ATS 1270/2014, 10 de Julio de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2014:7304A
Número de Recurso829/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1270/2014
Fecha de Resolución10 de Julio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 575/2013 dimanante del Sumario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 17 de marzo de 2014 , en la que se condenó a Armando como autor de un delito continuado de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de anomalía mental, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 14 años y 6 meses de prohibición de aproximarse a A.G.R., a menos de 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio y libertad vigilada durante 12 años; y a que indemnice a A.G.R. en la cantidad de 40.000 euros por los daños morales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Armando mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, articulado en los tres siguientes motivos: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación ejercida por la Junta de Andalucía.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

  1. Sostiene el recurrente que la prueba preconstituida realizada con la menor en el Juzgado de Instrucción le ha generado indefensión, ya que dicha menor no ha sido oída en el acto de juicio. Por tanto no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan.

  2. Se plantea en este motivo la cuestión relativa a la declaración de menores que hayan sido víctimas de delitos como el enjuiciado en relación con la confrontación de dos principios reconocidos constitucionalmente, como son el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías. Por ello, resulta oportuno recordar, tal y como hemos dicho en nuestras SSTS nº 884/2010, de 6 de Octubre , y nº 743/10 , entre otras, que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial.

    Nuestra jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 ( art. 96.1 CE ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos").

    En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003 , conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448 , 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

  3. En el caso que nos ocupa, la prueba preconstituida consistente en la exploración de la menor, fue solicitada por el Ministerio Fiscal y acordada por el Juez instructor por auto motivado. Dicha exploración se practicó con la intervención de una psicóloga experta en esta materia y en presencia tanto del Juez como de las partes que estaban situadas en un local anexo, quienes pudieron presenciar con todo detalle la declaración de la menor y hacerle las preguntas que estimaran oportunas a través de la psicóloga. A continuación se levantó acta de todo lo acaecido en la diligencia y se incorporó a la grabación audiovisual que fue reproducida en el acto de juicio, sin que la defensa se opusiera o solicitara en este acto la presencia de la menor. Por tanto, la prueba preconstituida fue practicada con toda la regularidad y constituye prueba de cargo válida para ser tenida en cuenta por el Tribunal de instancia.

    En definitiva, la Sala de instancia optó por un sistema que permitió garantizar de forma equilibrada tanto los derechos de la menor como los del acusado.

    En segundo lugar, el recurrente cuestiona las corroboraciones periféricas del testimonio de la víctima que según el Tribunal de instancia son las siguientes: el examen ginecológico que reveló una desfloración ya antigua de una niña que no había cumplido los 13 años de edad; el informe de la psicóloga encargada del tratamiento de la menor, en el que se desprende una sintomatología compatible con el padecimiento de abusos sexuales; y el testimonio de referencia de la Directora del centro de acogida que narra lo que la menor le contó. Sin embargo, para la Sala de instancia estas tres pruebas corroboran el testimonio de la menor y lo dotan de una mayor verosimilitud.

    Por tanto la declaración de la víctima, menor de edad, resulta corroborada por las periciales y testificales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia, por todo lo cual el motivo debe ser inadmitido ( artículo 885.1º LECrim ).

SEGUNDO

En el motivo segundo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el motivo tercero, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.1 y 20.1 del CP .

  1. Pese a que el recurrente interpone dos motivos de contenido dispar, en los dos alega que concurre la eximente incompleta del art. 21.1 y 20.1 del CP , dada la anomalía psíquica que padece. Ambos motivos se refieren a la infracción de ley. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

  2. El cause casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ello a partir de la convicción que por el Tribunal de instancia se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ).

    Con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 CP , la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09-03-05 ).

    En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.

  3. En el caso concreto que nos ocupa, consta en los hechos probados que el recurrente sufre esquizofrenia y ha estado en tratamiento con psicofármacos al menos desde el año 2001, presentando discapacidad intelectual, que oscila, según las distintas mediciones, entre el retraso mental leve y la inteligencia límite; habiendo arrojado un coeficiente intelectual de 55 en la escala Wechsler en una prueba practicada en 2004 y de 72 en otra efectuada ese mismo año. Esta patología dual, sin impedirle comprender la licitud o ilicitud de sus actos, le dificulta ligeramente el control de sus impulsos.

    Con base en estos hechos probados, el Tribunal de instancia aplica al recurrente la atenuante analógica de anomalía psíquica ante la prueba documental y pericial practicada, ya que el efecto residual de la esquizofrenia se ve potenciado por la discapacidad intelectual que padece el recurrente, lo que conlleva una disminución de la culpabilidad propia de una atenuante simple y no de una eximente. Además no ha quedado acreditado que la falta de control de sus impulsos fuera de tan extraordinaria intensidad, que justificara tal eximente. Por tanto, la atenuante analógica ha sido correctamente aplicada y no constan datos en el relacto fáctico de los que pueda desprenderse la eximente incompleta que el recurrente solicita.

    Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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