ATS, 8 de Julio de 2014
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:7241A |
| Número de Recurso | 3223/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 656/2012 seguido a instancia de D. Heraclio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación anticipada, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 6 de noviembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de noviembre de 2013, se formalizó por el letrado D. Federico Sánchez-Toril y Riballo en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de abril de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 6-11-2013 (rec. 508/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y, en consecuencia, declaró su derecho al percibo de una pensión de jubilación en el porcentaje del 76% de la base reguladora reconocida, en lugar del 68%.
El actor tiene acreditados 46 años de cotización. Prestó servicios para la empresa BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (BANESTO) desde el 5-10-1978 hasta la fecha del hecho causante de su jubilación, suscribiendo con la empresa un contrato de prejubilación con fecha 1-12-2005, por el que la empresa se obligaba a abonar las cuotas del correspondiente Convenio Especial hasta que cumpliera los 60 años, fecha en que debía solicitar la jubilación. Abonándole la empresa en los 2 años anteriores a la fecha de la jubilación la cantidad de 74.935,44 euros.
Como consecuencia y en aplicación del Acuerdo Colectivo de Prejubilaciones firmado entre la representación de la Empresa y la Secciones Sindicales estatales el 29-4-2009, el actor firmó con la empresa con fecha 9-12-2009 acuerdo novatorio de su contrato de prejubilación con la finalidad de que resultasen aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el art. 161 bis 2 LGSS , por el que el actor se obligaba a acceder a la jubilación anticipada a los 61 años de edad manteniendo la suscripción del Convenio Especial, reembolsándole la empresa el coste correspondiente al Convenio Especial.
Alega el INSS en suplicación que al acuerdo individual de prejubilación entre el demandante y Banesto no era aplicable el art. 161 bis LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007, y que, conocedoras de esta circunstancia, ambas partes suscribieron un nuevo acuerdo en 2009, en el que, sin intervención del INSS, modificaron fraudulentamente las condiciones del anterior, sin que tal novación tenga efecto vinculante alguno para la Entidad Gestora. Lo que no es estimado por la Sala, quien se remite a sentencias anteriores del propio Tribunal, en las que se señala, en esencia, que la legislación aplicable es la vigente en la fecha del hecho causante, y en la misma -fecha de la jubilación anticipada- el actor cumple los requisitos legalmente exigidos para acceder a dicha prestación. En este sentido, la modificación normativa efectuada por la Ley 40/2007 permite afirmar que el legislador ha aceptado los llamados contratos individuales de prejubilación para acceder a la jubilación anticipada. Y es lícita la modificación del pacto inicial efectuada por el beneficiario y su empleador.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el INSS y tiene por objeto determinar el alcance del art. 161 bis 2 LGSS , incorporado por la Ley 40/2007 en relación a los pactos individuales de prejubilación; esto es, si deben o no aplicarse los coeficientes reductores más favorables establecidos en el art. 161.bis.2d) LGSS en los supuestos en los que el trabajador cesó en la prestación de servicios por extinción de su contrato de trabajo con anterioridad a 1-1- 2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, y con posterioridad a esta fecha se efectuó una novación del contrato individual de prejubilación para acogerse al beneficio contemplado en dicha Ley.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21-1-2013 (rec. 3067/2012 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por la Seguridad Social y, revocando la sentencia de instancia (que estimó la demanda del actor y declaró su derecho al porcentaje reclamado del 76%), desestima la demanda.
En este caso el actor prestaba servicios en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (BANESTO), suscribiendo el 30-6-2001 un contrato de prejubilación, según el cual el actor causaba baja en el Banco por prejubilación a partir de ese día, asignándole el Banco una cantidad bruta anual de 4.185.973 pts. El actor debía suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera 60 años, fecha en la que solicitaría su jubilación, siendo reembolsada la cuota que se originase por el Banco. Una vez cumpliera los 60 años causaría baja en el Convenio Especial y pasaría a la situación de jubilado en el Banco, que le asignaría un complemento anual bruto de 1.944.970 pesetas.
Con fecha 1-6-2009 firman las mismas partes un acuerdo novatorio en el que se pactan otras condiciones de prejubilación y jubilación que sustituyen a las anteriores. A partir del día 1-6-2009 y hasta que el actor cumpliera 61 años de edad el Banco le abonaría una cantidad bruta anual de 25.158 euros y otro importe a tanto alzado y por una sola vez que percibiría al cumplir 60 años de edad, por la cuantía de 7460 euros brutos. El actor debía mantener el Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera 61 años, fecha en la que solicitaría su jubilación y pasaría a la situación de jubilado en el Banco que le asignaría un complemento anual bruto de 6.338 euros.
La sentencia hace referencia a los acuerdos habidos entre la entidad y las representaciones sindicales que también se reflejaron en la sentencia recurrida.
El actor, nacido el NUM000 -1949, tiene cotizados 45 años. Solicitó en fecha NUM000 -2010, pensión de jubilación de carácter anticipado al cumplir 61 años, que le fue reconocida por resolución del INSS de 21-7-2010 sobre una base reguladora de 2636,04 y un porcentaje del 68% de la misma. Solicita un porcentaje del 76%.
La Sala entra a conocer del recurso planteado "independientemente de la cuantía que en concreto supondría fijar la pensión de jubilación que le ha sido reconocida al actor por el I.N.S.S. en el 76%, en lugar del 68% de su base reguladora mensual de 2.636,04 euros, que sería de 210,89 euros/mes, y en cómputo anual inferior a la cifra de 3.000 euros señalada por el artículo 189.2.g) de la L.J .S.". Señala que el letrado de la SS basa su recurso en el uso fraudulento que ha hecho el demandante de la norma contenida en el artículo 167.bis.2 LGSS y el mismo debe ser resuelto en sentido positivo estimando su pretensión por dos razones:
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Desde el día 31-12-2001, el demandante dejó de mantener relación laboral con el Banco, por lo que si no ha prestado sus servicios como trabajador por cuenta de Banesto desde esa fecha, no está incluido desde entonces en el Sistema de la Seguridad Social y cualquier contrato que pueda suscribir con BANESTO cuando ya no mantenían relación contractual de trabajo alguna no puede afectar a un tercero, como es la Seguridad Social ( art. 1.257 CC ). En suma, el acuerdo novatorio suscrito por el actor y BANESTO en 2009 no afecta en modo alguno a la Seguridad Social, que no fue parte del mismo.
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El fraude de ley necesita crear una cierta apariencia de legalidad. Esta apariencia de legalidad la ejecutan el demandante y BANESTO a través del susodicho acuerdo novatorio con el que pretenden, ciertamente sin efecto jurídico alguno, modificar a posteriori una relación de seguros sociales consolidada para poder disfrutar de los beneficios económicos regulados en una norma legal que no es la aplicable por razones cronológicas y de vigencia al verdadero pacto preexistente. Es decir, para alcanzar con ese acuerdo novatorio extemporáneo un resultado prohibido por la ley como es que resulte obligado el Sistema de la Seguridad Social por un acto jurídico que sólo produce efecto entre las partes que lo acordaron.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).
En consecuencia, es irrelevante la contradicción alegada, pues el recurso carece de contenido casacional al ser la decisión del pronunciamiento recurrido acorde con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 20-3-2014 (rec. 1318/2013 ) y de 18-3-2014 (rec. 1687/2013 ). En ellas se decide que la modalidad introducida por la ley 40/2007 en el art. 161.bis LGSS no solamente alcanza a quienes accedan a la prejubilación con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, sino a quienes se hubiesen prejubilado antes pero se jubilen después de la referida vigencia. Y no constituye fraude de ley que con posterioridad a dicha Ley y años antes de jubilarse se nove el contrato de prejubilación para conseguir derecho a la nueva modalidad. En concreto, viene a señalar la primera de las resoluciones citadas lo siguiente: Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos por la norma, artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada ha de reconocerse con un porcentaje sobre la base reguladora del 76 %, en lugar del 68 % fijado por la Entidad Gestora. (...)
La existencia del contrato novatorio aparece recogida en la sentencia de instancia, en el hecho probado tercero, hecho no controvertido, ya que la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, no han interesado su revisión en la fase del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear en este momento procesal un hecho nuevo, cual es la inexistencia de un contrato que aparece contemplado en el relato fáctico de la sentencia de instancia. El citado pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo".
El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación- que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma, siendo de destacar, que en modo alguno puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida respecto de que el demandante al cesar de prestar servicios en BANESTO se sitúa fuera del Sistema de la Seguridad Social, pues con ello se desconoce que el Convenio Especial con la Administración de la Seguridad Social - artículo 125. 2 LGSS -comporta «la iniciación o la continuación de la situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda» y que tiene «como objeto al cotización al Régimen de la misma en cuyo ámbito se suscriba el convenio y la cobertura de las situaciones derivadas de contingencias comunes mediante el otorgamiento de las prestaciones» (artículo 1 Orden TAS/2865/2003, de 13/Octubre).
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose el INSS en su escrito de alegaciones en contestación a la providencia de esta Sala de 25 de abril de 2014, a lo que la Sala decida, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Federico Sánchez-Toril y Riballo, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 6 de noviembre de 2013, en el recurso de suplicación número 508/2013 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Zaragoza de fecha 7 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 656/2012 seguido a instancia de D. Heraclio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación anticipada.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
