STS, 22 de Septiembre de 2014

Mediante escrito presentado en este Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2012, la representación procesal de Carrefour Banque S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra desestimación presunta por parte del Consejo de Ministros, de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial, presentada con fecha 3 de junio de 2011

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de septiembre de 2012 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se tiene por personado y parte recurrente al Procurador D. Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación de Carrefour Banque S.A., y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 4 de octubre de 2012, de dicha Sala y Sección, se tiene por personado y parte al Abogado del Estado y se emplaza por término de veinte días al Procurador Sr. Sorribes Calle al objeto de formalizar la correspondiente demanda.

Con fecha 15 de octubre de 2012, dicho Procurador presentó escrito solicitando la ampliación del mencionado recurso contencioso-administrativo, a la vista del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 3 de agosto de 2012.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de noviembre de 2012 y de conformidad con el art. 36.2 de la Ley de la Jurisdicción , con suspensión del plazo para formalizar la demanda, se da traslado a la parte recurrida para que, en el término de cinco días manifieste lo que a su derecho convenga respecto a dicha petición.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2012, manifiesta que no se opone a la ampliación del recurso presentado contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012, por el que se desestima expresamente la reclamación.

Mediante Providencia de fecha 4 de diciembre de 2012 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal se acuerda tener por ampliado el recurso a la impugnación del Acuerdo del Consejo del Ministros de 3 de agosto de 2012

La representación procesal de Carrefour Banque, S.A., por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de enero de 2013 formuló escrito de demanda en el que suplica se estimen sus pedimentos y se tenga por solicitado el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado con fecha 18 de febrero de 2013 formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala la desestime íntegramente, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas.

La Sala dictó Auto, en fecha 4 de junio de 2013, en el que se acuerda recibir el proceso a prueba y se tiene por practicada la misma. Por Diligencia de Ordenación de 26 de junio de 2013, se concedió a la parte demandante el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 12 de julio de 2013.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de julio de 2013, se concede, asimismo a la parte demandada el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones, lo que lleva a cabo en escrito de fecha 24 de julio de 2013

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 18 de febrero de 2014, por necesidades del servicio queda señalado nuevamente para el día 25 de marzo de 2014.

En dicho acto se consideró la necesidad de oír a las partes sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, retomándose la deliberación con fecha 16 de septiembre del año en curso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la representación procesal de Carrefour Banque S.A. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012, desestimatorio de reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados del incumplimiento del derecho de la Unión Europea.

Los antecedentes del asunto son como sigue. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia Comisión c. España (C-487/08) de 3 de junio de 2010 , estimó el recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra el Reino de España y decidió:

Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE , apartado 1, al supeditar la exención de los dividendos que distribuyen las sociedades residentes en España al requisito de que las sociedades beneficiarias tengan en el capital de la sociedades distribuidoras de los dividendos un porcentaje de participación más elevado en el caso de las sociedades beneficiarias residentes en otro Estado miembro que en el caso de las residentes en España.

La demandante, en su condición de accionista de Servicios Financieros Carrefour S.A., había soportado retenciones efectuadas con arreglo a la normativa luego declarada contraria al derecho de la Unión Europea en los ejercicios 2002 a 2006, ambos inclusive. La demandante presentó reclamación de responsabilidad patrimonial, por entender que las cantidades retenidas constituyen un daño producido por una actuación del Estado contraria al derecho de la Unión Europea.

El acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de agosto de 2012, con una motivación sumamente pormenorizada, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial. Básicamente considera que la violación del derecho de la Unión Europea en que se apoya la pretensión indemnizatoria no es "suficientemente caracterizada", en el sentido que a esta expresión viene dando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la motivación del acto administrativo impugnado se afirma, en sustancia, que el tenor literal de la norma vulnerada -es decir, el art. 56 TCE , actualmente art. 63 TFUE - no permitía entender que la regulación legal española de las retenciones a sociedades no residentes fuese contraria al derecho de la Unión Europea, apoyándose esta conclusión, más bien, en una evolución jurisprudencial que estaba en sus inicios mismos cuando se dictó la citada sentencia Comisión c. España . De aquí, siempre según el Consejo de Ministros, que deba entenderse que existía una amplio margen de apreciación y, sobre todo, que la vulneración fuera excusable.

Disconforme con ello, Carrefour Banque S.A. acudió a la vía jurisdiccional. En su escrito de demanda, además de recordar detalladamente los requisitos procedimentales y sustantivos de la responsabilidad patrimonial por vulneración del derecho de la Unión Europea, la recurrente discrepa de que la violación en que se basa su pretensión indemnizatoria no fuera suficientemente caracterizada.

Es conveniente añadir que la recurrente ha aportado copia de sus declaraciones de Impuesto de Sociedades en los ejercicios 2002 a 2006 ante la Administración tributaria francesa, indicando que no aplicó ningún crédito fiscal por las retenciones que le habían sido practicadas en España.

El Abogado del Estado, por su parte, funda su escrito de contestación a la demanda en argumentos similares a los ya expuestos en la motivación del acto administrativo impugnado.

Habiendo sido señalado para deliberación y fallo el presente recurso contencioso-administrativo, esta Sala consideró la posibilidad de que el principio de equivalencia y efectividad, tal como ha sido construido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal vez pudiera tener incidencia para la correcta resolución del litigio. En concreto, esta Sala se planteó si el citado principio de equivalencia y efectividad rige no sólo con respecto a los requisitos procedimentales de la responsabilidad patrimonial -algo que no ofrece ninguna duda-, sino si también rige con respecto a los requisitos sustantivos. El problema podía ser relevante porque, con arreglo a la sentencia del Pleno de esta Sala de 2 de junio de 2010 (rec. 588/2008 ), la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes declaradas inconstitucionales no exige, en principio, hacer ninguna valoración sobre la gravedad de la infracción de la Constitución, mientras que la responsabilidad del Estado por violación del derecho de la Unión Europea tiene entre sus condiciones, como es bien sabido, que dicha violación sea suficientemente caracterizada. Para ser aún más precisos, la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes inconstitucionales sólo puede excluirse en aquellos supuestos en que existan especiales razones que permitan considerar que la infracción de la Constitución fue excusable; es decir, a diferencia de lo que ocurre con la violación del derecho de la Unión Europea, la gravedad de la infracción de la Constitución sólo excepcionalmente es relevante a efectos indemnizatorios.

Oídas las partes y el Ministerio Fiscal sobre la oportunidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ninguno de ellos se manifestó claramente en sentido afirmativo. Así, el Ministerio Fiscal, tras un cuidadoso análisis del problema, no se opone al planteamiento de cuestión prejudicial.

La demandante, por su parte, reitera que la violación del derecho de la Unión Europea en que basa su pretensión indemnizatoria es suficientemente caracterizada, añadiendo que, en todo caso, no podría exigirse un requisito más gravoso que el aplicable en supuestos similares de derecho interno.

Y en cuanto al Abogado del Estado, apoya sus alegaciones en la inexistencia de similitud entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional y la estimación de un recurso por incumplimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dice a este respecto:

El principio de equivalencia no es de aplicación, por cuanto no existe doctrina ni de la Sala ni del Tribunal Constitucional respecto a la responsabilidad del Estado legislador por omisión. No hay parangón en España con los supuestos de anulación de una norma por infringirla Constitución, ya que se trata aquí de una infracción sobrevenida y por omisión, respecto de lo que no existen antecedentes jurisprudenciales de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en los supuestos de inconstitucionalidad por omisión y sobrevenida. El Tribunal Constitucional expresa el alcance de tales supuestos, así en su sentencia 120/2010 , F6.

Retomada la deliberación y atendidas las alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal, esta Sala ha llegado al convencimiento de que no existe realmente similitud entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional y la estimación de un recurso por incumplimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y al no existir verdadera similitud entre ambos supuestos, es claro que el principio de equivalencia y efectividad -sobre cuyo alcance fueron oídas las partes y el Ministerio Fiscal, a efectos del posible planteamiento de cuestión prejudicial- no resulta de aplicación.

En efecto, lo que en un primer momento fue tomado en consideración por esta Sala es si el principio de equivalencia y efectividad rige no sólo para los requisitos procedimentales de la responsabilidad patrimonial, sino también para los requisitos sustantivos. Pero es evidente que esta pregunta sólo tiene sentido en la medida en que concurra el presupuesto mismo del principio de equivalencia y efectividad, que es la similitud entre una situación regulada por el derecho interno y otra regulada por el derecho de la Unión Europea. Y es precisamente aquí donde esta Sala considera que asiste la razón al Abogado del Estado. La declaración de inconstitucionalidad de una ley implica -salvo en casos verdaderamente excepcionales- su invalidación con efectos ex tunc , sin otro límite que la fuerza de cosa juzgada tal como establece el art. 40 LOTC . Así, los actos administrativos dictados en virtud de una ley que luego es declarada inconstitucional quedan sobrevenidamente viciados. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estima un recurso por incumplimiento tiene, en cambio, un carácter meramente declarativo; es decir, se limita a constatar que el Estado miembro ha infringido el derecho de la Unión Europea. Ciertamente, de conformidad con el art. 260 TFUE , de la sentencia que declara el incumplimiento dimanan determinados deberes para el Estado miembro, como es señaladamente poner fin al incumplimiento y, cuando éste consiste en una regulación legal contraria al derecho de la Unión Europea, proceder a su derogación o modificación. Pero es claro que la estimación del recurso por incumplimiento no determina, por sí sola, la invalidez ex tunc de la ley nacional afectada ni de los actos administrativos dictados en aplicación de la misma. No es impertinente, en este sentido, la comparación que el Abogado del Estado hace con los supuestos de inconstitucionalidad por omisión: el deber que surge, es el de adaptar diligentemente la legislación.

Cuanto acaba de decirse muestra claramente que no existe auténtica similitud entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional y la estimación de un recurso por incumplimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, por tanto, que el principio de equivalencia y efectividad no resulta de aplicación al presente caso. Ello significa que éste habrá de dilucidarse de conformidad con los requisitos sustantivos de la responsabilidad patrimonial que contempla la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Abordando ya el fondo del asunto, de las tres condiciones necesarias para que surja la responsabilidad patrimonial del Estado por violación del derecho de la Unión Europea, no es dudoso que la primera y la tercera concurren en el presente caso: de un lado, la norma jurídica violada -esto es, el art. 56 TCE , actualmente art. 63 TFUE - está orientada a conferir un derecho a las particulares, como es indudablemente la libertad de circulación de capitales; y de otro lado, entre la violación de dicho derecho y el daño sufrido por la recurrente, consistente en la retención de ciertas cantidades en aplicación de la legislación tributaria, media un claro nexo causal. El problema se circunscribe, así, a determinar si concurre la segunda condición exigida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a saber: que la violación normativa sea suficientemente caracterizada.

Es sabido que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, corresponde al juez nacional, valorando las circunstancias de cada caso, determinar si la violación normativa es suficientemente caracterizada; y es igualmente conocido que la expresión "suficientemente caracterizada" equivale a "manifiesta y grave". El criterio jurisprudencial, claramente expuesto en la sentencia Brasserie du Pêcheur (C-46/93 y C-48/93) de 5 de marzo de 1996 (párrafos 55 y siguientes) y luego reiterado de manera constante, es que existen una serie de indicios o señales de que una violación del derecho de la Unión Europea es suficientemente caracterizada, como son destacadamente el grado de claridad de la norma violada, el margen de discrecionalidad del Estado miembro, o el carácter intencional de la infracción.

Pues bien, aplicando dicho criterio a las circunstancias del presente caso, no es posible afirmar que la violación normativa en que se basa la pretensión indemnizatoria de la demandante pueda calificarse de suficientemente caracterizada. Los ejercicios 2002 a 2006, a los que se refiere esta reclamación de responsabilidad patrimonial, son claramente anteriores a la sentencia Amurta (C- 379/05) de 8 de noviembre de 2007 , en que la Comisión Europea fundó su recurso de incumplimiento contra España y que inicia la línea jurisprudencial según la cual la retención en origen a los dividendos distribuidos a sociedades no residentes vulnera la libertad de circulación de capitales si al mismo tiempo se exime de retención a las sociedades residentes. Dichos ejercicios, a salvo de lo que luego se dirá sobre el relativo a 2006, son también anteriores al dictamen motivado que, como trámite preceptivo previo al recurso por incumplimiento, la Comisión Europea remitió a España con fecha 13 de julio de 2006, tal como consta en el párrafo 35 de la sentencia Comisión c. España ; lo que significa que el Gobierno español no había sido aún advertido de que la regulación legal de la retención a sociedades no residentes podría ser considerada incompatible con el derecho de la Unión Europea. Este dato es importante porque, a partir del momento en que la Comisión Europea envía un dictamen motivado a un Estado miembro, éste difícilmente puede alegar desconocimiento de las posibles consecuencias del mantenimiento de la norma, el acto o la conducta de que se trate; y es claro que, si la mantiene a la espera del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo hace a su propio riesgo y ventura, no pudiendo luego alegar legítimamente falta de claridad a fin de eludir su responsabilidad patrimonial frente a los particulares afectados. Pero, salvo en lo atinente al ejercicio de 2006, ello no sucede en el presente caso: entre las iniciativas de la Comisión Europea que están en el origen de la nueva línea jurisprudencial está precisamente el recurso por incumplimiento interpuesto contra España, por lo que a ésta no se le puede achacar una voluntad deliberada de infringir el derecho de la Unión Europea en el período comprendido entre 2002 y 2005; período en el que el alcance de la libertad de circulación de capitales en relación a las retenciones por dividendos distribuidos a sociedades no residentes distaba de ser evidente.

Por ello, al faltar una de las condiciones de la responsabilidad patrimonial del Estado por violación del derecho de la Unión Europea, la pretensión indemnizatoria de la recurrente no puede prosperar con respecto a las retenciones soportadas en los ejercicios 2002 a 2005.

En cuanto al ejercicio relativo a 2006, fue a mediados de ese año cuando la Comisión Europea remitió el dictamen motivado recogiendo sus dudas sobre la compatibilidad con la libertad de circulación de capitales de la regulación legal española de las retenciones a sociedades no residentes por los dividendos. Difícilmente puede considerarse que la aplicación de la regulación legal controvertida en el mismo período en que se recibe el dictamen motivado de la Comisión Europea pone de manifiesto una voluntad deliberada de incumplimiento del derecho de la Unión Europea y, por ello, no cabe apreciar tampoco aquí una violación normativa suficientemente caracterizada.

Sin embargo, incluso si a efectos puramente argumentativos ello no fuera así, la pretensión indemnizatoria con respecto al ejercicio de 2006 estaría igualmente condenada al fracaso. Tal como observa el Abogado del Estado, la retención correspondiente a ese ejercicio fue objeto de una solicitud de devolución de ingresos indebidos. Dicha solicitud fue desestimada por la Administración, cuya resolución habría podido ser impugnada mediante el oportuno recurso contencioso- administrativo; algo que no consta que la demandante hiciera, por lo que debe considerarse que se aquietó. Así, no puede ahora intentar por otra vía obtener aquello que le ha sido ya denegado: la responsabilidad patrimonial de la Administración no es un medio alternativo al expediente de devolución de ingresos tributarios indebidos, ni menos aún subsidiario de aquél para aquellos supuestos en que el particular ve desestimada su solicitud de devolución. La responsabilidad patrimonial de la Administración es un medio para obtener indemnización por daños extracontractuales o aquilianos y, por consiguiente, no opera en aquellos supuestos en que -como sucede con los ingresos tributarios indebidos- el problema es de existencia o inexistencia de una obligación que nace ex lege y que dispone de una acción específica.

Vale la pena señalar que, en su escrito de conclusiones, la demandante no niega que presentase la solicitud de devolución con respecto a la retención soportada en el ejercicio de 2006, sino que se limita a discrepar de la valoración jurídica que el Abogado del Estado -como se acaba de ver, correctamente- hace de esa circunstancia.

Por ello, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado también en lo concerniente al ejercicio de 2006.

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación de todas las pretensiones lleva aparejada la imposición de las costas a la demandante. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal, quedan las costas fijadas en 4.000 € por todos los conceptos.