STS, 18 de Septiembre de 2014

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó, con fecha 23 de enero de 2012, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1354 de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: "QUE DEBE ESTIMAR Y ESTIMA parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Leocadia , contra Acuerdo adoptado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de fecha 19 de Diciembre de 2003 por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Motril, declarando la nulidad de pleno derecho del mismo en cuanto que asigna al inmueble propiedad de la actora ubicado en la PLAZA000 nº NUM000 esquina con CALLE000 colindante con el Ayuntamiento de Motril el uso de equipamiento de servicio de la Administración Publica. Sin Costas". ».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Para el análisis de la cuestión suscitada debemos partir de la secuencia observada en la aprobación del Plan General impugnado. Así en primer lugar debe precisarse que la actora es propietaria del inmueble ubicado en la PLAZA000 número NUM000 esquina con CALLE000 colindante con el Ayuntamiento de Motril. Dicho inmueble resultaba calificado por el Plan General anterior al impugnado como de uso residencial y así se observó en el avance del Plan General de Ordenación Urbana del año 2001.

»En relación a tal avance la actora realizó una sugerencia en orden a solicitar que ese modificara el alzado del edificio permitiendo una altura máxima superior a la prevista en dicho avance y pasando así de una altura de planta baja mas dos plantas a planta baja mas tres plantas.

»Una vez que se aprueba inicialmente la Revisión del Plan y que la sugerencia realizada no resulta atendida en el tramite de información publica se reitera la misma por la actora sin que de nuevo resulte atendida procediéndose a la aprobación provisional del Plan en el que se indica que no ha lugar al cambio de altura máxima permitida: se propone nueva calificación del inmueble como equipamiento de servicios de la Administración Publica, aprobándose definitivamente la Revisión del Plan General constando dicha calificación respecto del inmueble propiedad de la actora.

»En tramitación del instrumento de planeamiento no se observa justificación ni explicación material alguna respecto del cambio de calificación efectuado en relación al inmueble propiedad de la recurrente».

La sentencia recurrida contiene también el siguiente fundamento jurídico tercero: «Partiendo de tales premisas en la solución de la controversia debemos partir de la definición de la potestad de planeamiento como esencialmente discrecional de tal forma que frente a las potestades regladas en la que la solución justa aparece agotadoramente prevista por la norma en la potestad discrecional el ordenamiento jurídico permite a la Administración la elección entre diversas alternativas igualmente justas o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos por estar todas ellas habilitadas o permitidas por la norma.

»Así se describe en la Sentencia de 11 septiembre 2008 JUR 20092061 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 702/2006 que indica que "La potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 (RJ 1991/5737) destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 (RJ 1977/3502 ) subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento".

»La discrecionalidad del planeamiento en cuanto a la configuración del planeamiento, hace que el planificador goza de absoluta libertad para la ordenación del territorio y establecimiento de los usos, así como para ordenar detalladamente el diseño que comprende el plan general a través de los instrumentos de desarrollo y dentro de las funciones que a cada instrumento legalmente se le encomienda. Discrecionalidad que ha de entenderse como margen para la adopción y elección más adecuada al interés público, lo cual conecta con el ius variandi del planeamiento, que constituye la manifestación más típica de esta potestad, por la cual el planificador no queda vinculado por ordenaciones anteriores, pudiendo establecer nuevas previsiones; ahora bien el hecho de que se configure como discrecional no es óbice para su sujeción a los principios contenidos en el art. 103 de la CE EDL 1978/3879 , y sin que pueda llegar a confundirse discrecionalidad con arbitrariedad; debiéndose producir y exigir la máxima coherencia. La sentencia del Tribunal Supremo 29 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/345696 ) relaciona el ius variandi con la racionalidad de la potestad..." que es a la postre proporcionalidad u optimización de medios, de modo que las previsiones actualicen un mínimo coste para la obtención de un máximo beneficio. La citada potestad discrecional para ser adecuadamente combatida ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o alejamiento de los intereses generales a los que deba servir, sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones"».

Finalmente, la Sala de instancia declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «Aplicando tales razonamientos al supuesto de autos se observa como incluyéndose en la aprobación inicial del instrumento la calificación del uso residencial para el inmueble propiedad de la actora tal calificación resulta alterada con ocasión de la aprobación provisional del mismo, sin que en los documentos justificativos de la decisión municipal se pueda apreciar un mínimo razonamiento que explique o justifique el cambio efectuado.

»Dicha forma de proceder no puede sino calificarse de arbitraria conculcando los principios del Estado de Derecho y en particular la responsabilidad exigible a las Administraciones Públicas así como la interdicción de la arbitrariedad consagrada en el art 9.3 de la Constitución . Por ello y en virtud de lo previsto en el art 62.2 de la ley 30/92 ».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante Decreto de 5 de marzo de 2012, en el que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, y, como recurrida, Doña Leocadia , representada por el Procurador Don Isacio Calleja García.

El recurso de casación deducido por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se basa en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , de los que el segundo, después de oír a las partes, fue declarado inadmisible por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2012 ; y en el primero, admitido a trámite, se asegura que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en los artículos 19 y 29 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento, porque dicha Sala ha considerado que entre las determinaciones del Plan General impugnado no se justifica la actuación aislada controvertida, limitándose a señalar que procede la adquisición del inmueble para equipamiento al servicio de la Administración Pública con una superficie de 311,27 m2 , a pesar de que no se está ante una mera modificación del Plan General en cuestión sino ante una revisión, de modo que la indicada declaración de necesidad de incorporar el inmueble al servicio municipal como equipamiento constituye suficiente justificación, por lo que solicitó la anulación de la sentencia y que se desestime el recurso contencioso-administrativo declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

Admitido a trámite el primero de los motivos de casación alegados, se dio traslado por copia a la representación procesal de la comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 17 de diciembre de 2012, aduciendo, en síntesis, que la forma de proceder la Administración recurrente fue arbitraria, conculcando lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución , al no haber justificado la determinación impugnada, por lo que solicitó que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la sentencia con imposición de costas a la Administración recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En el único motivo de casación admitido a trámite se aduce por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente que el Tribunal a quo ha infringido lo establecido en los artículos 19 y 29 del Reglamento de Planeamiento porque la actuación aislada impugnada está, en contra de lo declarado por dicha Sala de instancia, suficientemente motivada en la revisión del Plan General de Ordenación Urbana al señalar que es necesaria la adquisición del inmueble en cuestión como equipamiento al servicio de la Administración Pública.

El motivo de casación no puede prosperar.

Con carácter general debemos declarar que el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, que subyace en el motivo invocado, impone que en el ejercicio de tal potestad, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión y esta justificación debe hacerse con criterios de racionalidad expresados en la Memoria, de manera que sólo así cabe diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad.

En la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2013 (recurso de casación 282/2006 ) hemos indicado, en relación con la motivación a través de la Memoria de los Planes, que

«Resulta oportuno recordar nuestra jurisprudencia sobre la exigencia de justificación de las determinaciones que el plan alumbra, cuya expresión tiene su sede natural en la memoria del plan. Así, en Sentencia de 23 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 2650/2008 ) hemos declarado que «Desde antiguo esta Sala viene declarando, por todas, las sentencias dictadas en apelación de 23 de junio de 1997 (recurso de apelación nº 13058/1991 ), 27 de diciembre de 1995 (recurso de apelación nº 5436/1991 ), y 25 de junio (sic) de 1996 (recurso de apelación nº 8533/1991 ), entre otras muchas posteriores, que la memoria ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en el plan. Tal justificación es una exigencia en garantía de los intereses generales. En este sentido, la última sentencia citada declara que "La Administración al planificar y al modificar no puede actuar con alejamiento de los intereses generales o con falta de motivación debidamente justificada, y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución "». Igualmente en Sentencia de 30 de Noviembre de 2011 (recurso de casación nº 5617/2008) señalamos que «Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo. Así, en la STS de 5 de junio de 1995 , Recurso de Apelación nº 8619/1990 -reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991 , 13 de febrero , 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992 -, advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del Planeamiento, declarando que "la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad - artículos 33.2 de la Constitución - justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento..."; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC nº 282/2006 indicamos que "...el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, ... impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad"».

Es cierto que la jurisprudencia ha establecido un distinto nivel de exigencia en la motivación o justificación de la ordenación según las alteraciones del planeamiento se produzcan como consecuencia de una Modificación Puntual -en cuyo caso la exigencia del deber de motivación es más acusada-, de los supuestos en que se produce en el seno de una Revisión -en que tal exigencia, aun siendo igualmente necesaria, se torna más genérica-. Así se recoge en nuestras sentencias, entre otras, la de 14 de marzo de 2014 (recurso de casación 2583/2012 ), en que dijimos:

"En cuanto al grado de concreción exigible a la motivación contenida en la Memoria del instrumento de planeamiento, una reiterada jurisprudencia viene a señalar que cuando se trata de un Plan General nuevo o de una Revisión del planeamiento en la que los cambios afectan a todo el término municipal o a una gran parte del mismo, no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta; y que será necesaria una motivación más concreta y detallada a medida que se desciende en la escala de los instrumentos de desarrollo. Pueden citarse en este sentido las sentencias de 25 de julio de 2002 (casación 8509/1998 ), 11 de febrero de 2004 (casación 3515/2001 ) y 26 de enero de 2005 (casación 2199/2002 )".

También, en sentido análogo, en la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2011, (recurso de casación 194/2007 ), declaramos que "si bien es cierto que la Memoria no tiene por qué contener una motivación o explicación minuciosa y exhaustiva de los cambios de clasificación que haya dispuesto, sino una motivación suficientemente amplia y justificativa de los cambios que se introducen. Esta graduación de la medida de la motivación está en función de una serie de factores, que concurren en este caso, y que pasamos brevemente a resumir. En primer lugar, la motivación del planificador general ha de ser más precisa e intensa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación del Plan de que se trate".

Sin embargo, tales líneas maestras o motivación menos intensa tratándose de una Revisión del planeamiento general no son óbice para que, cuando la innovación reviste características especiales, la necesidad de explicaciones concretas y específicas resulte ineludible, como hemos expresado en la Sentencia de 11 de abril de 2011, (recurso de casación 2660/2007 ), al señalar que " Ahora bien, incluso tratándose -como aquí sucede- de una Revisión del Plan General, la exposición que se hace en la Memoria sobre las grandes líneas y el modelo de ciudad que se propone debe contener alguna explicación específicamente referida a la ordenación prevista para un área determinada a la que se asigna una caracterización especial. Y esto es lo que sucede en nuestro caso, pues la ordenación prevista para la unidad UE-86 contempla un edificio aislado de altura muy superior a la del resto del municipio, y, consiguientemente, un coeficiente de edificabilidad sensiblemente superior en ese concreto ámbito; ordenación ésta a la que el propio Ayuntamiento atribuye una especial significación, presentando ese edificio único de considerable altura como una referencia visual del municipio y como muestra representativa de una determinada técnica de diseño urbano".

En el mismo sentido, en la más reciente de 14 de marzo de 2014, (recurso de casación 2583/2012), hemos precisado que: "...incluso tratándose del planeamiento general -como el que por vía indirecta se impugna en el caso que nos ocupa-, la exposición que se haga en la Memoria sobre las grandes líneas y el modelo de desarrollo urbano que se propone debe contener alguna explicación específicamente referida a la ordenación prevista para un área que revista una caracterización especial. Y esto es lo que sucede en nuestro caso, pues sin duda habría requerido de justificación o explicación específica por parte de los autores del planeamiento la decisión de categorizar los terrenos como suelo urbano no consolidado -de lo que, como hemos visto, luego se desdijo el Plan Especial- así como las determinaciones a las que ya nos hemos referido en materia de edificabilidad y número de viviendas en la zona del Canódromo, que tan llamativamente contrastaban con las del documento que había sido aprobado inicialmente y, sobre todo, con la consideración que en el propio Plan General de 2000 se atribuye a la zona como área con edificabilidad agotada".

Pues bien, el caso que nos ocupa es también un supuesto requerido de mayor intensidad en la motivación por la importancia de las innovaciones introducidas en un suelo urbano consolidado en el que la ordenación configura una actuación aislada a obtener por expropiación y que, por aplicación de lo dispuesto en la legislación básica estatal ratio temporis , Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones 1998, implica la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios (artículo 33 ).

Pesa sobre la Administración el deber de justificar el ejercicio del ius variandi , por lo que a ella correspondía demostrar que la elección de la finca, propiedad de la ahora recurrida, era la que mejor conviene al interés general para ubicar un "equipamiento al servicio de la Administración Pública" con un sustancial cambio introducido en su ordenación por pasar de uso residencial a dotacional, configurando una actuación aislada cuyo suelo se obtiene por expropiación.

Esta es la razón por la que el Tribunal a quo estimó el recurso, incidiendo en la ausencia de justificación del cambio de calificación, insuficiencia en la justificación que es compartida por esta Sala, pues la justificación más concreta que se contiene en el Plan General impugnado es la reflejada en las determinaciones de suelo urbano, a las que expresamente se remite tanto la contestación a la demanda como el escrito de interposición del recurso, que indica, como objetivo de las actuaciones aisladas previstas en suelo urbano, el de hacer posible "pequeñas operaciones de cirugía urbana que permiten dar continuidad a la malla urbana y facilitar la conexión e intercomunicación de los barrios de la ciudad además de las modificaciones de alineaciones que garanticen la consecución del espacio demandado por los criterios de movilidad urbana y para la eliminación de barreras arquitectónicas. En muchos casos, son acciones de cirugía urbana de menor cuantía, mecanismos que se desarrollan en el suelo urbano consolidado"; pero sin que se expliciten las razones por las cuales ese objetivo se cumple mejor o más adecuadamente para el interés general con la finca de la ahora recurrida respecto de otras del entorno.

Como expresamos en nuestra sentencia de 19 octubre 2011 (recurso de casación 3666/2008 ) "La necesidad de una justificación especialmente intensa en supuestos como el presente -suelo urbano consolidado residencial que se recalifica de dotacional a adquirir por expropiación por ser una Actuación Aislada-, es conclusión a la que se llega mediante una interpretación sistemática del conjunto del ordenamiento jurídico, singularmente de las normas procedimentales que regulan la adquisición de bienes por la Administración.

En efecto, así se desprende de la regulación contenida en el artículo 116 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Publicas , que contempla el concurso público como procedimiento general para la adquisición de bienes inmuebles a título oneroso, salvo los supuestos excepcionales de adquisición directa en él contemplados y, ya en el ámbito de la Administración Local, de la regulación contenida en los artículos 118.3 y 120 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (hoy derogados por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), de forma que la adquisición directa opera a modo de excepción. Por ello, implicando la Actuación Aislada expropiatoria una especie de adquisición directa, la necesaria concreción de la causa expropiandi referida no tanto al destino como a la ubicación concreta debe exigirse con mayor intensidad no solo desde la óptica de la garantía para el expropiado en cuanto a justificar la ausencia de arbitrariedad en la elección de la ubicación, sino también desde el punto de vista del interés general que garantice que esa concreta finca, por las razones que vengan al caso, como puede ser su localización, configuración y superficie, la existencia o no de edificaciones o instalaciones, el estado y destino de las mismas, la existencia o no de ocupantes, y, en fin, entre otros extremos, la valoración aproximada del importe del justiprecio, etc.; circunstancias estas a través de cuya especificación es como mejor se satisface el interés general. "

Por no existir en el caso enjuiciado tal justificación, el motivo de casación, repetimos, no puede ser acogido.

Al ser desestimable el único motivo admitido a trámite, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto e imponer las costas a la Administración autonómica recurrente, según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, conforme al apartado tercero del mismo precepto, debemos limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la comparecida como recurrida, a la cifra de cinco mil euros, dada la actividad desplegada por aquél para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción y los demás de general y pertinente aplicación.