STS, 11 de Abril de 1997
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| Número de Recurso | 4442/1994 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 4442 de 1994, ante la misma pende de resolución y tramitado conforme a la Ley 62/1978, interpuesto por la representación procesal de Dº Esther , contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 29 de Marzo de 1994, sobre apertura de Oficina de Farmacia. Habiendo sido parte recurrida Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado y defendido por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, asistido de Letrado y como coadyuvante D. Baltasar , representado por el Procurador D. Isacio Calleja García. Oído el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que desestimando las pretensiones de inadmisibilidad formuladas por el Ministerio Fiscal y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, debemos asimismo desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, condenando a Dª Esther al pago de las costas procesales.
Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Dª Esther , se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala dicte sentencia por la cual se case y anule la recurrida dictando otra en su lugar mas ajustada a Derecho,, por virtud de la cual se decrete la nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que se causó la infracción denunciada por haberse omitido la practica de la prueba solicitada para mejor proveer, que causa indefensión a los derechos e intereses de mi patrocinada, retrotrayendo las actuaciones procesales practicadas al momento en que se causó la infracción; o, en otro caso, se declaren nulas y sin vigor y efecto legal alguno las Resoluciones dictadas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Zamora y, en trámite de alzada, por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, otorgando el Derecho a proceder a la apertura de una Oficina de Farmacia en la localidad de Ferreruela de Tábara (Zamora) y para sus anejos de Sesnandez y Escober de Tábara a Dª. Esther con todas las prerrogativas y facultades que se derivan de dicha titulación, de acuerdo con la Ley y disposiciones normativas que la complementan, condenando a quien se opusiere a estar y pasar por dichas declaraciones,, a prestarles el debido respeto y acatamiento y, por último, al pago de las costas procesales.
Comparecida la parte recurrida, se admitió a trámite el recurso por providencia de 8 de Noviembre de 1994, concediéndose un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara su escrito deoposición, que tuvo entrada en el Registro General el día 23 de Diciembre de 1994 y en el que suplicaba a Sala dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Esther contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción, con sede en Valladolid, confirmando esta y condenando en costas a la recurrente.
La representación procesal de la parte coadyuvante presenta escrito de oposición al recurso, en el que después de alegar lo que convino a su derecho suplicó a Sala dicte sentencia desestimando el citado recurso,, confirmando la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de Valladolid, en el procedimiento de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales dimanante del recurso nº 2144/93, con expresa imposición de costas a la recurrente.
Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito en el sentido que debe ser rechazado y en su consecuencia desestimado el recurso por su materia de legalidad ordinaria.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 8 de Abril de 1997 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Se alega como primer motivo de casación, al amparo del art. 95,1,3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que ha producido indefensión para la recurrente. Para fundar esas afirmaciones se argumenta que una parte sustancial de la prueba por el actor propuesta, no pudo ser objeto de práctica dentro del plazo legal, por circunstancias que no le eran imputables, y que al haberse comprometido a su práctica el Tribunal de la anterior instancia, con diligencia para mejor proveer, quedaba, en cualquier caso vinculado por su compromiso, que al no ser cumplido determinó la indefensión del proponente.
El examen atento de las actuaciones acredita que la prueba propuesta y no unida a las actuaciones antes de que se dictara la sentencia, efectivamente era decisiva para que pudiera prosperar la pretensión del demandante y ahora recurrente, ya que iba dirigida a acreditar que los otros farmacéuticos que en los acuerdos impugnados habían sido colocados en orden preferencial para obtener la licencia de apertura de la oficina de farmacia, respecto de la actora, habían actuado de acuerdo para provocar una situación de bloqueo, que había de impedir las posibilidades de éxito de la solicitud de la recurrente, situándola en una posición discriminada en relación a aquellos, consecuente a su actuación fraudulenta . Pero lo que no está acreditado es la concurrencia de las demás circunstancias en que la recurrente funda esta alegación casacional, dado que nada hay en los autos que demuestre que la tardía incorporación de ese material probatorio al juicio se debió a causas ajenas a la voluntad de la parte proponente. Por el contrario lo único de lo que hay constancia es de que por providencia de 7 de Febrero de 1994 se admitió la prueba en cuestión, de cuyo diligenciamiento se encargó el propio proponente, así como de que esa resolución fue conocida el mismo día, según se infiere de un escrito del actor unido a las actuaciones y que es de fecha del siguiente día; e igualmente de que declarado concluso el periodo probatorio, por providencia del 28 de ese mes y año, la sentencia se pronunció con fecha de 29 de Marzo de 1994, mientras que el escrito de reportación de los despachos de diligenciamiento de la prueba, tuvo fecha de 30 de Marzo de ese año, es decir, posterior a la sentencia. Tampoco aparece acreditado que el Tribunal de la anterior instancia hubiere asumido la práctica de la prueba discutida en concepto de diligencia para mejor proveer. Únicamente obra una providencia de 21 de Marzo de 1996, que al denegar una nueva prueba pedida por la recurrente mediante escrito de 4 de Marzo de 1994 (concluso ya el periodo probatorio), afirma que ese rechazo se hace >. Pero lo cierto es que no hay constancia en las actuaciones de que ni siquiera esa concreta y específica proposición de prueba, hubiera llegado a ser asumida por el Tribunal de Instancia, en concepto de diligencia para mejor proveer. De ahí que el motivo deba ser rechazado.
Al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se aduce por el actor que la sentencia ha infringido las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Al efecto argumenta el recurrente que de la jurisprudencia que cita se infiere incuestionablemente su derecho para proceder a la apertura de la oficina de farmacia en Ferreruela, por haberlo así justificado en pie de igualdad frente a los otros farmacéuticos ya instalados, que han sido colocados en orden preferente en el acuerdo impugnado, desconociendo la protección de la salud, libertad de empresa y el libre ejercicio de las profesiones liberales, y el principio pro apertura que inspire la regulación de la materia; así como por el carácter fraudulento de la actuación de aquellos, determinante de la discriminación.
Lo primero que se observa en la argumentación expuesta por la actora para fundar este motivo, es que no está dirigida a combatir los fundamentos expuestos en la sentencia para rechazar la invocación que se hizo en la demanda de la vulneración de los preceptos constitucionales relativos al derecho al trabajo, libertad de empresa o igualdad ante la Ley, 35, 36, 38 y 14 de la Constitución, y que el Tribunal Superior había referido a la limitación que impone el cauce procesal elegido por el actor -Ley 62/1978-, que excluye las cuestiones que no aludan a los derechos fundamentales incluidos en la Sección 1º del capítulo II, del Título I de la Constitución más la igualdad y objeción de conciencia de los arts. 14 y 30, y a la falta de ofrecimiento de un término válido de comparación, al resultar de los autos que el Colegio Profesional autor del acto administrativo impugnado, en casos análogos había actuado del mismo modo que en el acuerdo que ahora se recurre, sino que el escrito de interposición de la casación se limita a replantear la impugnación del acto inicialmente recurrido con argumentos no siempre coincidentes con los expuestos en la demanda. Lo que es contrario a la significación institucional del recurso de casación, llamado a depurar la aplicación del Derecho, hecha por el Juzgador de la anterior instancia, sea al proceder, sea al conocer del fondo del litigio.
Aparte de los dicho, aunque se tome esa peculiar forma de fundar la casación como una implícita oposición al contenido de la sentencia, el motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque es conforme a Derecho la afirmación que se sienta en la sentencia acerca de que el cauce procesal de la Ley 62/1978, por el carácter especial del proceso que allí se construye, excluye la posibilidad de que a su través se conozca de la invocación de preceptos tales como los arts. 35, 36 y 38 de la Constitución, relativos al derecho al trabajo, ejercicio de profesiones liberales y libertad de empresa, al no estar incluidos entre los que cita el art. 1º.2 en relación con el 6º de dicha Ley 62/1978 y D. Legislativo 342/1978, y Disposición Transitoria 2ª de la Ley O. Tribunal Constitucional, 2/1979, de 3 de Octubre, como objeto de protección por ese cauce excepcional. Y en segundo término, porque efectivamente, como también se dice en la sentencia recurrida, no se ha ofrecido un término válido de comparación del que deducir la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, que se consagra en el art. 14 de la Constitución, que constituye la esencia de este litigio. Y ello es así, porque la alegación que también se hace en el recurso de una discriminación inconstitucional, derivada de un acuerdo entre los farmacéuticos ya instalados, quienes mediante la presentación masiva de solicitudes cuando tienen noticia de que se va a resolver alguna que se halle pendiente, respecto de oficina vacante en la zona, para que pudiera ser acogida, era necesario que hubiera venido respaldada por una prueba suficiente que acreditara la maniobra denunciada, que se alega como constitutiva de abuso de derecho o fraude de Ley, siendo así que esa prueba no llegó a practicarse, según se ha expuesto en el fundamento anterior. En conclusión y en definitiva,, no aparece demostrado que, partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, la aplicación de la Constitución y de la jurisprudencia relativa a la igualdad ante la Ley del art. 14 de la Constitución, se haya realizado contra Derecho. Por ello el motivo debe ser desestimado.
Conforme al art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, las costas del recurso se imponen al recurrente.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Esther contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, del 29 de Marzo de 1994, recurso nº 2144/1993, sobre apertura de oficina de Farmacia.
Se imponen a la recurrente las costas de este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Enrique Cancer Lalanne, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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