STS, 3 de Junio de 2014

PonenteMANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
ECLIES:TS:2014:3577
Número de Recurso1943/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 3 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco Manuel Sánchez Blancas en nombre y representación de Dª Azucena y Dª Josefa , contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación núm. 101/13 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Málaga, de fecha 4 de septiembre de 2012 , recaída en autos núm. 450/12, seguidos a instancia de Dª Azucena y Dª Josefa , contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (JUNTA DE ANDALUCÍA), sobre DERECHOS.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado de la Junta de Andalucía actuando en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de septiembre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- Las actoras han venido prestando sus servicios para el ente demandado, en la oficina de empleo de Alora, desde el 06.10.08, con la categoría de Titulado medio y salario, prorrateado de 2.371,48 euros.

  1. - La relación contractual entre las partes ha sido la siguiente:

    Contrato de obra o servicio determinado desde el 06-10-08 hasta la actualidad, en virtud de sucesivas prórrogas. El objeto era la realización de funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e Inserción Laboral.

    Conforme cláusula adicional del contrato la contratación "está condicionada a la financiación regulada en el real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de empleo estatal".

  2. - Las trabajadoras nunca realizaron actividades de un Plan específico, sino que llevaron a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de empleo.

    Asimismo, la actividad diaria de las actoras era igual a la que realiza el resto de compañeros con igual categoría profesional.

  3. - Las actoras superaron una convocatoria para formar parte de una bolsa de trabajo (lista de reserva) para ser contratadas temporalmente y cubrir las vacantes existentes.

  4. - Se agotó el trámite de la reclamación previa".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda de derechos interpuesta por DOÑA Josefa Y DOÑA Azucena frente al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, en el sentido de declarar el derecho de las actoras a ser reconocida como trabajadora laboral indefinido del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (sic), con antigüedad de 06.10.08, condenando a la parte demandada a su reconocimiento y a estar y pasar por la declaración presente".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga de fecha 04.09.2012 , en los autos nº 450/2012 promovidos por Dª Josefa y Dª Azucena frente a la indicada entidad recurrente, y consecuencia de lo anterior, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada rectora de las presentes actuaciones, absolviendo al organismo demandado de la totalidad de pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda".

TERCERO

Por la representación de Dª Josefa y Dª Azucena se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 25 de junio de 2013. Se aporta como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en fecha 23 de enero de 2013 (Rec. Sup. 2439/2012) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 7 de noviembre de 2005 (RCUD 5175/2004 ).

CUARTO

Con fecha 5 de diciembre de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de mayo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se inicia este litigio mediante demanda de dos trabajadoras del Servicio Andaluz de Empleo en Málaga, con titulación de Grado Medio, que pretendían se declarase el carácter indefinido de su relación laboral, nacida a raíz de sendos contratos, obrantes en autos, que suscribieron -tras superar "una convocatoria para formar parte de una bolsa de trabajo (lista de espera)": hecho probado 4º- el 6/10/2008, con la denominación de "contrato laboral temporal para servicio determinado", cuyo objeto era desarrollar "las funciones de Asesor de Empleo definidas en el marco del Plan Extraordinario de medidas de orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (Acuerdo del 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOE nº 162, de 5 de julio)". La duración inicial prevista de dichos contratos era de 1 año, concretamente hasta el 5/10/2009, si bien fueron objeto de tres sucesivas prórrogas anuales, encontrándose en la tercera prórroga en el momento de plantearse la demanda y de dictarse la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga de 4/9/2012 , estimatoria de dicha demanda. Esta sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por el SAE ante la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), que dictó sentencia de 23/5/2013 , estimatoria del recurso y revocatoria de la de instancia.

SEGUNDO

Dicha sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) es ahora objeto de recurso de casación unificadora por las trabajadoras, que aportan como sentencia contradictoria la del TSJ de Andalucía (Granada) de 23/1/2013 y también, para un segundo motivo, la de esta Sala Cuarta del TS de 7/11/2005 . Procede analizar si concurren los requisitos de igualdad sustancial en los hechos, pretensiones y fundamentos exigidos por el artículo 219 de la LRJS .

En cuanto a la primera de ellas, la del TSJ de Andalucía (Granada) de 23/1/2013 , no hay duda de que se cumplen dichos requisitos, como aprecia el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. Se trata también de una trabajadora con titulación de Grado Medio contratada por el SAE como asesora de empleo en el marco del mismo Plan anteriormente mencionado, también mediante un contrato para obra o servicio determinado, con una duración inicial prevista de 1 año, con tres sucesivas prórrogas anuales. La trabajadora demanda ejerciendo idéntica pretensión -la declaración del carácter indefinido de su relación laboral- que es desestimada por el Juez de instancia cuya sentencia, sin embargo, es revocada por el TSJ de Andalucía (Granada), declarando el carácter indefinido de la relación laboral, pronunciamiento, pues, contradictorio con el de la sentencia recurrida.

Más dudas ofrece -como también aprecia el Ministerio Fiscal- la idoneidad como sentencia de contraste de la aportada para el segundo motivo, la STS (Social) de 7/11/2005 . Dudas que debemos resolver en sentido negativo -como también propone el Ministerio Fiscal- puesto que lo que resuelve esa sentencia es que, al haberse celebrado un contrato temporal fraudulentamente, por ausencia de la causa de temporalidad, se convierte en indefinido, sin que se pueda subsanar aquel vicio por la suscripción de un sucesivo contrato temporal pretendidamente válido, ya que "la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ". Pues bien, dicha cuestión está completamente ausente en la sentencia recurrida, que parte de la base de que el contrato inicial para obra o servicio determinado ya era válido y, por lo tanto, no se plantea ninguna subsanación ulterior. No existe, pues, la contradicción doctrinal exigida para este recurso de unificación. Y ello sin perjuicio de que dicha doctrina del TS pueda ser invocada -como así ha sido- en el recurso en apoyo de la infracción de ley que se dice cometida por la sentencia recurrida.

TERCERO

1. Como hemos ya advertido, el recurso plantea lo que denomina dos "núcleos de contradicción" pero admite, ya en el primer párrafo del apartado titulado "motivos del recurso" que "el segundo núcleo, como se evidenciará en el desarrollo del recurso, solo constituye un complemento del primero". Así es, en efecto, y por lo tanto, prescindiremos de esa sistemática dual en el análisis de los motivos de infracción legal y quebrantamiento de la jurisprudencia que pasamos a analizar conjuntamente.

Se denuncia, en primer lugar, la infracción por la sentencia recurrida del art. 15 del ET y del art. 2 del RD 2720/1998 , así como de la jurisprudencia aplicativa de ambos preceptos. El art. 15.1,a) del ET exige como causa para la validez del contrato temporal para obra o servicio determinados que estos tengan "autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa"; y el art. 15.3 ET establece que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley". Y en cuanto al precepto reglamentario, su artículo 2.2º concreta que "el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto".

Asimismo, denuncian las recurrentes -con abundante cita de sentencias de esta Sala Cuarta del TS- el quebranto de la jurisprudencia que, en aplicación de los citados preceptos, ha exigido el riguroso cumplimiento de dicho requisito de delimitación concreta de la obra o servicio objeto del contrato para justificar la concurrencia de la causa de temporalidad imprescindible para la validez del mismo. Entre esas numerosas sentencias, cabe citar la STS de 19/3/2002 (RCUD 1251/2001 ), que afirma: « Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho y, ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, ya que esta no se supone nunca. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión del apartado 2.a) del Real Decreto citado que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cual es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican.

El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio ( sentencia de 21 de septiembre de 1999 recurso 341/99 ).

Es evidente que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores ), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

En todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas, "En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate"» . En el mismo sentido se pronuncia, más recientemente, la STS de 21/4/2010 (RCUD 2526/2009 ), con abundante cita jurisprudencial a su vez.

Finalmente se denuncia, en el segundo motivo, infracción por interpretación errónea de los Reales Decretos-ley 2/2008, 2/2009 y 13/2010, en los concretos preceptos que veremos, referidos todos ellos a la implementación y sucesivas prórrogas del Plan Extraordinario a que hemos hecho referencia en nuestro FD Primero.

CUARTO

Ambos motivos del recurso debe ser estimados. Un atento examen de los elementos fácticos del caso y de las normas específicas en que se pretende amparar la contratación laboral de las actoras bajo la modalidad de obra o servicio determinado llevan necesariamente a la conclusión de que acertaba el juzgador de instancia cuando afirmó que "conforme quedó acreditado en el acto del Juicio, las actoras desde el inicio de su relación laboral realizaron siempre las labores permanentes, normales y constantes del Organismo demandado, quedando desnaturalizada la relación temporal desde su inicio, al emerger el fraude de ley en la contratación entre partes (no se acredita que se halla sujeto su actividad a Programa o Plan específico alguno), debiendo las partes haber realizado contratación indefinida con sujeción a contenido presupuestario (en caso de ausencia o insuficiencia de presupuesto se acudiría a la figura del despido objetivo)". Y que también es acertada y conforme a la doctrina de esta Sala Cuarta la conclusión a que llega la sentencia de contraste de que las descripciones del objeto que se hace en los contratos de las actoras -idénticas en la sentencia de contraste y en la recurrida y que hemos reproducido en nuestro FD Primero- "no especifican e identifican suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio". Veamos por qué.

La descripción del servicio se hace por vía de remisión al citado Plan Extraordinario aprobado en el Consejo de Ministros de 18/4/2008, presuntamente publicado en el BOE nº 162 de 5/7/2008. Pues bien, hay que empezar por señalar que, como bien dice la sentencia recurrida (FD Cuarto, párrafo tercero) no existe tal publicación. Lo único que se publica en dicho BOE es la Orden TIN 1940/2008, de 4 de julio, por la que se distribuyen las subvenciones a las distintas CCAA para la ejecución de dicho Plan para el período septiembre-diciembre 2008, pero en absoluto se reproduce el Plan aunque se aluda, obviamente, a él. En cualquier caso, el contenido del Plan puede deducirse -y así lo hacen todas las partes y también los órganos judiciales- de lo que establece el Real Decreto-ley 2/2008, de 21 de abril (BOE del 22), cuyo artículo 8 dice así: "Habilitación al Gobierno. Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho Plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal. .../...".

Dejando al margen la "curiosidad" de que la norma habilitante al Gobierno para la adopción del acuerdo aprobatorio del Plan sea de fecha posterior a dicho acuerdo, lo cierto es que de la genérica descripción del contenido de dicho Plan no cabe deducir ni que haya que contratar por parte de los Servicios de Empleo autonómicos a nuevos asesores de empleo ni en qué número, aunque ello sea perfectamente lógico y se puede deducir de la finalidad del Plan de adoptar medidas de "orientación profesional, formación profesional e inserción laboral", que es el cometido ordinario y habitual de tales asesores; pero, desde luego, no hay constancia alguna de que en el Plan se impusiera con qué modalidad contractual deben ser contratados esos asesores de empleo ni tampoco qué duración máxima pueden tener sus contratos. Y, desde luego, la pretensión del SAE -en la que se insiste en el escrito de impugnación del recurso de casación- de que ese Real Decreto-ley 2/2008, que era el vigente en el momento de la contratación de las actoras, imponía la modalidad contractual de obra o servicio determinado, así como la previsión de su duración de un año, carece de fundamento: nada de eso aparece en el citado Real Decreto-ley 2/2008, de 21 de abril. Y, en cualquier caso, si eso fuera así -que el Plan, al tener una duración de 1 año debería impedir los contratos más allá del 20 de abril de 2009- no se entiende cómo podrían tener esos contratos iniciales una duración prevista hasta el 5 de octubre de 2009.

Sin embargo, es cierto que a posteriori aparecen normas de prórroga del citado Plan de las que podría deducirse su inicial duración de un año. Pero lo decisivo es que las sucesivas prórrogas contractuales anuales tampoco se vinculan a esas prórrogas del Plan. En efecto, el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, contiene una Disposición Final Primera que dice lo siguiente: "Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.- Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria ". Esta es la norma que estaba en vigor en el momento de procederse a la primera prórroga del contrato de las actoras, que tuvo lugar el 6/10/2009 y se extendió hasta el 5/10/2010. La desvinculación es completa: el Plan se había prorrogado por dos años -por tanto, hasta abril de 2011- y los contratos solamente se prorrogan hasta octubre de 2010. Y, a continuación, se produce la segunda prórroga de los contratos el 6/10/2010 que, en teoría, no podría ir más allá de la duración del Plan -es decir, hasta marzo de 2011- y, sin embargo, se extiende hasta el 5 de octubre de 2011. Y lo mismo volvió a ocurrir con la tercera prórroga del Plan, que de nuevo fue por dos años en virtud del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre -encabalgándose, pues, sobre el anterior- cuyo artículo 16 decía así: "Prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008.- El artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 13. Servicios Públicos de Empleo.

Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas".

Esta es la norma que estaba en vigor cuando se produce la tercera y última prórroga de los contratos de que haya constancia en autos, que tuvo lugar el 6/10/2011 extendiendo la duración de los contratos solamente hasta el 5/10/2012, siendo así que el Plan se había prorrogado hasta el 31/12/2012.

Es decir que, unas veces por defecto y otras por exceso, ni la duración inicial de los contratos ni sus sucesivas prórrogas anuales coincidieron con la vigencia inicial ni las sucesivas prórrogas bianuales del Plan. Por lo tanto, cualquier intento de justificación de la duración anual de los contratos para adaptarse a la duración del Plan carece de fundamento y, por ende, no cabe considerar que la ejecución del Plan sería el "servicio determinado" justificador de la contratación realizada. Por el contrario, es claro que el objeto de esos contratos que, simplemente, consistía en contratar más asesores de empleo que "nunca realizaron actividades de un Plan específico, sino que llevaron a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de Empleo" (hecho probado 3º) para hacer frente a las necesidades derivadas del continuo aumento del número de desempleados durante todos esos años, debió atenderse mediante contratos indefinidos (no fijos), posibilidad permitida ya en el momento de la contratación por el art. 11.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , aplicable a las CCAA en virtud de lo dispuesto en su Disposición Final Segunda. Al no haberse hecho así, se produjo una utilización fraudulenta del contrato para obra o servicio determinado, que ahora procede corregir declarando el carácter indefinido de esas relaciones laborales desde su comienzo. Y esa conclusión no queda enervada por el hecho de que, posteriormente, se incluyera en los contratos una cláusula adicional diciendo que la contratación está condicionada a la financiación regulada en el Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre. En efecto, la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2005, recurso 5175/2004 ha establecido lo siguiente: «Es plenamente aplicable al caso, por lo tanto, la doctrina que, derivada de la causalidad de la duración limitada del contrato de trabajo, aplica la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 (recurso 4063/03 ), según la cual la irregularidad del primero de los contratos laborales sucesivos, sin solución de continuidad, convierte la relación laboral en indefinida. Dicha sentencia transcribe el razonmiento siguiente, contenido en la sentencia de 21 de marzo de 2002 : "Cuando un contrato temporal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ".» . Dicho lo cual, es posible que, si en un determinado momento desaparecieran las subvenciones asociadas a la vigencia del citado Plan, ello podría justificar, en su caso, una extinción de esos contratos por causas objetivas de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del ET , bien en su artículo e), que estaba en vigor en el momento de hacerse esas contrataciones, bien -una vez que, a partir de la reforma de 2012, se ha modificado esa letra e), que queda reservada a las entidades sin ánimo de lucro- mediante la aplicación de su actual letra c) y de la Disposición Adicional Vigésima del ET : en definitiva, la posibilidad de despido objetivo -colectivo, en su caso- por insuficiencia presupuestaria.

Una cosa más. En el artículo 17 del últimamente citado Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , se hizo constar lo siguiente: "Actuaciones a desarrollar.

1. Las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores consistirán en:

a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas.

b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas.

2. Las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo".

Es claro que esta descripción algo más detallada de las funciones a desempeñar por los trabajadores concernidos se sigue correspondiendo con las tareas ordinarias y permanentes de cualquier asesor de empleo y no sería suficiente para cumplir el requisito de identificación precisa de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia, justificador de la modalidad contractual que se ha utilizado. Pero, aunque así fuera, ello carecería en absoluto de incidencia alguna sobre los contratos de las actoras que, por las razones antedichas, son -desde su comienzo- indefinidos no fijos, en aplicación de la doctrina de esta Sala Cuarta contenida en la STS de 7/11/2005 (RCUD 5175/2004 ), que hemos citado y reproducido parcialmente y que, a su vez, confirma la doctrina contenida en la STS de 5/5/2004 (RCUD 4063/2003 ) y en la STS de 21/3/2002 (RCUD 2456/2001 ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco Manuel Sánchez Blancas en nombre y representación de Dª Azucena y Dª Josefa , contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación núm. 101/13 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Málaga, de fecha 4 de septiembre de 2012 , recaída en autos núm. 450/12, seguidos a instancia de Dª Azucena y Dª Josefa , contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (JUNTA DE ANDALUCÍA), sobre DERECHOS. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación, estimamos íntegramente la demanda. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel , así como el voto particular formulado por el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez al que se adhiere la Excma. Sra. Magistrada Dª Milagros Calvo Ibarlucea, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Jose Luis Gilolmo Lopez, AL QUE SE ADHIERE LA EXCMA. SRA. DÑA. Milagros Calvo Ibarlucea, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA 1943/2013.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 1943/2013 para sostener, con pleno respeto a la decisión mayoritaria, la posición que mantuve en la deliberación, sin cuestionar la efectiva concurrencia de contradicción entre las resoluciones sometidas al juicio de identidad en el primer motivo del recurso (no así en el segundo, en el que no se da tal requisito, como también sostiene la mayoría), y en favor de mantener el fallo desestimatorio de la demanda que se contiene en la sentencia impugnada que, como afirma con acierto el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, es -no la referencial- la que recoge la doctrina más ajustada a derecho.

Y como quiera que la cuestión debatida, en lo sustancial, es prácticamente idéntica a la recientemente resuelta, entre otros, en los recursos de casación unificadora núm. 1988 y 1994/2013, en la que igualmente exprese, mediante voto particular, mi posición discrepante con la de la mayoría, para evitar repeticiones inútiles, me remito a todo cuanto en ellos expuse para terminar afirmando, como allí, que, en mi opinión, «la naturaleza temporal de la relación viene dada por la situación extraordinaria de desempleo y se encuentra limitada en el tiempo por norma legal habilitante; el objeto del contrato, aunque pueda coincidir con las funciones de los trabajadores fijos del SAE (orientación, formación profesional e inserción laboral), tiene sustantividad propia que se concreta y está suficientemente justificada por el "aumento de trabajo derivado del elevado volumen de desempleados"».

La buena doctrina, pues, se contenía en la sentencia recurrida, no en la de contraste, por lo que, de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal y sin necesidad de mayores consideraciones, resultaba obligado desestimar el recurso y confirma la resolución impugnada. Sin costas.

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