ATS 1340/2014, 4 de Septiembre de 2014

ÚNICO.-

1. Dos son los recurrentes y diferentes las vías casacionales utilizadas. Ezequias , alega 3 motivos de casación: vulneración del art. 24.2 de la CE ., conforme al art. 5.4 de la LOPJ ., en relación con los arts. 117.1 y 9.3 de la CE ; infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de preceptos penales de los arts. 27 , 28 , 368 y 369.1 y 6º del CP ; y quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim .

   Abelardo , por su parte alega 2 motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., en relación con el art. 24.2 de la CE ; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 248 del CP .

   Con independencia de las vías casacionales utilizadas, dos son las cuestiones planteadas. Por una parte se considera insuficiente la prueba practicada para acreditar que Ezequias tuviera conocimiento de que estaba actuando en coautoría con Abelardo en la realización del segundo de los delitos. Alega desconocer el motivo por el que se encontraba en el lugar, y que no entendía lo que el acusado y la víctima hablaban. Por otra parte Abelardo entiende que nada se ha practicado para sostener que se produjera un desplazamiento patrimonial en el primero de los hechos, y que la cantidad que entregó la víctima fuera 2.000 euros, por lo que a lo sumo se trataría de una falta de estafa.

   Por otra parte, considera Abelardo que no se da el elemento del "engaño bastante" necesario para configurar el delito de estafa. Se trató de una burda actuación engañosa atípica. Añade que se denota una clara falta de protección de la víctima, pues se trata de un timo conocido por el de los "billetes tintados".

   Por la vía de la infracción de ley y del quebrantamiento de forma alega Ezequias que no se han respetado los requisitos propios de un procedimiento con todas las garantías, al no constar inspección ocular o descripción de los hechos, dado que el Juez no conservó la pruebas en virtud de las cuales se va a basar la imputación del recurrente, ni constan análisis de lo decomisado e incautado. Faltan detalles precisos del local en el que ocurrieron los segundos hechos. Todo ello en base a los arts. 326 , 334 y 338 LECrim . Finalmente alega el quebrantamiento de forma, denunciando que no se han consignado en la sentencia todos los puntos objeto de la defensa, remitiéndose a la grabación de la vista, lo que por la evidente falta de concreción, lo que parecería la denuncia de un vicio in iudicando, no hace sino poner de manifiesto de nuevo su desacuerdo con la conclusión condenatoria a la que llega el Tribunal, por lo que éste motivo deberá ser reconducido a la alegada en primer lugar, infracción de precepto constitucional, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   Por tanto, unificamos todos los motivos de ambos recursos y damos respuesta a las dos cuestiones planteadas.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia que en fecha no determinada de marzo de 2011, el acusado Abelardo , en compañía de otra persona a la que no afecta este juicio, contactaron con Dª. Miriam , y haciéndose pasar aquél por familiar de un ministro del gobierno de Gabón, el acusado mostró su interés e intención de comprar una vivienda que la Sra. Miriam tenía a la venta.

   En el curso de los tratos que mantuvieron para concertar el negocio, Abelardo puso de manifiesto unas supuestas dificultades que tenía para sacar de su país el dinero con que decía pretender pagar el precio de la compraventa y planteó la posibilidad de obtener el numerario, lavando unos recortes de papel tintado que se convertirían en papel moneda por efecto de unos reactivos químicos.

   A tal efecto, el acusado escenificó ante la Sra. Miriam cómo uno de esos recortes se transformaba en un billete de cincuenta euros, que le entregó para que comprobara que era auténtico. Hecha la comprobación con resultado positivo, la víctima confió en la disponibilidad de numerario de Abelardo , como antes lo había hecho en su falsa identidad.

   Impulsada por su deseo de cerrar el negocio de compraventa del inmueble, accedió a la solicitud de dinero que le hizo el acusado, que justificó por la necesidad de sufragar los gastos de las gestiones precisas para conseguir el dinero con el que supuestamente habría de abonar el precio.

   El 14 de abril de 2011, en una habitación del Hotel Boulevard, Dª Miriam entregó 2000 euros a Abelardo y a la otra persona mencionada. Estos hicieron un paquete con los billetes, intercalándolos con recortes de papel tintado, simularon aplicar un reactivo químico y concluyeron diciéndole que la reacción había fallado, tras lo cual le entregaron un paquete. Sin embargo, el entregado no contenía los billetes, sino sólo papel tintado, apoderándose el acusado y la otra persona de los 2000 euros con ánimo de ilícito enriquecimiento.

   En fecha no determinada de julio de 2011, el acusado Abelardo se puso en contacto con D. Candido , acompañado del otro acusado Ezequias . Aquél se presentó como un empresario, hijo de un político de su país, interesado en adquirir maquinaria de la que comercializaba la empresa del Sr. Candido , y Ezequias le acompañaba simulando ser el encargado de su seguridad.

   En el curso de los tratos habidos entre Abelardo y el Sr. Candido , el acusado le habló de que conocía un método para convertir papel tintado en billetes mediante una reacción química con unos líquidos y le hizo una demostración de la que salió un billete de 50 euros, que le entregó al Sr. Candido para que comprobara su autenticidad.

   Sospechando de la veracidad de la operativa, D. Candido puso los hechos en conocimiento de la Guardia Civil, cuyos agentes controlaron el 25 de agosto de 2011 una entrevista acordada con Abelardo en una cafetería, donde el acusado le propuso como negocio participar en la transformación de papeles tintados en dinero de curso legal. El Sr. Candido dijo estar interesado y que conocía a un empresario que podía estarlo también y se citaron al día siguiente en la oficina de su empresa.

   A la cita acudieron el Sr. Candido con un agente de la Guardia Civil, simulando ser el empresario, y Abelardo con Ezequias . Allí Abelardo les propuso transformar con el método indicado 2.500.000 euros a cambio de una comisión del 8%, sin que haya quedado acreditado que la oferta conllevaba que el Sr. Candido debía desembolsar de su peculio los 200.000 euros de comisión. El ofrecimiento sí incluía que tenía que sufragar con 30.000 ó 40.000 euros el coste de los supuestos reactivos químicos necesarios para transformar el papel tintado.

   Aceptado el negocio, Abelardo se puso una bata blanca y una mascarilla azul y Ezequias una mascarilla, y abrió el maletín que había traído, dispuestos ambos a escenificar la mencionada transformación, momento en que fueron detenidos por los agentes de la Guardia Civil. El maletín contenía fajos de papeles negros envueltos en film transparente y distintos botecitos con líquidos.

   Ezequias no reside legalmente en España, siendo su estancia irregular, y no consta que mantenga en territorio español un arraigo familiar, social, laboral o de otra clase. Por la Subdelegación del Gobierno en Álava fue sancionado administrativamente el 11 de septiembre de 2012 con la expulsión del territorio nacional.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, y cita la declaración de las víctimas de los dos hechos:

   1. - Dª Miriam relató el primero de ellos. El Tribunal consideró que el hecho de que tardara medio año en denunciar no permite concluir que fabulara. Carecía de motivos para mentir o exagerar, y sus informaciones fueron corroboradas, por la existencia del paquete que le fue entregado, constándole su contenido a la Guardia Civil, tal y como obra en el informe fotográfico de los folios 125 a 129 de las actuaciones, y por las indagaciones de la policía, pues consta que quien se hizo llamar Ruperto , esto es Abelardo , estuvo alojado en el Hotel citado por la testigo. Precisó la sentencia que su verosimilitud no fue cuestionada eficazmente, que procedió un juicio positivo de su credibilidad y si bien no recordó algunos detalles, se ratificó en su declaración sumarial que por su proximidad temporal con los hechos constituyó un relato más concreto. Estos olvidos no hicieron sino incrementar su credibilidad. El Tribunal la calificó como una persona fácil de confundir. Precisó que la cantidad que entregó y perdió fue 2.000 euros.

      El acusado fue reconocido por la testigo en rueda, y si bien se plantearon dudas sobre el previo reconocimiento fotográfico en sede policial, los agentes que declararon en el acto de la vista, precisaron la corrección de la práctica de la identificación. No obstante la víctima reconoció al acusado varias veces en el acto de la vista, negando que el otro acusado fuera la segunda persona que intervino en los hechos.

   2. -. D. Candido relató el segundo hecho, que fue corroborado por lo que presenció el agente que se hizo pasar por empresario interesado en la operación, y acudió al encuentro.

      Precisó el Tribunal la irrelevancia de las dudas sobre cómo era el método ofrecido para la transformación de los papeles pintados, y sobre cuál fue la proposición económica concreta, pues si bien parece que no lo fue la solicitud de los 200.000 euros, en cualquier caso se le pidió a D. Candido la entrega de 30.000 ó 40.000 euros para sufragar el coste de los reactivos químicos.

      El Tribunal valoró igualmente las posibles contradicciones entre lo relatado por ambos en cuanto al lugar en el que se encontraba Ezequias , si fuera o dentro de la estancia, y las consideró resueltas, pues el resto de los agentes intervinientes corroboran la versión de que se encontraba dentro en el momento de su detención, y el propio acusado declaró que estaba dentro y que se colocó una mascarilla en la cara.

      El Tribunal de instancia consideró no creíbles las versiones de los acusados. En cuanto a Ezequias consideró que su aporte no fue accesorio, como proponía, pues contribuyó con él a crear la apariencia de solvencia y seriedad empresarial tendentes a lograr la confianza de la víctima e intervino en la escenificación de la operación química en la que constaba el ardiz, siendo irrelevante si entendía o no el idioma en el momento de los hechos, pues lo que consta es que sabía las intenciones de su compañero de engañar a la víctima. No justificó por qué se puso la mascarilla y por qué el otro acusado requería su presencia en las diversas visitas que efectuaron a la tienda del Sr. Candido , y éste precisó que siempre acudían ambos con un "traje maqueado", de manera que "daban el pego". A ello se añade que en el primer caso la víctima relató claramente que fue 2.000 euros la cantidad que entregó al acusado como consecuencia del engaño sufrido, y que perdió.

      En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes y que han sido anteriormente enumerados, para apreciar la concurrencia de todos y cada uno de los elemento del delito de estafa.

      Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que estos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de las víctimas, y el testigo que resultaron corroboradas tal y como ha sido expuesto, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. Y ello sin olvidar que en el segundo hecho fueron descubiertos in fraganti.

4. Finalmente ambos recurrentes consideran que los hechos tal y como han quedado acreditados no son subsumibles en el delito de estafa.

   En contra de lo planteado, la subsunción de los hechos que efectúa el Tribunal es correcta.

   Según una doctrina reiterada de esta Sala, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado.

   El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

   Además el engañó habrá de ser bastante, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto

   El acusado en el primer caso y ambos en el segundo crearon una apariencia de solvencia y seriedad empresarial tendente a lograr la confianza de las víctimas utilizando una escenificación de una falsa operación química, como claro ardiz para conseguir la entrega del dinero. Lo que así sucedió en el primer caso. En el segundo caso, el que no se concretaran los elementos de la disposición patrimonial ni del perjuicio, por cuanto el engaño que fue bastante no terminó de generar el error en la víctima, que lo denunció ante la policía, únicamente permite aceptar que su apreciación haya sido de imperfecta ejecución, pero existiendo el primero de los elementos del delito de estafa, la construcción de la tentativa es adecuada. Hubo por tanto en ambos casos engaño, y este fue idóneo. No se trató de un "burdo" engaño.

   En el presente caso no puede considerarse que sea aceptable una falta de protección de las víctimas, como plantea el recurrente. Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 700/2006 de 27 junio de 2006 , 27/12/2010, 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo, recurso 1106/11), que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

   En el segundo caso obvia plantear la falta de protección porque el hecho no se consumó. En el primer caso la Sentencia expone todos los elementos que concurren en la víctima, para que la trama urdida por el acusado tuviera eficacia y consiguiera el objetivo de que le fuera entregada la cantidad de los 2.000 euros, como así ocurrió, y este Tribunal debe ratificar la conclusión condenatoria, al entender que no le es exigible a la víctima una actuación de mayor control, y al concurrir todos y cada uno de los elementos configuradores del delito de estafa.

   A este respecto, procede citar las sentencias condenatorias que han sido confirmadas por esta Sala al estimar que concurre el riesgo del tipo penal generado por un engaño idóneo y bastante al operar con esa clase de timos de los "billetes tintados". Entre otras: SSTS 479/2008, de 16 de julio ; 476/2009, de 7 de mayo ; 270/2010, de 26 de marzo ; 100/2011, de 22 de febrero ; 500/2011, de 16 de mayo ; y 792/2012, de 11 de octubre .

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.