ATS, 24 de Abril de 2014
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2014:7161A |
| Número de Recurso | 2796/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 1250/11 seguido a instancia de D. Plácido y D. Jesús Manuel contra TEABLA PARTICIPACIONES EMPRESARIALES Y SERVICIOS, S.L., TEABLA COMUNICACIONES, S.L., VINZEO TECHNOLOGIES, S.A., VINZEO TIC, S.L., VINZEO INFORMATICA, S.L., PAYMA, S.A., LANMOVIL, S.A., VINZEO PREMIUM SERVICES, S.L., TEABLA SERVICIOS ESTERNALIZADOS, S.L. y EQUIPOS TELEFÓNICOS, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30 de julio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de octubre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Ricardo García Fernández en nombre y representación de TEABLA PARTICIPACIONES EMPRESARIALES Y SERVICIOS SLU recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveido de 28 de febrero de 2014 y para actuar ante esta Sala se tuvo por designada a la Letrada Dª Patricia Arias Tabernero de Paz.
Esta Sala, por providencia de 29 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de julio de 2013 (rec. 170/2013 ), confirma la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso. Lo que se discute es el salario que ha de tomarse como referencia a los efectos de fijar la indemnización por despido del actor. El trabajador respecto del que ahora se debate, subdirector general comercial, tenía según consta en el relato fáctico no modificado un salario mensual bruto prorrateado constituido por un fijo cifrado en 7.300,23 , desglosado en salario base 1.613,13 , mejora voluntaria 3.931,92 , antigüedad 227,01 , plus productividad 8,06 , prorrata paga beneficios 481 , prorrata paga verano 481 , prorrata paga Navidad 481 y plus transporte 77,11 y un salario variable que en el año 2010 ascendió a 20.000 . En suplicación la empresa pretende variar la cantidad relativa al salario variable con base en las nóminas del trabajador, pretensión desestimada porque precisamente de las nóminas es de donde el juzgador de instancia ha extraído los datos plasmados en el relato de hechos. De manera que, según mantiene la sentencia, como la juzgadora de instancia, a la vista de las nóminas aportadas, concluye que el salario variable que le corresponde es de 20.000 , y a ello ha de estarse necesariamente, no cabe entender que se han cumplido los requisitos del art. 53 ET , al no poder considerarse que la empresa incurriera al calcular la indemnización en un error excusable, dado que conocía perfectamente el salario del trabajador.
De otro lado, también confirma la sentencia la consideración de improcedente del despido de los actores declarada en la instancia, por entender que las causas organizativas y productivas recogidas en la carta de despido no permiten considerar justificada la extinción. Nótese en este sentido que la empresa no niega que tiene resultados positivos, e insiste en que únicamente son organizativas y productivas las causas extintivas, pero a este respecto llega la Sala a la convicción de que es acertada la apreciación de instancia de que a la empresa le corresponde identificar y probar el factor desencadenante de la amortización operada y la existencia de conexión de instrumentalidad. Y en el presente caso no se acredita en absoluto, a la vista del relato fáctico, ni dicho factor ni la necesaria conexión de funcionalidad, no habiéndose probado para nada la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de los demandantes. La empresa al respecto que Telefónica ha reorganizado su estructura, pero no se han acogido las revisiones fácticas relativas a que la empresa recurrente procedió a organizar su estructura siguiendo las pautas marcadas por aquella otra entidad, debiendo además tener en cuenta que Telefónica tiene suscrito un contrato de agencia con otra de las empresas del grupo, no con la recurrente, con lo que sería en dicha empresa y no en la de los actores donde pueden producirse incidencias que deriven en su caso en amortización de puestos de trabajo, desconociéndose la afectación de la reorganización de Telefónica en el puesto de trabajo de los trabajadores de autos.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, sosteniendo, como primer motivo de recurso, que el salario variable señalado no debe formar parte de la indemnización por despido improcedente porque se corresponde con lo generado en 2009 y abonado en abril de 2010, esto es: más de un año antes del despido. Para viabilizar la pretensión se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 (rec. 1524/2005 ) en la que se debate igualmente en un caso de despido improcedente, el módulo salarial que debe tenerse en cuenta para la fijación de la indemnización por despido, y en concreto, si el bonus por objetivos devengados en el año 2002 y percibido en el año del despido en 2003, debe o no incluirse en aquél respecto de un despido acaecido en septiembre de 2003. La Sala con remisión a doctrina anterior, tras recordar que el bonus tiene naturaleza salarial, que se trata de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, afirma que debe formar parte del salario regulador a los efectos de calcular la indemnización legal. En concreto, parte para ello de afirmar que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el recibido en el último mes, salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas de la percepción de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de ahí que proceda su inclusión aún cuando su devengo fuera del año anterior.
Es cierto que en la sentencia de referencia se sostiene que «debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003». Pero tal afirmación no entra en modo alguno en contradicción con el criterio mantenido en la resolución recurrida, que efectivamente incluye en el módulo salarial de cálculo el importe del salario variable percibido en el año 2010 respecto de un despido producido en octubre de 2011, pero sin que conste que el mismo resulte de su generación en el año 2009, que es lo que ahora sostiene la empresa para mantener que no pude integrarse en la indemnización. En efecto, la sentencia recurrida confirma la apreciación de instancia de que el salario variable del trabajador en el año 2010 fue de la cantidad indicada, y a ella está para fijar la indemnización, sin que se haga constar en el relato de hechos nada de lo que ahora sostiene la empresa sobre la generación del salario en el año anterior, ni sobre el abono del mismo en abril de 2010. En otras palabras, la sentencia recurrida no contiene en realidad doctrina sobre el periodo al que hay que retrotraerse para identificar el importe de la retribución variable a tomar en consideración, porque lo que hace es simplemente estar a la retribución fijada en la instancia, al no aceptar la revisión fáctica pretendida por la empresa, debiendo por lo demás destacar que en el razonamiento de instancia se la retribución variable en el «año 2010, previo al despido ocurrido el 11.10.2011...», con lo que parece que precisamente apuesta por el mismo criterio de referencia de estar a lo abonado en el periodo del año anterior al despido. Lo que impide mantener que la misma sea contraria a la de referencia que, por lo demás, lo que hace es desestimar la pretensión empresarial de no incluir el bonus en el módulo de cálculo de la indemnización, lo que supone acoger la pretensión del trabajador, como en el caso de autos, en el que la empresa en suplicación lo que sostiene es que cómo no se puede identificar en las nóminas los importes de la retribución variable, debe estarse al salario percibido en el mes anterior, con inclusión del incentivo anual de ventras devengado en el año 2010.
Y como se sabe, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Para viabilizar el segundo motivo del recurso alega la empresa de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de noviembre de 2005 (rec. 4033/2005 ), respecto de la que no resulta posible en modo alguno apreciar contradicción porque en este otro caso lo que se sostiene es que el despido de los actores es procedente porque la pérdida de una contrata constituye causa productiva que justifica la extinción, toda vez que sus puestos devienen innecesarios en virtud de una circunstancia relacionada con la producción. Nada de lo dicho se acredita como probado en el caso de autos, en el que no consta ni la pérdida de la contrata respecto de la hoy recurrente, ni que los puestos de los actores hayan devenido innecesarios.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TEABLA PARTICIPACIONES EMPRESARIALES Y SERVICIOS, S.L, representada en esta instancia por la Letrada Dª Dª Patricia Arias Tabernero de Paz contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de julio de 2013, en el recurso de suplicación número 170/13 , interpuesto por TEABLA PARTICIPACIONES EMPRESARIALES Y SERVICIOS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid de fecha 21 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 1250/11 seguido a instancia de D. Plácido y D. Jesús Manuel contra TEABLA PARTICIPACIONES EMPRESARIALES Y SERVICIOS, S.L., TEABLA COMUNICACIONES, S.L., VINZEO TECHNOLOGIES, S.A., VINZEO TIC, S.L., VINZEO INFORMATICA, S.L., PAYMA, S.A., LANMOVIL, S.A., VINZEO PREMIUM SERVICES, S.L., TEABLA SERVICIOS ESTERNALIZADOS, S.L. y EQUIPOS TELEFÓNICOS, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
