ATS, 2 de Julio de 2014

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2014:7199A
Número de Recurso3337/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 468/11 seguido a instancia de DON Hernan contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por 22 de octubre de 2013, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 9 de diciembre de 2013 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIOONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 10 de abril de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de octubre de 2013 (Rec. 707/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia, dictada en autos de jubilación anticipada, que estimó la demanda del actor. El demandante, nacido el NUM000 -1950, prestó servicios para el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (BANESTO). El actor suscribió acuerdo de prejubilación, pasando a abonarle el banco la cantidad bruta anual de 24.761,63 euros, debiendo suscribir el actor convenio especial con la Seguridad Social hasta el día que cumpliera 60 años en que debería solicitar su jubilación. El 29-04-2009, la empresa firmó un acuerdo colectivo con los trabajadores para mejorar las condiciones de prejubilación, en virtud del cual el demandante firmó con la empresa un nuevo contrato de prejubilación por el que la empresa le abonaría un importe bruto anual hasta que cumpliera 61 años. El actor solicitó pensión de jubilación anticipada, que le fue reconocida por el INSS sobre una base reguladora de 2.591,96 euros, porcentaje del 68%, pensión inicial de 1.619,22 euros, teniendo en cuenta 44 años cotizados y con fecha de efectos de 31-01-2011. Interesando el actor que se le aplicara un porcentaje del 76% de la base reguladora al entender que el coeficiente reductor debía ser del 6%, dicha pretensión fue desestimada por el INSS.

En instancia se reconoció el derecho del actor a un coeficiente reductor del 6%, con derecho a percibo de pensión de jubilación con base reguladora de 2.519,96 euros, porcentaje de pensión del 76% y fecha de efectos desde el 31-01-2011. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, transcribiendo lo establecido en las sentencias de la misma Sala de 16-04-2009 (Rec. 5738/2008 ) y 29-09-2009 (Rec. 2651/2009 ), en las que se establecía que el demandante está incluido en el colectivo de trabajadores que se benefician de la exclusión del requisito del apartado de) del artículo 161 bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que la jubilación anticipada que introdujo la Ley 35/2002, de 12 de julio, desarrollada por RD 1131/2002, de 31 de octubre, dispuso alguna excepción al requisito de involuntariedad del cese por parte del trabajador cuando en el art. 1.6 se concreta que "no será exigible el cumplimiento de los requisitos contenidos en los apartados 3 y 4, cuando se trate de trabajadores a los que la empresa, en virtud de obligación adquirida en acuerdo colectivo, hasta abonado, como mínimo, durante los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación, una cantidad..." , ampliándose dicha excepción por la Ley 40/2007 en los supuestos en los que la obligación empresarial de abono de cantidades se hubiera adquirido en virtud de contrato individual de prejubilación, permitiendo que la exclusión del requisito de involuntariedad de la extinción contractual por parte del trabajador no sólo alcanzase a quienes en virtud de acuerdo colectivo hubieran podido acogerse a medidas extintivas de forma voluntaria, sino también a quienes, sin dicho acuerdo colectivo, hubiesen suscrito acuerdos privados de extinción del vínculo laboral por prejubilación, adicionándose un nuevo art. 161 bis 2 LGSS en el que se adicionó como excepción el contrato individual de prejubilación.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS, planteando como cuestión el porcentaje aplicable a la pensión de jubilación anticipada del trabajador que ha cesado en la empresa en el año 2001 en virtud de un acuerdo de prejubilación, por el que el Banco se obliga a abonar una cantidad anual al actor, y éste a suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social, cuyas cuotas les serían reembolsadas, hasta que cumpliese 60 años, fecha en que solicitaría su jubilación, y que ha firmado 8 años después un acuerdo novatorio con la empresa en el que se pactan otras condiciones que sustituyen a las fijadas en el acuerdo anterior, con la finalidad de que resulte aplicable lo establecido en el artículo 161 bis 2 LGSS (en redacción dada por Ley 40/2007), mejorando el porcentaje de la pensión de jubilación. En definitiva, lo que plantean los recurrentes es si a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación, resulta o no de aplicación el art. 161 bis 2 LGSS , incorporado por Ley 40/2007, cuando se suscribe un acuerdo novatorio con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 2013 (Rec. 3067/2012 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por la Seguridad Social y, revocando la sentencia de instancia (que estimó la demanda del actor y declaró su derecho al porcentaje reclamado del 76%), desestima la demanda. En este caso el actor prestaba servicios en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (BANESTO), suscribiendo el 30-06-2001 un contrato de prejubilación, según el cual el actor causaba baja en el Banco por prejubilación a partir de ese día, asignándole el Banco una cantidad bruta anual de 4.185.973 pts. El actor debía suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera 60 años, fecha en la que solicitaría su jubilación, siendo reembolsada la cuota que se origine por el Banco. Una vez cumpliera los 60 años causaría baja en el Convenio Especial y pasaría a la situación de jubilado en el Banco que le asignaría un complemento anual bruto de 1.944.970 pesetas. Con fecha 01-06-2009 firman las mismas partes un acuerdo novatorio en el que se pactan otras condiciones de prejubilación y jubilación que sustituyen a las anteriores. A partir del día 01-06-2009, y hasta que el actor cumpliera 61 años de edad, el Banco le abonaría una cantidad bruta anual de 25.158 euros y otro importe a tanto alzado y por una sola vez que percibiría al cumplir 60 años de edad, por la cuantía de 7.460 € brutos. El actor debía mantener el Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera 61 años, fecha en la que solicitaría su jubilación y pasaría a la situación de jubilado en el Banco que le asignaría un complemento anual bruto de 6.338 €. El actor, nacido el NUM000 -1949, tiene cotizados 45 años. Solicitó en fecha 14-7-2010, pensión de jubilación de carácter anticipado al cumplir 61 años, que le fue reconocida por resolución del INSS de 21-7-2010 sobre una base reguladora de 2.636,04 y un porcentaje del 68% de la misma. Solicita un porcentaje del 76%.

La Sala entra a conocer del recurso planteado y señala que el Letrado de la Seguridad Social basa su recurso en el uso fraudulento que ha hecho el demandante de la norma contenida en el artículo 167.bis.2 LGSS y la misma debe ser resuelta en sentido positivo estimando su pretensión por dos razones: a) Desde el día 31-12-2001, el demandante dejó de mantener relación laboral con el Banco, por lo que si no ha prestado sus servicios como trabajador por cuenta de BANESTO desde esa fecha, no está incluido desde entonces en el Sistema de la Seguridad Social y cualquier contrato que pueda suscribir con BANESTO cuando ya no mantenían relación contractual de trabajo alguna no puede afectar a un tercero, como es la Seguridad Social ( art. 1.257 CC ). En suma, el acuerdo novatorio suscrito por el actor y BANESTO en 2009 no afecta en modo alguno a la Seguridad Social, que no fue parte del mismo. b) El fraude de ley necesita crear una cierta apariencia de legalidad. Esta apariencia de legalidad la ejecutan el demandante y BANESTO a través del susodicho acuerdo novatorio con el que pretenden, ciertamente sin efecto jurídico alguno, modificar a posteriori una relación de seguros sociales consolidada para poder disfrutar de los beneficios económicos regulados en una norma legal que no es la aplicable por razones cronológicas y de vigencia al verdadero pacto preexistente. Es decir, para alcanzar con ese acuerdo novatorio extemporáneo un resultado prohibido por la ley como es que resulte obligado el Sistema de la Seguridad Social por un acto jurídico que sólo produce efectos entre las partes que lo acordaron.

Si bien podría apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, el fallo de la sentencia recurrida es acorde a lo establecido en las SSTS 18-03-2014 (Rec. 1687/2013 ) - en la que se invocó idéntica sentencia de contraste a la invocada en el presente recurso- y 20-03-2014 (Rec. 1318/2013 ), en las que se falló en el sentido de que no constituye fraude de ley el hecho de que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, que introdujo una nueva excepción a la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada, se nove el contrato de prejubilación para conseguir el derecho a la nueva modalidad. En particular, con transcripción de la primera de las sentencias mencionadas, la Sala ha señalado que: "Tal como adelantamos, no compartimos el planteamiento recurrente. Es cierto que el inicial contrato de prejubilación suscrito en 31/03/02, únicamente permitía al trabajador -dada la legislación entonces vigente- el acceso a la pensión de jubilación anticipada prevista en la DT Tercera LGSS , como mutualista que había sido el 01/01/67. Pero aquel contrato había sido modificado por nuevo pacto de 01/06/09, tras un Acuerdo entre los Sindicatos y la empresa, orientado precisamente a facilitar el acceso de los prejubilados a la nueva modalidad -la del art. 161 bis LGSS - que había instaurado la Ley 40/2007 y que en absoluto requería desarrollo reglamentario alguno, como sin apoyo legal alguno manifiesta la Entidad Gestora. Así producidos los hechos, en manera alguna atisbamos visos de censurable fraude, pues no media vulneración alguna de precepto imperativo o prohibitivo -tal como requiere el fraude, conforme a la doctrina expresada por nuestra sentencia de 10/12/13 arriba citada-, sino el legítimo ejercicio del derecho a mejorar las condiciones de acceso a las prestaciones; es más, negarle esa posibilidad a los trabajadores prejubilados antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 y jubilados con posterioridad a ella, significaría no tanto una censurable interpretación restrictiva de los derechos, cuanto como demorar -arbitraria e ilegalmente- la vigencia de la norma. (...) si alguna duda cupiese en orden a si nueva jubilación anticipada instaurada por el art. 161 bis LGSS se limitaba no ya a los HC posteriores, sino que incluso podría excluir a las prejubilaciones producidas con anterioridad [extremo -en nuestra opinión- de gratuita exigencia, por contrariar los efectos generales del HC y de la entrada en vigor de las normas], en todo caso esa duda interpretativa -que ciertamente no tenemos- habría de solventarse a favor de la solución más favorable al tratamiento igual entre los beneficiarios, o lo que es igual de que la novedosa y más favorable pensión de jubilación anticipada [con inferior índice corrector en función de la edad] por fuerza habría de alcanzar a los prejubilados antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 y jubilados ya bajo la cobertura de la norma. Tal como con todo acierto resolvió la sentencia que es objeto del presente recurso" .

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de mayo de 2014, en el que la parte recurrente "da por evacuado el traslado conferid, remitiéndose a la resolución que dicte esa Excma. Sala que, como siempre, hará justicia" .

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de octubre de 2013, en el recurso de suplicación número 707/13 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid de fecha 19 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 468/11 seguido a instancia de DON Hernan contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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