pie de parcela y también hay suministro telefónico aéreo, y hay construido en ese tramo de la CALLE000 una única vivienda levantada en el año 2009. En aclaraciones esa perito refirió que podía deducir que esos servicios descritos estaban ya en el año 1991, lo que deducía de que casi todas las viviendas reseñadas en sus planos obrantes en el informe se habían construido con anterioridad a la entrada en vigor de la LEN excepto tres que lo eran de fecha posterior pero que podía deducir a la vista de que fueron construidas los años 1993, 1994 y 1.995 que posiblemente la licencia fuera anterior a 1.991 y ello determinaba que la concesión de esas licencias se hizo previa constatación de la ejecución de los servicios previstos en el Plan Parcial y ejecutado a través del Proyecto de Urbanización.

La Sala en el ejercicio de la sana crítica en cuanto al dictamen emitido considera que no queda acreditada suficientemente esa afirmación. En efecto, respecto al suministro eléctrico la Sala echa en falta que la parte actora probara mediante la correspondiente prueba documental que en las parcelas NUM000 y NUM001 alguna empresa suministradora llegó a conectar suministro eléctrico. Por otro lado de las fotografías obrantes en el peritaje no demuestran que exista esa conexión sino que aparecen unas arquetas que están cerradas, desconociéndose qué instalación hay en su interior. Y todo ello aparece a fecha actual, pero lo que nos interesa es la acreditación a la fecha de 1.991. A ello se une que las construcciones edificadas en el lado Oeste de esa calle, reflejadas en el mapa obrante al folio 12 del informe pericial y que coinciden con las viviendas 30 y 32 situadas en frente de las parcelas NUM000 y NUM001 , fueron edificadas en los años 1993 y 1994 respectivamente, por lo que si esa urbanización ha tenido distintos grados de ejecución estando absolutamente abandonada en algunas partes, lo que se acredita en sentencia nº 258 de 14 de abril de 2011 , lo que a la parte actora convenía era demostrar que en 1991 sus terrenos ya disponían de suministro eléctrico, acceso rodado y aceras y encintado de aceras. Pues bien, el hecho de que exista una arqueta cerrada que es lo que la perito informa que existe en la actualidad no demuestra que en el año 1.991 ya estuviera y esos terrenos dispusieran de tal suministro, máxime cuando las viviendas de enfrente ni siquiera estaban construidas en esa fecha.

[...]

Por lo demás las parcelas del recurrente se encuentran en la parte más alta de la urbanización y tienen una acusada pendiente y en su parte del fondo esa pendiente se acentúa muy pronunciadamente llegando caso a la verticalidad, de forma que su morfología determinó que la LEN declarara esos terrenos zona ANEI nº 30 con la excepción de aquellos que tuvieran ya la consideración de urbanos en esa fecha, cuestión esta que a falta de acreditación de la parte, a quien incumbe la carga probatoria de tener esos terrenos todos los servicios exigibles existentes en enero de 1.991 determina que no se considere que ese suelo tuviera la condición de urbano al no haber demostrado la parte que el Plan Parcial hubiera sido enteramente ejecutado a dicha fecha.

A tal efecto las sentencias dictadas en esta Sala a los números nº 500/2006 de 30 de mayo de 2006 y la nº 245/2003 de 24 de marzo de 2003 no suponen una contradicción con lo que ahora se resuelve, porque en aquellas dos sentencias la Sala lo que indicó fue que esos terrenos al tener el Plan Parcial aprobado el suelo tenían la condición de urbano, lo que no se niega en esta sentencia. Pero no se analizó en aquellas resoluciones si el Plan Parcial se había ejecutado enteramente en el año 1991. Es ahora cuando se analiza esa concreta cuestión, y es cuando llegamos a una solución distinta pues distintos han sido los argumentos reflejados en aquellas sentencias y en el debate de autos. Y lo que ahora se indica aun cuando resulta distinto de lo que se indicó en aquellas sentencia no entra en colisión con ellas y además es coincidente con lo que esta misma Sala resolvió en Sentencias 228 de 25 de marzo de 2009 o 258 de 14 de abril de 2011 , sobre parcelas sitas en la misma urbanización e incluidas en el mismo Plan Parcial cuando entró a conocer el grado de ejecución de dicho Plan Parcial [...].

[...]

Ahora y en este debate es cuando se ha practicado prueba en relación a si esos servicios existían o no en enero de 1.991 en las parcelas de autos, ciertamente vecinas a las examinadas en esa sentencia, y se ha concluido de la prueba practicada que no se ha probado que el suministro eléctrico ya existiera en esa fecha en dichas parcelas. Motivo por el cual debe considerarse que esos terrenos, a pesar de tener Plan Parcial aprobado, en enero de 1.991 no tenían la condición de suelo urbano por no haber sido enteramente ejecutado en esa fecha dicho Plan.

En definitiva la clasificación de las parcelas NUM000 y NUM001 como suelo ANEI y por lo tanto no urbanizable que contemplan las NNSS de 2.007, terrenos que no se ha demostrado que tuvieran la condición de urbanos cuando la LEN cuando entró en vigor los incluyó en la zona ANEI nº 30, y en donde el Plan Territorial los recoge con la misma grafía que detalla la Ley 1/1991, debe confirmarse íntegramente. Por lo tanto cumple la desestimación del pedimento principal y subsidiario de los puntos 1º y 2º del suplico de la demanda

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Por último, la pretensión indemnizatoria que el demandante formulaba con carácter subsidiario (punto 3º del suplico de la demanda) es desestimada en el fundamento cuarto de la sentencia por las siguientes razones:

(...) El recurrente adquirió esas fincas en escritura pública de compraventa celebrada ante el Notario de Andratx D. Luis Terrasa Jaume el 7 de junio de 1.999 obrante al nº 1.116 de su protocolo. En dicha escritura se declaró el precio de 72.121'45 euros o 12.000.000 de pesetas por las dos fincas, a razón de 6.000.000 de pesetas cada una.

La parte presentó el 9 de mayo de 2008 sendas peticiones ante el Consell Insular y el Ayuntamiento de Andratx reclamando la suma de 448.000 euros en base al informe pericial de parte emitido por el Arquitecto D. Narciso visado a fecha 9 de abril de 2008 por el COAIB que declara ser este el valor del aprovechamiento urbanístico que dichos solares tenían frente a la condición de suelo no urbanizable ANEI. Y la parte indica que la ley contempla indemnizar a los propietarios cuyas expectativas resulten defraudadas por las variaciones que se introduzcan en el planeamiento.

El artículo 7-2 de la Ley 8/2007 de 28 de mayo aplicable a tenor de la fecha de la petición planteada por la parte recurrente, dispone que " La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística"

Cuando la parte adquirió ese terreno en el año 1.999 lo adquirió con las circunstancias de no tener esas parcelas la condición de urbanas al no haberse demostrado que el Plan Parcial hubiera sido enteramente ejecutado en el año 1.991 de forma que desde esa fecha tenían la condición de suelo ANEI y no eran edificables. Que en la escritura de compraventa se hable de "solares" no significa que tengan esa condición.

Así las cosas y solamente por el hecho de tener esos terrenos la condición de suelo ANEI no supone la posibilidad de generar la indemnización que pretende esa parte pues nada ha hecho para patrimonializar la materialización de su derecho de propiedad sobre esas fincas, derecho que en todo caso se circunscribe a los que el planeamiento le otorga, según la condición de ese suelo, que en este caso era un suelo ANEI y por lo tanto no edificable. En consecuencia en ningún la caso la parte ha patrimonializado aprovechamiento urbanístico alguno, por lo que debe desestimarse también la pretensión indemnizatoria por ese concepto

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Por todo ello, el pronunciamiento final de la Sala de instancia consiste en la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación de D. Dionisio preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 8 de junio de 2012 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, formula seis motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , si bien el motivo sexto fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de marzo de 2013 .

El enunciado de los cinco motivos que fueron admitidos a trámite es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 8.b/ de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , puesto en relación con el artículo 3.3 de la Ley autonómica 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales de las Islas Baleares.

2. - Infracción del artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 .

3. - Infracción del artículo 2.1 del Real Decreto-ley 16/1981 .

4. - Infracción de los artículos 9.3 de la Constitución (principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad) y 14 del propio texto constitucional (igualdad ante la Ley) poniéndolos en relación con los artículos 1 , 4 y 6 del Código Civil (principios generales del derecho como fuente del derecho y su carácter informador del ordenamiento jurídico y valor de la jurisprudencia) y el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (principios de buena fe y confianza legítima, a los que debe sujetarse la Administración en su actuación).

5. - Infracción de los artículos 123 a 133 y 151 y 152 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio.

6. - Inadmitido.

El escrito del recurrente termina solicitando que se dicte sentencia anulando la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra acogiendo las pretensiones formuladas en la demanda y que han quedado reseñadas en el antecedente segundo.

Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 se acordó la inadmisión del motivo de casación sexto y la admisión de los cinco primeros motivos; acordando asimismo la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2013 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las administraciones personadas como partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen sus escritos de oposición.

La representación del Consell Insular de Mallorca presentó escrito con fecha 3 de junio de 2013 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Andratx presentó escrito también con fecha 7 de febrero de 2012 en el que igualmente se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 24 de septiembre de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2025/2012 lo interpone la representación de D. Dionisio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 29 de marzo de 2012 (recurso contencioso-administrativo 422/2007 ).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Dionisio contra el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico del Consejo Insular de Mallorca de 25 de abril de 2007 que aprueba definitivamente -de forma parcial y con prescripciones- las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Andratx; y contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación indemnizatoria por importe de 448.000 euros formulada ante el Consell Insular de Mallorca y el Ayuntamiento de Andratx en concepto de responsabilidad patrimonial por la pérdida de valor de las fincas de su propiedad a causa de los cambios de clasificación y calificación establecidos en el planeamiento que se impugna

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo, tanto en lo que se refiere a la clasificación de los terrenos (pretensiones 1ª y 2ª del suplico la demanda) como en lo relativo a la pretensión indemnizatoria formulada con carácter subsidiario (apartado 3º del suplico). Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación formulados por el recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero; si bien, quedará fuera de nuestro examen el motivo de casación sexto, relativo a la pretensión indemnizatoria, al haber sido inadmitido este motivo de casación por auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de marzo de 2013 , al que ya nos hemos referido en los antecedentes tercero y cuarto.

En el motivo de casación primero se alega la infracción del artículo 8.b/ de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , puesto en relación con el artículo 3.3 de la Ley autonómica 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales de las Islas Baleares, en el que se establece que " quedan excluidos de las Áreas Naturales de Especial Interés los suelos clasificados como urbanos a la entrada en vigor de esta Ley ".

En el desarrollo del motivo la representación del recurrente aduce que en virtud de la prueba practicada en el proceso, en particular la pericial de la arquitecto Dª Nieves , queda acreditado en autos que las parcelas a las que se refiere la controversia contaban con suministro eléctrico antes de que entrase en vigor la Ley autonómica 1/1991 y que merecían entonces la consideración de suelo urbano, como declaró la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en dos sentencias relativas a otras fincas próximas (se refiere a las sentencias 245/2003 de 24 de marzo de 2003 y 500/2006, de 30 de mayo de 2006, que aparecen reseñadas en la sentencia aquí recurrida).

Fácilmente se advierte que a través de este motivo lo que pretende el recurrente es, sencillamente, alterar la valoración de la prueba realizada por Sala de instancia, pues la sentencia recurrida declara de forma inequívoca que la prueba practicada en el proceso no acredita que en las parcelas existiese suministro eléctrico en enero de 1991.

Por lo demás, la sentencia recurrida explica que las sentencias de la propia Sala de instancia que invocaba el demandante -las mismas que cita ahora en el recurso de casación- se refieren, ciertamente, a fincas próximas, comprendidas en el ámbito del mismo Plan Parcial, pero en tales sentencias no se abordó la cuestión de si el Plan Parcial se había ejecutado enteramente en 1991, y, en definitiva, si las parcelas contaban o no con todos los servicios en enero de 1991, dato temporal que no era relevante en aquellos litigios y que, en cambio, es determinante en la presente controversia.

Las razones que acabamos de exponer en el apartado anterior llevan a desestimar también los dos siguientes motivos de casación, en los que se alega, como vimos, la infracción del artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (motivo segundo) y del artículo 2.1 del Real Decreto-ley 16/1981 (motivo tercero).

En ambos motivos el recurrente parte de un presupuesto fáctico distinto y aun contrario al establecido en la sentencia, pues la representación del Sr. Dionisio invoca esos preceptos partiendo de la premisa de que las parcelas contaban con los servicios en el año 1991, y, como sabemos, la sentencia declara que tal extremo no ha quedado acreditado.

Pues bien, esas apreciaciones del Tribunal de instancia, en cuanto atinentes a las circunstancias fácticas del litigio, no pueden ser revisadas en casación. Como reiteradamente hemos declarado, la formación de la convicción sobre los hechos cuya fijación es necesaria para resolver las cuestiones objeto del debate está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por este Tribunal de casación. Y, como consecuencia de ello, sólo en casos excepcionales que la propia jurisprudencia ha ido enunciando -infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba o que regulan la carga de la prueba, o cuando la valoración sea arbitraria, inverosímil o falta de razonabilidad-, aquella valoración de la Sala de instancia puede ser revisada en casación.

A ello se añade que la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y no es suficiente con tachar la valoración llevada a cabo como de arbitraria o irrazonable para suscitar en casación cuantos aspectos fácticos ya valorados en la instancia se consideren oportunos.

Por todo ello, los tres primeros motivos de casación deben ser desestimados.

Tampoco puede ser acogido el motivo cuarto en el que, como vimos, se alega la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución (principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad) y 14 del propio texto constitucional (igualdad ante la Ley) poniéndolos en relación con los artículos 1 , 4 y 6 del Código Civil (principios generales del derecho como fuente del derecho y su carácter informador del ordenamiento jurídico y valor de la jurisprudencia) y el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (principios de buena fe y confianza legítima, a los que debe sujetarse la Administración en su actuación).

Todos esos preceptos se citan como vulnerados aduciendo el recurrente que si la propia Sala de instancia había reconocido, en sendas sentencias que habían devenido firmes, el carácter urbano de otros parcelas situadas en el ámbito del mismo Plan Parcial, el principio de igualdad determina que situaciones idénticas debe ser objeto de igual tratamiento. Sin embargo, como ya hemos visto, la sentencia recurrida explica que mientras en aquellas sentencias no se abordó la cuestión de si las parcelas contaban o no con todos los servicios en enero de 1991, porque esa precisión temporal no era relevante en aquellos litigios, en el caso que nos ocupa sí resultaba determinante, pues, como también hemos visto, el artículo 3.3 de la Ley autonómica 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales de las Islas Baleares excluye de las Áreas Naturales de Especial Interés únicamente los suelos que estuviesen "...clasificados como urbanos a la entrada en vigor de esta Ley ".

Por tanto, no cabe apreciar que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones que se le reprochan en el motivo de casación.

Por último, en el motivo de casación quinto -recuérdese que el motivo sexto fue inadmitido- se alega la infracción de los artículos 123 a 133 y 151 y 152 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio.

En el escueto desarrollo de este motivo el recurrente se limita a alegar que la modificación de planeamiento consistente en incluir como suelo no urbanizable casi todos los solares (sic) de la franja alta de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de Andratx tiene el carácter de sustancial, por lo que debió reiterarse el trámite de información pública para que los interesados pudiesen formular alegaciones.

Ante todo debe notar que la sentencia no aborda específicamente la cuestión, que había sido suscitada en la demanda; pero, como señala la representación del Ayuntamiento de Andratx en su escrito de oposición al recurso de casación, lo cierto es que la parte recurrente no ha formulado un motivo de casación -que debería haberse encauzado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción - para denunciar esta omisión de la Sala de instancia.

Ciñéndonos entonces al motivo de casación tal y como ha sido planteado, el recurrente aduce que el cambio de clasificación que se introdujo debe ser considerado sustancial, por lo que resultaba exigible una nueva información pública. Sucede, sin embargo, que en la demanda, si bien se alegaba que el cambio de clasificación introducido constituía una modificación sustancial (fundamento de derecho V de la demanda), la parte actora no daba datos que permitiesen determinar la trascendencia del cambio introducido. En particular, nada decía en la demanda sobre la superficie afectada por el cambio de clasificación ni sobre el porcentaje que dicha superficie representa con relación al ámbito total del instrumento de ordenación; y ello a efectos de poder calibrar si el cambio introducido, por su entidad cualitativa y cuantitativa, constituía una verdadera alteración del modelo de ordenación.

En este sentido procede recordar que, como declara la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2011 (casación 868/2008 ), para que las modificaciones introducidas se consideren sustanciales « (...) los cambios introducidos durante la tramitación han de suponer la alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto y no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, que constituya una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, o un nuevo esquema que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, pero no, como aquí ocurría, cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del plan y no quede afectado el modelo territorial dibujado en él". En el mismo sentido pueden verse nuestras sentencias de 21 de junio de 2013 (casación 2250/2011 ) y 14 de febrero de 2011 (casación 225/06 ), que a su vez citan la sentencia de 9 de diciembre de 2008 (casación 7459/04), en la que se hacen diversas consideraciones sobre la vinculación del trámite de información pública con el derecho de audiencia y participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten ( artículo 105.a) de la Constitución ).

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, la condena en costas no debe de comprender la partida correspondiente a los procuradores que han actuado en representación administraciones personadas como parte recurrida, por aplicación de la doctrina contenida en el auto del Pleno de esta Sala de 19 de junio de 2012 (casación 4005/2008 ). Por lo demás, y de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 139 antes citado, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por el Consell Insular de Mallorca y por el Ayuntamiento de Andratx, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por los conceptos de honorarios de defensa de cada una de dichas administraciones.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,