ATS, 6 de Mayo de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 39 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 37/12 seguido a instancia de D. Imanol contra OESIA NETWORKS, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de junio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de noviembre de 2013 se formalizó por la Letrada Dª María Jesús Sánchez Soriano en nombre y representación de D. Imanol , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de marzo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de junio de 2013 (Rec 6628/12 ) confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación de despido, declarando procedente la decisión extintiva de que fue objeto el actor el día 30 de noviembre de 2011.

El demandante ha venido prestando servicios para la demandada OESIA NETWORK S.L., dedicada a la actividad de prestación de servicios de consultoría tecnológica e ingeniería, con categoría profesional de Titulado Superior, y desde el año 2001 desempeñando el puesto de Director del Sector Financiero. El salario percibido estaba integrado por una remuneración fija, un incentivo variable en función de la permanencia en la compañía y el cumplimiento de objetivos, y una retribución en especie. Dada la situación económica de la empresa se emprendieron una serie de acciones destinadas a reducir costos, que incluyeron la reorganización de los servicios y recursos humanos y que se relatan en extenso en el HP 5º. Por resolución de la Dirección General del Trabajo, de fecha 18/8/2011, se aprobó el expediente de regulación de empleo nº NUM000 , con afectación final de un máximo de 251 trabajadores, de los cuales, un total de 191 trabajadores se incorporaron al ERE en lista nominal y los restantes 60 se posponían para su posterior identificación previendo que de ellos 35, serían bajas voluntarias y los restantes 25 serían seleccionados por la empresa en base a proyectos que finalicen y no tengan continuidad o que se pierdan por las circunstancias que fuere, quedando sin asignación a proyectos improductivos. A la relación inicial y nominal de trabajadores afectados por el ERE, tras una serie de reuniones de la Comisión de Seguimiento del ERE, se añadió en reunión de 19/11/2011, la relación de los 25 trabajadores seleccionados por la empresa, entre los que se encuentra el actor [ que se incluyó en la sesión de 15/11/ 2011]. Con fecha 29/11/11 el actor recibió un correo electrónico, en el que se le informa que será incluido en el citado ERE NUM000 el 30 de noviembre de 2011. Por carta fechada el 30/11/2011 , se comunica al actor la inclusión en el ERE y la consecuente extinción del contrato de trabajo, adjuntando copia del Acuerdo final que puso fin al periodo de consultas, así como el recibo de saldo y finiquito, por importe bruto de 102.797,46 euros, comprensivo entre otros conceptos de la indemnización por despido en la suma de 75.934,45 euros y bonus de 6.000 euros, firmando "no conforme", siéndole entregados dos cheques bancarios por dicho importe.

El trabajador demandante recurrió en suplicación la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido, recurso que articuló en diversos motivos, tanto solicitando la nulidad de la sentencia por diversos defectos causantes de indefensión, como la revisión del relato fáctico y motivos de fondo, todos ellos desestimados. En lo que ahora interesa la parte recurrente mostró su disconformidad con el contenido de la carta de despido aduciendo que ésta debía contener una relación de las causas objetivas concurrentes que motivan el propio expediente de regulación de empleo, por analogía a la formalidad exigida para los despidos objetivos. La Sala de suplicación partiendo de que se trata un ERE anterior a la Ley 3/2012, aplica la doctrina de esta Sala que afirma que el mecanismo de la comunicación de la extinción por afectación al ERE debía limitarse a dar al trabajador la comunicación de extinción por incluirse en el ERE junto con una copia de la resolución, que es lo ahora acontecido. En el último motivo, discrepa del salario regulador fijado por la sentencia alegando que la demandada nunca cuestionó el salario pactado y que si el trabajador no tuvo objetivos fue porque la empresa no los fijó, denuncia que no tuvo favorable acogida.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos: el primero para determinar si la notificación individual a un trabajador de su afectación a un ERE debe contener las causas y motivos concretos de su inclusión en el ERE, cuando el trabajador no formaba parte de la lista nominal de afectados, sino que se le incluye en fase posterior; en el segundo si es exigible a la empresa acreditar que los criterios establecidos para la inclusión en el ERE alcanzan al trabajador y no solamente acreditar las causas del ERE y el tercero relativo a si en el salario regulador para el cálculo de la indemnización por despido debe incluirse el bonus o salario variable, no percibido en los doce meses anteriores al despido, por causa no imputable al trabajador, concretamente en el caso de no haber sido señalados los objetivos de la empresa.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

2. - Para el primer motivo se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de noviembre de 204 (Rec 7714/1997 ) -. Dicha resolución confirma la improcedencia del despido objetivo de la trabajadora. Se trata de un supuesto en el que, en el marco de un ERE, los representantes de la empresa y de los trabajadores acordaron los criterios de selección del personal incluido, estableciéndose como tales criterios el que afectará a un máximo de 110 trabajadores con 60 o más años y 87 menores de esa edad, para acabar diciéndose que "Todo lo anterior se entiende sin perjuicio del cumplimiento del punto sexto". En el punto sexto se señala que «En cualquier caso no podrán extinguirse contratos de trabajo, de personal que pudiera verse afectado por el presente ERE, cuando se den los siguientes condicionantes: a) en caso de afectación por el ERE de dos miembros de una misma pareja de hecho o de derecho; b) Igualmente la comisión de seguimiento prevista en el punto décimo valorará los criterios objetivos que a continuación se exponen, y que valorados en su conjunto para cada trabajador, pretenden ponderar individualmente los efectos dimanantes de la extinción. Situación socio-económica familiar. Posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral». Se creó una Comisión de Seguimiento de aplicación de lo anteriormente referido. La Sala, a la vista de tales cláusulas, llega a la conclusión que las partes quisieron condicionar todas las extinciones a un juicio previo sobre la valoración de la "situación económica familiar" y las "posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral" de cada uno de los trabajadores afectados. Por lo que, al haberse acordado la extinción del contrato de la actora sin valorar su situación socio-económica familiar, con los problemas de salud que padece su esposo, ni sus posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral, dada su edad, declara la improcedencia del despido.

   De lo relacionado se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas, ya que difieren los términos de los Acuerdos suscritos en el marco de los respectivos expedientes de regulación de empleo, -que es lo que, en definitiva, se trata de interpretar- y como consecuencia de ello, las cuestiones planteadas y resueltas son distintas, sobre la base de hechos también diferentes. Por otra parte, lo ahora planteado, como cuestión casacional no es suscitado en la sentencia de contraste, por lo que difícilmente puede hablarse de contradicción cuando cada una de las sentencias comparadas se han limitado a dar respuesta a las específicas cuestiones suscitadas. En efecto, en el supuesto resuelto por la sentencia referencial, la cuestión se centra en determinar si la empresa se ha extralimitado de los términos de la autorización administrativa a la hora de seleccionar a los trabajadores afectados. La trabajadora aducía que el despido era improcedente porque no se habían valorado los criterios socio económicos indicados en el acuerdo alcanzado en el ERE mientras que la empresa sostuvo que la valoración de las circunstancias socioeconómicas de los afectados no había de hacerse con carácter previo a la extinción contractual, ponderando la Comisión de Seguimiento las consecuencias de la situación originada, y la decisión de la Sala gira en torno a si esa valoración es un requisito preliminar y condicionante, y si se ha cumplido. Controversia que no se suscita en el pronunciamiento recurrido, en el que la parte recurrente pretende atacar la forma en que es comunicada la extinción contractual, aduciendo que la carta de despido debe contener una relación de las causas objetivas concurrentes que motivan el propio expediente de regulación de empleo, por analogía a la formalidad exigida para los despidos objetivos. Cuestión a la que se le da una respuesta negativa al entender que el art. 51 del ET , no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido colectivo, como en cambio sí exige el art. 53-1-a) para el despido objetivo, concluyendo que la comunicación de la extinción por afectación al ERE debía limitarse a dar al trabajador la comunicación de extinción por incluirse en el ERE junto con una copia de la Resolución, que es lo efectuado.

3. - Por lo que se refiere a la segunda cuestión casacional invoca el recurrente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de febrero de 2013 (Rec 6257/12 ) y auto de aclaración de 13 de marzo de 2013, que con estimación parcial del recurso de la empresa OESIA NETWORK S.L., declara la improcedencia del despido de fecha 31/12/2011.

   Esta sentencia no es contradictoria con la recurrida, a pesar de encontrarnos con demandantes trabajadores de una misma empresa que fueron despedidos al amparo del mismo ERE y que no fueron incluidos en la relación inicial de afectados. Tal y como se ha indicado, 191 trabajadores se incorporaron al ERE en lista nominal previéndose la extinción de hasta un número máximo de 25 contratos seleccionados por la empresa, con arreglo a determinados criterios y posterior comunicación a la Comisión de seguimiento, perteneciendo los trabajadores a este último colectivo. Sin embargo, los debates y las cuestiones suscitadas no presentan ninguna semejanza, lo que quiebra la identidad sustancial. En efecto, en la sentencia de contraste el demandante discrepa de su selección al entender que no se ha acreditado ante la comisión de seguimiento los criterios exigidos - existencia de perfiles de difícil reubicación, ausencia de proyectos, pérdida de proyectos, no materialización de oportunidades en curso, no renovación de los existentes o disminución acreditada de la carta de trabajo aparejada -. El actor fue incluido en la lista de 25 trabajadores designados por la empresa, analizadas las causas y posibles sustituciones, y validada la lista por la Comisiones de Seguimiento. Ahora bien la sentencia estima que el sector de telecomunicaciones y energía de la empresa al que estaba adscrito el demandante experimentó un incremento de ingresos en el año 2010 respecto al período anterior, a lo que se añade que ninguna prueba se practicó sobre la constatación de la difícil reubicación del trabajador a la que estaba condicionada por el Acuerdo. Por tanto, no cumplidos los criterios concretos fijados para la designación de los trabajadores cuyos contratos se extinguirían, se declara la improcedencia del despido. Y nada semejante acontece en la recurrida en la que el trabajador, que prestaba servicios en el sector financiero, no cuestiona el incumplimiento de esos criterios sino que lo que denuncia son defectos formales en la carta de despido y la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

4. - Tampoco concurre la contradicción en el tercer motivo , relativo al salario regulador, y para el que también se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de febrero de 2013 (Rec 6257/12 ) al ser diferentes los supuestos fácticos.

   En la sentencia recurrida, el debate se centra en determinar la cuantía de la retribución variable para su cómputo en el salario regulador para la indemnización por despido. La demandada mantiene que dicha retribución variable debería ascender a 36.000 €, [importe del último incentivo variable cobrado en el año 2009] mientras que el trabajador sostiene que es la 75.000 € - que es la incluida en la carta de condiciones económicas-. Ahora bien, esta es una cantidad máxima sometida a la permanencia y al grado de cumplimientos de objetivos que se le marcaran. La sentencia recurrida señala que el salario regulador del actor es el salario existente en el momento del despido: salario fijo más el salario variable efectivamente percibido en las 12 mensualidades anteriores a producirse la extinción del contrato de trabajo. Dado que el demandante no ha acreditado haber percibido con anterioridad los 75,000 € concluye que habrá de estarse al importe efectivamente percibido que asciende a 36.000 € pagados en diciembre de 2010. Sin embargo, en la sentencia de contraste y por lo que se refiere a la determinación de la retribución variable, refiere el inmodificado HP 1º [si bien rectificado por la propia sentencia de instancia] que el salario mensual bruto del actor ascendía a 5.416,66 euros. No consta que la empresa haya señalado objetivos en relación con la retribución variable para el año 2011. En suplicación, la empresa recurrente cuestiona el salario que debe reconocerse al actor, en concreto considera que no debe incluirse el 100% de la retribución variable por los diversos argumentos que expone. Pues bien, la juzgadora de instancia nada dice en hechos declarados probados sobre un posible salario variable de ese trabajador, aunque si relata en el fundamento de derecho cuarto que existe una retribución variable de 20.000 euros sujeta a unos objetivos que la empresa no llegó a marcar, "con lo que como no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes la validez y cumplimiento de los pactos (1.256 C.C.) hay que tener por no puestos dichos objetivos para poder generar el variable, dado que esa ausencia es imputable a la empresa y el trabajador no puede resultar perjudicado por esa pasividad". La sentencia de suplicación rechaza el recurso de la empresa en relación con esta cuestión y en particular en lo referente a la cuantía de la retribución variable porque no ha quedado acreditada la alegación de la empresa de que abonó la retribución variable en el año 2010 por importe de 15.000 € ni que esta cuantía se tuviese en cuenta a la hora de determinar la indemnización por despido.

5. - Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente, tal y como indica el MF en su informe, no alcanzan a desvirtuar las consideraciones anteriormente expuestas. Por otra parte, la contradicción requiere de pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, pero no se sustenta en la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 ).

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.