ATS 1341/2014, 4 de Septiembre de 2014

ÚNICO.-

1. El recurrente alega tres motivos de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e infracción del art. 24.1 y 2 de la CE ; infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 252 , 251.6 y 74.2 del CP ; error en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por indebida inaplicación de los arts. 21.5 , 6 , y 7 , y art. 66.2, y susididariamente art. 66.1 del CP .

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, de la lectura de los tres motivos se desprende que el recurrente entiende que no ha existido prueba de cargo suficiente ni válidamente obtenida. Pues o bien ha sido adquirida con quebranto de las garantías exigidas, o se han mantenido fuera del control judicial, o han sido manipuladas por la parte interesada.

Las periciales se elaboraron a partir de unos datos obtenidos en unos ordenadores que estuvieron fuera del alcance judicial, y de los que se privó a la defensa que pudiera efectuar su consulta.

Denuncia la incomparecencia durante todo el procedimiento de la empresa "Butaca Stage S.L.", como víctima del delito, que habría aportado datos esenciales para la acreditación de los hechos, y su posible subsunción en el delito por el que se le condena. Sobre esta cuestión considera que no ha quedado acreditado que haya recibido cantidad alguna el acusado, pues quien lo recibía era "Stromboli Entertaiment SL.", y la cantidad era el precio de las localidades, que estaban contabilizadas en los libros, y se liquidaba a Hacienda, pagando la cuota a la SGAE y similares. El dinero lo recibía en propiedad y no para otra gestión distinta que la del "título de dueña", pues de ese dinero se extendía y se entregaba el correspondiente título, las entradas o las facturas a "Serviticket". La declaración unilateral del querellante reconociendo la deuda impide aceptar la existencia de un ilícito penal, dado que además se anexa a la misma una cesión de cobro a modo de reparación inmediata del daño causado. A lo que debe añadirse que la liquidación final no se había practicado dado que el espectáculo continuó posteriormente. Hasta entonces no existía sino una liquidación provisional. La empresa querellante tenía un "confusión mercantil" con la empresa del acusado, por lo que conocía todas las ventas de diario, y durante varios ejercicios fiscales, lo que impide aceptar la existencia de engaño alguno. Lo que ha sucedido es una deuda mercantil (o muchas), entre sociedades, pero no una conducta delictiva de apropiación indebida. Por tanto no han concurrido los elementos objetivos ni los elementos subjetivos del delito en cuestión.

Considera la ausencia total de datos cronológicos que permitan aceptar que el delito pueda aparecer de manera continuada.

Y finalmente, si bien alegando infracción de ley, entiende que concurren datos suficientes que obran en la causa para poder acreditar las atenuantes de confesión, de reparación del daño, así como de dilaciones indebidas. No constando en el relato fáctico de la sentencia aspecto alguno sobre el que dar cobertura a la solicitud de las citadas atenuantes, la denuncia debe ser reconducida a la pretensión plasmada en los motivos anteriores que proponen una nueva valoración de los hechos, sobre la base de la infracción de precepto constitucional.

A esta vía casacional reconducimos la totalidad de los motivos expuestos.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales

C) En el supuesto de autos quedó acreditado, de acuerdo con los Hechos Probados:

1. - Que el acusado Jesús Ángel , como administrador único de la entidad "Stromboli Entertainment, SL", en distintas fechas no concretadas, pero al menos comprendidas entre el 1 de noviembre de 2006 y el 22 de marzo de 2009, a fin de obtener un enriquecimiento económico injusto, fue alterando los datos que figuraban o contenían las liquidaciones, juntamente con el número de asistentes y el importe correspondiente a la venta de entradas, que diaria y semanalmente recibía tanto del teatro Victoria de Barcelona como del Nuevo Teatro Alcalá de Madrid, en concepto de taquillaje por la representación de la obra "Grease, el musical de tu vida", representada en el primer teatro del 14 de septiembre de 2006 al 6 de enero de 2008, y en el segundo del 30 de septiembre de 2008 al 22 de marzo de 2009.

   La primera citada entidad mercantil, titular del derecho de representación del espectáculo, el 1 de noviembre de 2006 había cedido los derechos de la obra a la mercantil "Butaca Stage, SL", por una contraprestación de 86.000 euros, más IVA; sociedad de la que también eran socios las mercantiles "Filmax Stage, SL" y "Notro Films, SL", cada una con un 40% de participación, perteneciendo a la sociedad del acusado el 20% restante, y ostentando el cargo de vocal y Consejero Delegado de "Butaca Stage, SL".

   Dichos importes de la recaudación los reducía el acusado al facilitárselos a su Secretaria, la también acusada Marcelina , para que la misma confeccionara, en modelos tipo Excell elaborados por ella misma, los listados internos para dar cuenta a los otros socios de la mercantil "Butaca Stage, SL", sociedad a la que el acusado estaba obligado a transferir las sumas de dinero percibidas, en virtud del contrato correspondiente.

   Así, el acusado de esta forma alteraba los datos de los importes de la recaudación que debían figurar o constaban en dichos listados, respecto del importe de facturación real que se le habían comunicado y en el período a que los mismos se referían, y, consecuentemente, ingresaba una cantidad inferior de dinero en las cuentas de la mercantil "Butaca Stage, SL", distrayendo la diferencia.

   La suma total de dinero que por el procedimiento indicado hizo suya el acusado, incorporándola a su patrimonio, en el período citado, asciende a un total de 1.603.139,34 euros, que la mercantil "Butaca Stage, SL" reclama.

   No ha resultado en modo alguno acreditada una connivencia ni participación consciente, voluntaria y con ánimo de lucro, de la acusada Marcelina ni en la alteración de los estadillos ni en el apoderamiento de dichos importes verificados por su cuñado, el otro acusado.

2. - Con fecha 17 de julio de 2008, el acusado a través de la sociedad "Stromboli Entertainment SL" contrató con la mercantil "Serviticket SA" la prestación de servicios de gestión de compra de entradas en el citado teatro de Madrid por parte de ésta, a cambio de un 2% de cada entrada que se adquiriera por este canal (a través del teléfono, internet o taquillas), efectuando dicha sociedad en favor de la primera sociedad del acusado, al inicio del contrato, un anticipo de 300.000 euros, que se ingresó en la cuenta social de la misma en La Caixa, a cuenta de la recaudación de la venta de entradas y que iría recuperando la segunda sociedad mediante la retención de un 6,5% de las futuras ventas de entradas; sin que el acusado diera cuenta en momento alguno a "Butaca Stage, SL" de la existencia de dicho contrato, quedando a final de la representación un diferencial a favor de Serviticket y que debía abonar "Stromboli Entertainment SL" por importe de 23.723,33 euros, siendo que el acusado como Consejero Delegado de "Butaca Stage, SL", tras su cese el 17 de abril de 2009, informó a "Serviticket, SA" que deberían liquidar directamente con la mercantil "Butaca Stage, SL".

3. - El Consejo de Administración de "Butaca Stage, SL" en la Junta de fecha 1 de abril de 2009, tras apercibirse de presuntas irregularidades exigibles al acusado en su condición de Consejero Delegado, exigió al mismo que aportara documentación y explicaciones que pudieran justificar las pérdidas apreciadas, que las liquidaciones de taquilla fueran comunicadas directamente por los teatros a la sociedad, sin pasar por "Stromboli Entertainment SL", y celebrar una nueva reunión el día 17 del mismo mes y año.

   Llegado dicho día, tras haber remitido el acusado una carta enviada al Consejo de reconocimiento de deuda por parte de "Stromboli Entertainment SL" a "Butaca Stage, SL" por la suma de 1.603.139,34 euros, en concepto de cantidades dinerarias recibidas y no liquidadas a esta segunda sociedad por la primera, se aprobó su renuncia como Consejero Delegado.

   Limitaremos el análisis a los hechos descritos en los apartados 1 y 3 de los Hechos Probados, al haber sido absuelto por los hechos descritos en el apartado 2.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de la testifical, la pericial y la documental obrante en autos. Así, contó con:

1. - La declaración del contable de "Butaca Stage SL", que realizó un estudio sobre las liquidaciones que remitía el acusado, y los listados que los teatros remitían al contable de "Stromboli Entertainment SL" y después al Director de "Butaca Stage", pudiendo comprobar que no llegaba a ésta última sociedad todo el dinero de la recaudación. En la reunión del Consejo se le pidió explicaciones, no las dio, se le dio un tiempo hasta una nueva reunión, y antes de la misma el acusado presentó un acta notarial reconociendo que faltaban más de 1 millón 600 mil euros. Sin que hasta entonces hubieran existido sospechas de ello.

   Se contactó con el teatro de Madrid y el servicio de taquillaje, siendo la contestación aportada corroboradora de las manipulaciones que realizó "Stromboli Entertainment SL", que a su vez fueron comprobadas por el perito Sr. Ismael . Se acreditó que el importe de la recaudación que le envió el teatro no fue el mismo que el de los listados remitidos por la acusada. Esta última, como coacusada afirmó que era el acusado quien recibía las comunicaciones semanales de las recaudaciones y que ella trasladaba los datos que le daba el acusado que era su jefe, a la tabla tipo Excel, con la que daba cuenta a los representantes de los otros socios de "Butaca Stage SL".

   Se dispuso de la declaración de los gerentes de la obra en Madrid y Barcelona, que afirmaron que dieron cuenta de las liquidaciones de taquilla y del número diario de espectadores al acusado, y que remitían la hoja de taquilla cumplimentada y listado al jefe de producción.

   Igualmente se contó con un alto cargo de Serviticket que reconoció el contrato suscrito con el acusado.

   Un miembro del Consejo de Administración de Butaca, confirmó que el contrato de representación de la obra en Madrid fue con "Stromboli Entertainment SL", una vez ésta ya había cedido los derechos de explotación a Butaca, afirmando que el sistema de cobro debía ser igual, y se encontraron con la sorpresa que el acusado había contratado con Serviticket, y había percibido un anticipo de 300.000 euros, y otro de 80.000 euros por publicidad, y que el acusado no les había informado, hasta que en 2009 tuvieron acceso a los contratos ya celebrados.

2. - La pericial obrante en autos, ratificada por los peritos en el acto de la vista. Se dispuso de dos informes. El primer perito judicial afirmó el desfase apreciado, pero no llegó a la conclusión de que se hubiera producido una apropiación de fondos superior a la reconocida por el acusado. Valoró la pericial que elaboró Deloitte, pero no la tuvo en consideración al no tener sus afirmaciones una constatación indubitada, y que con respecto al contrato con Serviticket, no puede afirmarse que generara un perjuicio a Butaca.

   Y en cambio el segundo perito de la empresa Deloitte, a instancia de "Butaca Stage", reconoció el desfase entre lo percibido por el acusado como "Stromboli Entertainment SL" y lo declarado a "Butaca Stage", e ingresado a su favor, y constató el perjuicio por la ocultación de ingresos, derivado de la declaración notarial del acusado reconociendo la deuda, que precisó que no era una liquidación provisional, y de los certificados de los teatros contratos y pagos a la SGAE conocidos, sin que sea posible un aumento de la citada cantidad como cuantía del importe adeudado como consecuencia de los hechos que se aprecian como punibles.

   El acusado negó haber realizado tales acciones, siendo impreciso ante la pregunta sobre la diferencia entre la facturación real y por la dada por él, tal y como apreciaron los peritos, negando haber alterado los importes de los listados del modelo Excel. Reconoció el escrito que presentó ante el Consejo de Administración, pero no porque le hubieran exigido responsabilidades, ni como reconocimiento de la deuda, sino como una liquidación provisional de la facturación que percibiría Estomboli afirmando que así se hizo en años anteriores.

   Sin embargo el Tribunal no dio credibilidad a estas afirmaciones, dado el resto de la prueba practicada y que ha sido anteriormente referenciada.

   Por tanto, y de acuerdo con los datos de los que dispuso el Tribunal, quedó acreditado que el acusado de manera continuada, pues se trató de actuaciones repetidas semanal o incluso quincenalmente durante 2 años y 4 meses, como gestor encargado de la recepción de los taquillajes de los teatros citados, ocultó los ingresos reales, disminuyéndolos, apropiándose de cantidades, remitiendo a la sociedad acreedora unos importes inferiores, descontándose incluso su comisión. Esto sin duda lo efectuó con claro dolo, y ánimo de lucro. Siendo que su conducta no vino explicada ni por actos de gestión en beneficio de la empresa, ni quedó acreditado que fuera la manera habitual de actuar por la misma. Así traspasó con creces los límites que se le otorgaron para la gestión de la actividad que se le encargó, por lo que es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos del delito del art. 252 del CP ., tanto de los elementos objetivos, como de los elementos subjetivos.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente desvirtúan la prueba practicada. En primer lugar debe recordarse que "Butaca Stage SL.", es una sociedad de la que son socios las mercantiles "Filmax Stage SL", y "Nostro Films SL.", que cada una tienen un 40% de participación, y que actuan como acusación particular. El 20% restante pertenece a la sociedad del acusado. Su personación en el proceso mediante las dos querellantes perjudicadas por los hechos, es suficiente, no es posible aceptar que no haya tenido presencia procesal en la causa.

   Por lo que se refiere a los discos duros de los ordenadores, no han configurado un elemento probatorio esencial, por cuanto el Tribunal tuvo claro el desfase entre lo percibido y lo que el acusado informaba que se había recaudado a la empresa perjudicada, aspecto coincidente en ambas periciales, y corroborado por las testificales antes apuntadas.

   Y finalmente aunque pueda sostenerse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales, documentales y periciales que ha realizado el Tribunal Sentenciador.

   Finalmente y para la configuración del delito de apropiación indebida resulta irrelevante que el acusado no fuera quien hubiera recibido cantidad alguna de forma directa, alegando que quien lo recibía era "Stromboli Entertainment SL". En primer lugar él era el administrador único de la citada empresa, y tenía capacidad de disposición de sus bienes. Y era socio con un 20% de participación, en la empresa "Butaca Stage", a la que la empresa del acusado había cedido los derechos de la obra, empresa de la que a su vez el acusado era vocal y Consejero Delegado. El dinero, cierto es, que como bien fungible, cuando se entrega se trasmite su propiedad, pero el acusado, como administrador, debía, tras la recepción del dinero del taquillaje gestionar su entrega a la empresa "Butaca Stage", lo que no hizo, distrayendo una parte del mismo en su propio beneficio. Esta Sala ha reiterado que el delito del art. 252 CP ., contempla dos modalidades delictivas cuales son la de la apropiación en sentido estricto y la distracción de dinero entregado en confianza para su gestión.

   D) En cuanto a la apreciación de las atenuantes propuestas, si bien por la vía casacional utilizada habrían de ser rechazadas de plano, al no concurrir los elementos en ellas exigidas, el Tribunal no entró a valorarlas, al considerar que no hubo alegación ni formal ni material de las mismas por ninguna de las partes. Discrepa el recurrente cuando afirma que aparecen en el escrito de defensa elevado de manera genérica a definitivo en el acto de la vista.

1. - En cuanto a la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal y subsidiariamente la atenuante de confesión tardía por analogía del 21.7 del Código Penal, debemos afirmar que no consta en los hechos probados elemento alguno que permita la apreciación de la atenuante solicitada.

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

   De acuerdo con la doctrina anteriormente citada consta de la prueba practicada que únicamente el acusado efectuó el reconocimiento de una deuda mercantil, sin que haya asumido la realización de los hechos. Por tanto a diferencia de lo que considera el recurrente, el reconocimiento de la deuda en nada ha contribuido a la investigación de los hechos, por lo que debe rechazarse la atenuante propuesta.

2. - En cuanto a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP ., esta sala ha reiterado que el fundamento de esta atenuante se concreta en la disminución de la necesidad de la pena a imponer porque si uno de los factores que determinan tal extensión, es el grado de culpabilidad que se patentiza en el actor, esta culpabilidad debe moderarse desde la doble reflexión que el abono o reparación del daño producen, de un lado por el reconocimiento autocrítico de la acción efectuada, que permite vislumbrar un apartamiento de la actividad delictiva facilitando un pronóstico favorable a una efectiva reintegración social, eliminando o disminuyendo su peligrosidad, y por otro lado, facilita la satisfacción a la víctima.

   Y en el presente caso ninguno de los dos aspectos han quedado acreditados. El acusado no reconoce la comisión de los hechos y el daño patrimonial causado y consta que hasta la fecha del dictado de la sentencia no se ha satisfecho dicho importe a la sociedad definitivamente acreedora. Por tanto resulta irrelevante la alegación del acusado de que dispuso, en el anexo del reconocimiento de la deuda, una cesión de cobro a modo de reparación inmediata del daño causado, porque lo importante es que no lo hizo, ni lo ha hecho. A esto se añade que no se conoce el monto indemnizatorio que habría supuesto tal cesión, de ser cierta, por lo que no se puede considerar si se habría aproximado de alguna manera al total indemnizatorio fijado. Por tanto no debe ser de aplicación la atenuante solicitada.

   Si lo que pretende el recurrente es la aplicación de la circunstancia atenuante analógica, debemos recordar que la STS 26-11-2013 , considera que dicha atenuante debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia ( STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley. Dado que no hemos aceptado la menor entidad del injusto, ni el menor reproche de culpabilidad en la conducta del sujeto, no sólo no cabe aceptar la atenuante de reparación del daño, sino tampoco la analógica, pues no concurren ni las mismas ni similares razones para su atenuación.

   G) Finalmente y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

   Del análisis de la causa, conforme al desarrollo del recurrente, se trata de unos hechos denunciados en 2009, en los que se incorpora un conjunto inicialmente de delitos muy amplios, que fueron requiriendo una serie de actuaciones periciales complejas, dictándose la sentencia el 16 de diciembre de 2013 . Por tanto ha habido una continuidad en las actuaciones procesales, sin que se acredite un momento de paralización relevante que permita justificar la atenuante propuesta.

   En consecuencia, no cabe aplicar las atenuantes solicitadas.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.