ATS, 1 de Julio de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2014:7296A |
| Número de Recurso | 1292/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 46/2012 seguido a instancia de D. Edemiro contra MANTENIMIENTOS AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A. (MAESSA), NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada MANTENIMIENTOS AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A. (MAESSA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 31 de enero de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de mayo de 2013, se formalizó por la letrada Dª Adelina del Álamo Enriquez en nombre y representación de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de abril de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza.
Así, en el supuesto de la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 31 de enero de 2013 (R. 1532/2012 )- la empresa Mantenimientos Ayuda a la explotación y Servicios SA -Maessa- era la prestataria de la contrata de mantenimiento de la central térmica de Jinamar, y el actor había trabajado para ella desde el 22/9/2004, vinculado a dicha contrata. Pero a partir del 13/12/2011 dicho servicio fue adjudicado a la empresa Nervión Montajes y Mantenimientos, SL (en adelante Nervión), lo que motivó que Maessa solicitara mediante ERE la extinción de los contratos de cien trabajadores incluidos, entre otros, los adscritos al servicio de mantenimiento de dicha central, y que fue desestimado por resolución de la DGT de 9/12/2011 por entenderse que los trabajadores debían ser asumidos por las empresas entrantes, al existir sucesión empresarial. El 13/12/2011 Maessa comunicó a sus trabajadores la referida resolución administrativa y que pasarían a trabajar para Nervión, causando baja en Maessa con efectos de 13/12/2011. Ese mismo día Nervión rechazó la subrogación, si bien 17 trabajadores de Maessa (dos de ellos jefes de obra) de los 32 adscritos a las centrales de Tirajana y Jinamar pasaron a trabajar para Nervión el día 1/12/2011, con antigüedad desde esa fecha.
El actor planteó demanda de despido contra ambas empresas que fue parcialmente estimada en la instancia, que declaró la improcedencia de dicho acto extintivo con condena a Maessa y absolución de Nervión, por no apreciar la existencia de sucesión empresarial.
Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada estima el recurso de Maessa y revoca dicha resolución por entender que se ha producido una sucesión de empresa por "sucesión de plantilla", y que por esa razón la empresa Nervión debe ser condenada por el despido del actor. La sentencia llega a dicha conclusión por entender que la actividad de mantenimiento mecánico objeto de la contrata descansa fundamentalmente en la mano de obra, limitándose las adquisiciones realizadas por la nueva adjudicataria para la ejecución del servicio, a pesar de su coste, a bienes fungibles y consumibles consistentes en pequeña herramienta, maquinaria menor, ropa de trabajo y material accesorio, sin que conste que el activo patrimonial destinado de manera permanente y principal a la ejecución del contrato tenga una notable mayor entidad, lo que revela que es el capital humano el recurso fundamental y de mayor valor necesario para llevar a cabo dicha actividad, que resulta ser idéntica a la que desarrollara la empresa anterior, y dado que la entrante ha asumido a 17 de los 32 trabajadores (más del 50%) que aquella tenía adscritos a la contrata, incluyendo a los dos jefes de obra, es decir, a personal cualificado, hay que concluir que se ha producido sucesión de empresas.
En casación para la unificación de doctrina la empresa Nervión rechaza que la actividad contratada se base esencialmente en la mano de obra, y cita dos sentencias de contraste a pesar de ser único el motivo de casación formulado.
Por ello, fue requerida a efectos de que seleccionara una de las resoluciones, recurriendo tal decisión en reposición; recurso que fue desestimado por auto de esta Sala de 10/12/2013.
En consecuencia, y aplicando el constante criterio de la Sala, deberá efectuarse el análisis de la contradicción teniendo en cuenta la mas moderna de las sentencias invocadas, esto es, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de mayo de 2010 (R. 297/2010 ).
En ese caso los trabajadores demandantes prestaban servicios por cuenta de la mercantil Elsamex, SA (en adelante, Elsamex), adscritos a la contrata que dicha empresa tenía adjudicada por AENA para la realización del "servicio de mantenimiento de las instalaciones de baja tensión en el aeropuerto Madrid- Barajas" desde el año 2005, hasta que a partir del 1/5/2009 dicha contrata le fue adjudicada a la UTE Elecnor-Masase, lo que motivó que Elsamex comunicara a los 31 trabajadores que tenía vinculados a la contrata el cambio de titularidad y que pasarían a integrarse a la plantilla de la nueva adjudicataria. Pero la UTE sólo incorporó a 8 trabajadores, entre ellos a 2 jefes de equipo, y sin reconocerles la antigüedad laboral en Elsamex, rechazando al resto de los trabajadores, entre ellos a los actores, por entender que no tenía la obligación de subrogarse como empleadora en sus relaciones laborales.
Consta que la actividad de mantenimiento de la red de baja tensión en el citado aeropuerto se basa fundamentalmente en la mano de obra, y que los elementos materiales son de escasa importancia (consistiendo en herramientas, destornilladores, taladros, etc.), siendo el único elemento material de relevancia económica la plataforma elevadora "haulotte modelo dino 21 0XT" que estuvo utilizando Elsamex hasta el fin de la contrata y que a partir de entonces esta empresa dio en alquiler a la nueva adjudicataria. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la improcedencia de los despidos, condenando a la UTE Elecnor-Masase y a las empresas integrantes de la misma a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, con absolución de Elsamex y de AENA. La sentencia de suplicación ahora impugnada revoca parcialmente dicha decisión para condenar únicamente a Elsamex, y absolver a la UTE recurrente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia. La sentencia llega a dicha conclusión al no apreciar la existencia de sucesión de empresa del art. 44 ET , ni siquiera en su versión de sucesión de plantilla, habida cuenta de que ni hay una transmisión de elementos patrimoniales, materiales o de instalaciones importantes, ni se ha producido tampoco la asunción por la nueva adjudicataria de un número relevante de trabajadores ni en términos cuantitativos ni tampoco cualitativos, ya que sólo asumió a 8 trabajadores de los 31 vinculados a la contrata (lo que representa aproximadamente un 26%) y aunque 2 de ellos fueran jefes de equipo, ninguno de los encargados generales que han planteado demanda han sido integrados en la nueva contratista. A lo que añade la sentencia que del pliego de condiciones y del correlativo contrato de adjudicación se desprende una mayor relevancia del material preciso para el correcto desempeño del servicio, y unas exigencias numéricas superiores de personal, pues se pasa de 31 trabajadores vinculados a la contrata con Elsamex a 55 con la UTE, lo que permite concluir una cierta desconexión con la contrata precedente, no pudiendo afirmarse la absoluta continuidad en la prestación del mantenimiento pactado.
No hay contradicción porque las actividades objeto de la contrata son distintas, ya que en un caso se trata del mantenimiento de una central térmica y en el otro del mantenimiento de las instalaciones de baja tensión en el aeropuerto, sin que la recurrente argumente de forma comparativa en el recurso por qué dichas actividades deberían considerarse equivalentes a los efectos de decidir si predomina o no en ellas la mano de obra. Pero es que, además, en la sentencia recurrida se transmite entre las empresas una parte sustancial de la plantilla tanto en términos cuantitativos (dado que pasan a trabajar para la cesionaria más de la mitad de los trabajadores adscritos por la empresa cedente a la contrata), como cualitativos (pues la entrante contrata a los dos jefes de obra), mientras que en la sentencia de contraste esta circunstancia, que resulta fundamental para determinar si se ha producido o no una sucesión de plantilla, no concurre toda vez que la empresa entrante contrata a ocho de los treinta y un trabajadores vinculados a la contrata de la empresa anterior, sin que entre los contratados se encuentren los seis encargados generales; lo que conduce a la Sala a apreciar que tampoco, atendidas las categorías de los trabajadores se pueda entender que la entrante se haya hecho cargo de una parte fundamental del personal adscrito a la contrata.
En el trámite de alegaciones la recurrente se limita a remitirse a lo recogido en el escrito de interposición.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Adelina del Álamo Enriquez, en nombre y representación de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 31 de enero de 2013, en el recurso de suplicación número 1532/2012 , interpuesto por MANTENIMIENTOS AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A. (MAESSA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 3 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 46/2012 seguido a instancia de D. Edemiro contra MANTENIMIENTOS AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A. (MAESSA), NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
