STS, 3 de Febrero de 1998
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 1858/1991 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº
1.858/91 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de octubre de 1990, en el recurso contencioso administrativo 184/88. Siendo parte apelada Remolcadores Boluda, S. A., representada por el Procurador D. José Granados Weil, quien solicitó la adhesión a la apelación, y no fue admitida por la Sala.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia levantó acta de liquidación de cuotas al Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores del mar de fecha 20 de junio de 1986 por diferencias de cotización de los trabajadores allí relacionados, importando la cantidad de UN MILLÓN NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTAS TRES pesetas.
La Dirección Provincial de Trabajo de Valencia por Resolución de fecha 22 de junio de 1987 confirmó el acta de liquidación referida, que recurrida en alzada fue desestimada por acuerdo de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fecha 18 de diciembre de 1987.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la anterior fue resuelto por sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de octubre de 1993 que en su parte dispositiva señala textualmente lo que sigue: "FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo en base a la causa contenida en el artículo 82.c) de la Ley Reguladora respecto del acto administrativo impugnado por REMOLCADORES BOLUDA, S.A., y en lo afectante a la falta de cotización de los conceptos salariales correspondientes al jornal del 1º y 2º día de descanso; jornal de los días festivos; y artículo 43 de la Ordenanza de Tráfico Interior de Puestos, que no se incluyen en la base de cotización de contingencias generales o comunes, todo ello por haber quedado consentidos y firmes; y que con respecto a la liquidación por falta de cotización de las horas extraordinarias que no tienen la consideración de estructurales, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Remolcadores Boluda, S.A., contra la Resolución de la Dirección General de Servicios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 18/diciembre/87 por la que desestimaba el recurso de alzada formulado contra acta de liquidación de cuotas del Régimen Especial de Trabajadores del Mar nº 2312/86 levantada el 29/junio/86 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, y debemos declarar y declaramos que procede su anulación por no ser conformes a Derecho; sin costas".
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado se formó el correspondiente rollo de apelación, formulando alegaciones las siguientes partes:a) Por la parte apelante, el Abogado del Estado, solicita la revocación de la sentencia apelada, en base a que a juicio de la Sala de instancia, el art. 7 del Real Decreto 92/83 de 19 de enero, que establece la cotización adicional de las horas extraordinarias, carece de fundamento legal al exceder de lo establecido en el art. 73.1, párrafo 2º, letra g) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 30 de mayo de 1974, contraviniendo la doctrina del Tribunal Supremo que cita expresamente.
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Por la parte apelada, su Procurador Sr. Granados Weil, presenta escrito por el que se adhiere al recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en virtud de normas supletorias cuales son los arts. 858 y 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicita la extensión de la apelación a todos los puntos impugnados del acta en fase administrativa y reiterados en el recurso contencioso-administrativo y no tan solo al referido en el escrito de alegaciones de la parte apelante.
En providencia de 11 de junio de 1992 la Sección acuerda no ha lugar a tramitar la adhesión a la apelación, por no ser momento procesal oportuno para ella.
Cumplidos los trámites y prescripciones legales, se señaló para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia apelada, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 17 de octubre de 1990, que declara la inadmisibilidad del recurso en lo referente a la falta de cotización de los conceptos salariales correspondientes al jornal del 1º y 2º día de descanso, jornal de los días festivos y art. 43 de la Ordenanza de Tráfico Interior de Puertos, y lo estima respecto a la liquidación por falta de cotización de las horas extraordinarias que no tienen la consideración de estructurales, al valorar que concurre vulneración del principio de Reserva de Ley Tributaria del art. 133 de nuestra Constitución por la normativa que la establece art. 7 Real Decreto 92/1983.
El Abogado del Estado, limita su apelación al extremo en que la sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo, y, como la parte apelada solicitó su adhesión a la apelación, a fin de que se extendiera el recurso de apelación, a las demás cuestiones resueltas por la sentencia apelada, es conveniente, con carácter previo delimitar el alcance de este recurso de apelación. Y a este respecto, es obligado entender y declarar, que este recurso de apelación, se ha de limitar en su objeto, a valorar la cuestión única propuesta por el apelante, el Abogado del Estado, si es o no procedente la cotización adicional por horas extraordinarias que impone el artículo 7 del Real Decreto 92/83 de 19 de enero, o si concurre o no la vulneración del principio de reserva de ley que valoró la sentencia apelada en ese particular, pues esa ha sido la única cuestión propuesta por el apelante, y no se pueden aceptar las peticiones de ampliación formuladas por el apelado, por la vía de adhesión al recurso de apelación, de una parte, porque esta Sala por providencia de 11 de junio de 1.992, que ha devenido en firme y consentida, al no ser recurrida, ya ha declarado no haber lugar a su tramitación y de otra porque reiterada doctrina de esta Sala, entre otras sentencias de 2 y 9 de noviembre de 1.981, 6 de febrero de 1.987 y 14 de abril de 1.987, tienen declarado que para que el Tribunal pudiese conocer de la ampliación de la impugnación, por la vía de la adhesión al recurso de apelación, es forzoso que la parte apelada la proponga en el escrito de personación, ante la Sala, que no es el supuesto de autos en razón a que la parte apelada propuso la adhesión a la apelación, en el escrito de contestación a las alegaciones del Abogado del Estado, parte apelante.
Delimitado el recurso en los términos citados, es de significar, como reconoce la sentencia recurrida, que el art. 4º del R.D. 82/79 de 19 de enero impone una cotización adicional en razón a la remuneración que los trabajadores obtengan por el concepto de horas extraordinarias, y esa cotización adicional, se mantiene en la regulación posterior, sin que ninguna de las disposiciones contenidas en los Reales Decretos 1858/81, de 20 de agosto, 124/82 de 15 de enero, 92/83 de 19 de enero y 1683/87 de 30-12 estableciera excepción alguna por las características o incidencia especial del trabajo realizado, ni por la forma de cotización aplicable, y si la Ley no distingue no es lícito hacer distinción alguna, que es criterio mantenido por el Tribunal Supremo, hasta la fecha, sobre dicha materia.
Por otro lado la alegación de vulneración del principio de reserva de ley tributaria (art. 133 CE) por la cotización adicional de las horas extraordinarias impuesta por la normativa ya enunciada, fue objeto de valoración en diversas sentencias dictadas por este Tribunal que culminaron con la del recurso extraordinario de revisión, de fecha 9 de marzo de 1992, que en esencia, declara ajustado a derecho, el art. 7 del Real Decreto 2475/1985 sobre cotización adicional de las horas extraordinarias, en relación con el art.73 de la Ley General de la Seguridad Social, y que no vulnera el principio de reserva material, y tal doctrina aparece también recogida en la más reciente sentencia de esta Sección de 27-7-1995, que reconoce, que la posible ampliación a la cotización por horas extraordinarias está prefigurada en el art. 73-2 del T.R. de la LGSS y que desde el punto de vista del principio constitucional de reserva de ley, en nada puede ser tachado aquél, al establecer lo que denomina «cotización adicional por las horas extraordinarias».
La aplicación de la doctrina jurisprudencial precedente al caso examinado obliga a estimar el recurso de apelación y a revocar la sentencia apelada en el particular que anula la liquidación practicada por horas extraordinarias, en razón a que esa anulación, la declara la sentencia apelada, por estimar que el artículo 7 del Real Decreto 2475/85, vulnera el principio de reserva material, y esta Sala retiradamente ha declarado que no hay tal vulneración ni falta de cobertura legal, como se ha visto.
No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación nº 1858/91 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de octubre de 1990, en el recurso 184/88, que revocamos, en el particular relativo a la liquidación practicada por falta de cotización de las horas extraordinarias no estructurales por aparecer en ello las resoluciones impugnadas ajustadas a Derecho, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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