ATS, 18 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2014:7189A |
| Número de Recurso | 2918/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2011 , en el procedimiento nº 1266/11 seguido a instancia de D. Blas contra SERVINFORM, S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de junio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de octubre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Antonio de la Fuente García en nombre y representación de SERVINFORM, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de abril de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.
El demandante celebró contrato de trabajo para obra o servicio determinado, con Iberphone S.A.U., en fecha 30/10/2007 como gestor telefónico hasta que la empresa le comunicó la extinción del contrato, con efectos de 31/5/2011, en la que se alegaba que el cliente RED.ES, había notificado a la empleadora que a partir del próximo día 31/5/2011 dejaría de prestar servicios para la campaña denominada "SERVICIO DE ATENCIÓN AL USUARIO DE RED. ES". Sin solución de continuidad el trabajador demandante paso a prestar servicios para SERVINFORM S.A., en virtud de contrato para obra o servicio de determinado, celebrado el 1/6/2011, obra que fue identificada como contrato de servicio de atención al usuario de RED.ES, siendo su categoría profesional la de gestor telefónico. El actor continuó realizando para SERVINFORM S.A. idéntica actividad que la que venía desarrollando para Iberphone S.A.U. En fecha 19/7/2011 inició un proceso de incapacidad causando alta el 26 de agosto de 2011. SERVINFORM S.A. en fecha 9/8/2011, procedió a notificar al trabajador su despido disciplinario, reconociendo la improcedencia del mismo y fija como fecha de efectos la de 4/8/2009. La empresa procedió a consignar la indemnización correspondiente al despido improcedente tomando como fecha de antigüedad la de 1/6/2011.
La sentencia de instancia rechaza la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. En cuanto a la pretensión de improcedencia del despido, el trabajador denuncia infracción del art 17 del convenio de Contact Center al entender que la fecha de antigüedad debió ser la del primer contrato en Iberphone. La sentencia estima que el trabajador ha venido desempeñando la misma actividad y que solo se ha producido un cambio de empleador, amparado por el art 44 ET . Y finalmente considera que el error sufrido por la empresa es excusable, por lo que condena al abono de 6.866 en concepto de indemnización por despido, calculada conforme a su antigüedad real. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de junio de 2013 (Rec 6834/12 ) desestima el recurso de la empresa concluyendo que para fijar la indemnización del trabajador se deben tener en cuenta los servicios que prestó en la anterior empresa. Sostiene que, si bien el artículo 18 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center contiene una alusión al "tiempo y formación consolidadas " que deben respetarse " a los únicos efectos de la promoción profesional ", ello no tiene " nada que ver con la antigüedad en general sino con el temaexclusivo de los ascensos. Pero si alguien pudiera interpretar que con esa mención se está excluyendo el alcance de la subrogación impuesta por el artículo 44 del ET , es jurídicamente evidente que tal interpretación llevaría a la nulidad y, en todo caso, a la inaplicación de dicha cláusula convencional por contradecir lo establecido en un precepto de derecho necesario absoluto como es el artículo 44 del ET ".
Acude la empresa en casación para a unificación de doctrina insistiendo en que no es de aplicación el art 44 ET y si por el contrario el art 18 del convenio colectivo del sector de contact center y ello a fin de determinar la antigüedad a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente y que la antigüedad que debe mantenerse es la de la ultima contratación.
En el presente recurso no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, exigida por el art 224 LRJS , toda vez que la recurrente se limita a señalar en relación a los hechos que "en todos los supuestos son idénticos los hechos que se producen en relación con ambas materias, con resoluciones distintas respecto de la sentencia que se recurre", pero sin especificar los datos en los que se apoyan las sentencias comparadas para alcanzar las diferentes soluciones.
Se invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 (Rec 4773/06 ) que no es contradictoria con la recurrida al no concurrir las identidades exigidas por el art 219 LRJS . En particular son diferentes los supuestos de hecho, las cuestiones debatidas, la normativa convencional de aplicación y la razón de decidir.
En la sentencia de contraste se analiza la reversión a la empresa principal, Repsol, del servicio de mantenimiento eléctrico de su planta de Puertollano, contratado sucesivamente a lo largo del tiempo con diversas empresas. Y en particular, se debate si aquella ha de hacerse cargo de los trabajadores de la empresa "Crespo y Blasco, S.A." que llevaban a cabo dichas tareas en virtud de una contrata, cuando la empresa principal, Repsol Petróleo, decide asumir la actividad de manera directa y dar por terminada la misma. La Sala IV tras una profusa labor argumental concluye con la inexistencia de despido porque no hay sucesión de empresas amparable en las previsiones del artículo 44 ET y Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo al no haber existido sucesión de empresa [sucesión de plantilla]. La actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, y en el caso, Repsol no asume a ningún trabajador de la plantilla de la contratista lo que lleva a considerar que no existió sucesión de empresa. Nada semejante acontece ni se debate en la recurrida, en la que se plantea el salario regulador de la indemnización por despido improcedente y en concreto la antigüedad que debe computarse y ello en el sector de telemarketing. Ahora se produce una sucesión de contratas, no una reversión a la empresa principal, habiendo prestado servicios el trabajador para las dos contratistas sucesivamente y realizando la misma actividad. Producida la extinción de la contrata y el despido del trabajador, la saliente reconoce la improcedencia y ofrece la indemnización calculada con la antigüedad del último contrato. Sin embargo, la Sala declara que el art 44.1 ET obliga al nuevo empresario subrogado al reconocimiento de los derechos y obligaciones previos lo que incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos. Añade que el art 18 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center se refiere a la antigüedad "a los únicos efectos de la promoción profesional", y ello no tiene "nada que ver con la antigüedad en general sino con el tema exclusivo de los ascensos".
Por providencia de 10 de abril de 2014 se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente en su escrito de 30 de abril se remite a su escrito de 16 de diciembre de 2013, en cuanto a la posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, manifestando que son idénticos los hechos que se producen en ambas materias. En cuanto a la falta de contradicción estima que está claro el criterio mantenido por la sentencia que aporta de contraste en el sentido de entender que no es de aplicación el art. 44 ET y sí el art. 18 del Conv. col. de Contact. Center.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio de la Fuente García, en nombre y representación de SERVINFORM, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de junio de 2013, en el recurso de suplicación número 6834/12 , interpuesto por SERVINFORM, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Móstoles de fecha 9 de febrero de 2011 , en el procedimiento nº 1266/11 seguido a instancia de D. Blas contra SERVINFORM, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
