STS 598/2014, 23 de Julio de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución598/2014
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha23 Julio 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Alexis , representado por la Procuradora Dª María Mercedes Tamayo Torrejón, Domingo y Hugo representadoS por la Procuradora Dª Silvia Urdiales González, contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 19 de julio de 2013 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet, instruyó Procedimiento Abreviado nº 39/2011, contra Alexis , Hugo y Domingo , por un delito de robo con violencia, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 19 de julio de 2013, en el rollo nº 55/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Queda probado que Alexis , mayor de edad, y sin antecedentes penales, Hugo , mayor de edad, en situación administrativa en territorio español desconocida, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de 21 de Noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona , a la pena de 1 año de prisión por un delito de lesiones y a la pena de 1 años de prisión por un delito de lesiones cualificadas, habiéndose acordado la suspensión de la ejecución por Auto de fecha 10 de Junio de 2009 por u periodo de 2 años, y Domingo , mayor de edad, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de 10 de Junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona , a la pena de 6 meses de prisión por un delito de robo con violencia o intimidación; previamente concertados para ello e impidiendo toda posibilidad de defensa de las víctimas, sobre las 23.00 horas, del día 29 de Noviembre de 2010, se dirigieron al establecimiento comercial carnicería "Los Amigos" sito en Calle Pirineus nº 95 de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), donde armados con cuchillos, y con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, abordaron por sorpresa a Valeriano , nacional de Pakistán, de 41 años de edad, y propietario del referido establecimiento comercial, en el momento en el que éste se disponía a cerrar su negocio, produciéndole con los referidos cuchillos hasta cinco profundos cortes en la cara, le empujaron contra el suelo, golpeándose Valeriano en la cabeza perdiendo el conocimiento, instante en el que los acusados se apoderaron de 500 euros que Valeriano llevaba en el interior de su bolsillo .

Después, los acusados con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se apoderaron de 1200 euros que se encontraban en el interior de la caja registradora del referido establecimiento comercial, golpeando para ello en la cabeza a Alejandro , de 16 años de edad, hijo de Valeriano , que también se hallaba en la tienda.

A consecuencia de tal agresión Valeriano sufrió herida de disposición oblicua en región frontal izquierda, herida de forma semicircular en la región frontal media y derecha, equimosis y tumefacción de región periorbitaria izquierda, dos heridas lineales que se extendían desde el párpado derecho hasta la parte media, herida de disposición transversa en región malar derecha extendiéndose desde el ángulo parpebral externo hasta la región preauricular, que precisaron para su sanación, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico y quirúrgico consistente en más de 21 puntos de sutura y tratamiento antibiótico, estando 15 días impedido para la realización de sus ocupaciones habituales.

Las secuelas de la agresión sufrida por Don. Valeriano consistieron eh una cicatriz lineal de 4 cm en la sien izquierda, cicatriz semicircular en la frente de unos 9 cm. cicatriz de 6 cm que se extiende desde la articulación temporomandibular derecha hasta el párpado del ojo derecho, cicatriz de 3 cm que se extiende desde el borde externo del párpado superior del ojo derecho llegando hasta el tercio medio, ocasionando una ligera retracción del párpado sin consecuencias funcionales, cicatriz de 1 cm debajo del ojo derecho y cicatriz de 3 cm en el pómulo derecho.

Asimismo, y a consecuencia de tal agresión, Alejandro sufrió una pequeña herida contusa en región temporal izquierda y contusión cefálica que requirieron para su sanación, además de una primera asistencia facultativa, 7 días durante los que Alejandro no estuvo impedido para la realización de sus ocupaciones habituales."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, como autores penalmente responsables:

Por el delito de robo con violencia con uso de arma, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .,

a Alexis , concurriendo agravante de abuso de superioridad, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

a Hugo , concurriendo agravante de abuso de superioridad, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

a Domingo , concurriendo agravante de abuso de superioridad, y agravante de reincidencia a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo de conformidad con lo previsto en el artŽtitulo 57.1 del Código Penal, procede imponer a cada uno de los acusados por el delito de robo con violencia la prohibición de aproximarse a Valeriano y Alejandro a una distancia no inferior a 1000 de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar donde éstos se encuentren, por un tiempo superior a 9 años.

Por el delito de lesiones con deformidad previsto y penado en el artículo 150, en relación con el artículo 147 y 148.1 del CP .

a Alexis , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

a Domingo , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

a Hugo , en quien concurre agravante de reincidencia, a la pena de 4 años, 6 meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 del Código Penal , procede imponer a cada uno de los acusados por el delito de lesiones con deformidad, la prohibición de aproximarse a Valeriano a una distancia no inferior a 1.000 metros de su domicilio, trajo, o cualquier lugar donde éste se encuentren, por un tiempo superior a 9 años.

Por la falta de lesiones, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 meses de multa, con cuota diaria de 10 Euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Asimismo, respecto a Hugo , en cumplimiento de la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, para el caso de que quede acreditado que el acusado es residente ilegal en España, y en atención a la duración de las penas impuestas, comuníquese la condena impuesta a la Autoridad gubernativa.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil se condena a los acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente al Sr. Valeriano en la cantidad de 900 Euros por las lesiones sufridas, y por las secuelas sufridas, en 1140 euros, y al Sr. Alejandro en la cantidad de 210 Euros por las lesiones sufridas.

Las cantidades fijadas como responsabilidad civil deberán ser incrementadas según dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, se impone el pago de las costas del juicio a cada una de los acusados en un tercio; siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Alexis

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE y el derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE . y del derecho a la tutela judicial efectiva.

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim . al existir en la causa documentos que evidencian el error del juzgador en la valoración de las pruebas sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación.

    Recurso de Domingo

  6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la CE , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado y a la tutela judicial efectiva.

  7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación.

    Recurso de Hugo

  8. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la CE , en lo que se refiere a la presunción de inocencia.

  9. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de julio de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Alexis

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos impugna la decisión de la instancia tildándola de incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Analiza los diversos medios probatorios practicados en juicio cuestionando que avalen la conclusión asumida en la sentencia. De los testigos víctima indica que no pudieron suministrar información útil para identificar al acusado como autor ya que "no se fijaron" en los que acometieron a los agredidos. Y el otro testigo ¬ Lorenzo ¬ no estaba en el lugar de lo hechos al tiempo de éstos, constándole solamente que unos chicos corrían, pero "sin saber de donde venían". Tampoco resultaría útil la intervención policial horas después de los hechos.

En el segundo de los motivos se reitera la estrategia retórica siquiera difiriendo ahora la invocación del fundamento siquiera la norma en que se funda el motivo sea la misma. Así en el primero de los motivos se ampara en la garantía de presunción de inocencia, mientras que en el segundo lo hace en el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto ésta exige una motivación aceptable de la decisión.

  1. - Ciertamente todas las partes tienen derecho a que la decisión, cualquiera que sea el sentido de la misma, sea motivada. Las que recaen sobre los presupuestos y también las que recaen sobre el fondo. Es bien conocida la doctrina sobre la vinculación del artículo 120.3 de la Constitución con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y todo ello como test de legitimidad de la resolución jurisdiccional, en cuanto derivada del ejercicio de un poder y para abrir la posibilidad de una adecuado control, ya que de aquella motivación depende la posibilidad de articulación de la impugnación y es presupuesto cognitivo de la decisión del poder que asume el control.

    Pero ello no quiere decir que ese control, aunque vaya más allá de la mera constatación formal y externa de la existencia de un discurso argumental, pueda dar contenido constitucional a cualquier valoración sobre la calidad de dicha argumentación.

    El canon de exigencia de la misma, en referencia a la motivación de las decisiones, se satisface, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional numero 12/2011 de 28 de febrero de 2011 , si alcanza lo que denomina un grado mínimo que se conforma con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la resolución, de tal suerte que la explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico constituye una exigencia mayor, pero derivada de la garantía de presunción de inocencia. Ahora bien, así como esta última puede ser invocada por el acusado penado, la acusación, a quien no se reconoce un derecho a la presunción de inocencia a la inversa, solamente puede invocar la garantía de tutela judicial efectiva si, en lo relativo a la motivación, puede acreditar que la resolución impugnada no satisface aquel mínimo canon.

    Los cánones de constitucionalidad son restrictivos. Entre ellos cabe citar la inexistencia de un error susceptible de ser tildado como patente ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 2010 ) o la quiebra evidente de pautas de razonabilidad lógica en el sentido de incoherencia lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, la ausencia de un cierto refuerzo, que la motivación requiere ante supuestos determinados por la entidad de los derechos comprometidos, así en los casos de rechazo de la prescripción o en la insuficiencia investigadora en casos de denuncia de tortura policial ( STC de 18 de octubre de 2010 ), o incluso la ausencia de razonabilidad de la resolución por los resultados a que conduce .

    La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009 , recogiendo lo dicho por la STC 94/2007 de 7 de mayo (FJ 6) y la STC 314/2005 de 12 de diciembre , recoge los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 Constitución subrayando que:

    "

    1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

    2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto y 173/2003 de 29 de septiembre ).

    3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997 de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000 de 29 de mayo , FJ 4)".

    En similar doctrina cabe citar las STS nº 237/2014 de 25 de marzo , siguiendo la 1043/2012 de 21 de noviembre : En cuanto a las demás cuestiones relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a la STS 2 1-11-2012, nº 1043/2012 , diremos que, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación.....

    Ratifica también la doctrina establecida en la STS nº 615/2013 de 11 de julio .

    Por otra parte, reiteradamente viene la jurisprudencia, incluida la constitucional, advirtiendo de que la revisión crítica de la motivación de la valoración probatoria ha de diferenciarse la sustitución en la valoración . Esta es tributaria, al menos en cuanto a los medios de índole personal, de la inmediación en su práctica. Por ello solamente el Tribunal que la percibe puede valorarla. La revisión de esa valoración parte de la exposición de los motivos con que se justifica la conclusión respecto del hecho que se declara probado.

  2. - El ámbito de amparo que garantiza ese derecho constitucional difiere del que corresponde a la presunción de inocencia.

    Mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido , el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.

    Por eso mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

    De ahí la diversidad de efecto de la vulneración de una y otra garantía. La nulidad de la sentencia que no hace la debida tutela y la absolución del acusado cuya presumida inocencia no ha sido debidamente enervada.

  3. - Respecto a la presunción de inocencia decíamos en la STS nº 399/2014 de 8 de mayo , y reiteramos ahora, que esa garantía constitucional nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe excluirse la existencia de vacío probatorio.

    Constatada la existencia de prueba, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, e, internamente , de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

    A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

    En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva .

    Exige la presunción de inocencia que el Tribunal más que, convencido en su valoración de la prueba, sea convincente en la exposición de las razones de su convicción.

    Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

    El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

    Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

    Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

    Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

    Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

  4. - La lectura del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida ilustra sobre la panoplia de argumentos que satisfacen de manera harto suficiente cualquier exigencia, en orden a la necesidad de motivación, requerida por la garantía constitucional de tutela judicial. Así cualquier reproche de arbitrariedad ha de referirse a la queja del recurrente, que no al objeto de aquélla.

    Se da allí cuenta del contenido de las declaraciones de los acusados, y de cómo la prueba practicada no aporta ni una mínima corroboración de tales relatos. Por otra parte se analiza cada particular de lo que los testigos depusieron. De la ausencia de todo motivo de sospecha acerca de la credibilidad de éstos. Ni en lo que atañe a la voluntad de mentira ni en lo que concierne a la posibilidad de error. Y aún , cerrando el círculo, se justifica como las inferencias, para la que tales manifestaciones constituyen base sólida, se muestran harto razonables.

    Sobre la suficiencia de tal bagaje para arrumbar con la protesta de vulneración de la presunción de inocencia volveremos a continuación. Pero de lo que no cabe duda es de que la riqueza retórica de la sentencia nos debe llevar al pleno rechazo del segundo de los motivos del recurso.

  5. - Tampoco podemos aceptar la tesis del recurrente al proclamar la insuficiencia del resultado de la prueba para avalar la imputación de que es objeto.

    El testimonio de la víctima Valeriano en el particular relativo a la identificación del recurrente como uno de los autores ¬único dato discutido, ya que la agresión no se refuta¬ no es particularmente rico. Pero al menos deja dos datos señalados: el número de atacantes y que otro recurrente ¬al que señala en el acto de la vista, Domingo ¬ estaba entre ellos. Y tal declaración merece credibilidad al tribunal de instancia que reflexiona sobre el alcance de lo que el testigo dijo en instrucción y lo afirmado en el juicio oral. En efecto, superada en lo esencial la dificultad que supone el idioma del testigo por el servicio del intérprete, la sentencia advierte que lo indicado en instrucción por el testigo acerca de la identificación del agresor se limitaba a los datos de filiación o similares, pero no a la identificación visual del que es acusado con el que es visto ¬por más que sin fijarse al 100% ¬ al tiempo de la agresión.

    En todo caso ese aspecto de valoración de credibilidad del testimonio es ajeno al ámbito de la casación, dentro del motivo que examinamos, al no poder predicarse de él una nítida arbitrariedad.

    El testimonio del hijo del anterior es objeto también de adecuado análisis en la sentencia. Resalta al respecto que el testigo dijo que "recuerda las facciones de los asaltantes". Y aún recuerda la llegada de quien va a ser otro testigo ¬ Lorenzo ¬ y también de los MMEE a los que pudo facilitar la descripción de los agresores (pelo, tipo de prenda vestida, sudamericanos, etc) y de que, tras la actuación de los agentes policiales, que llevaron a dos a su presencia, pudo identificar a esos dos agresores.

    Nuevamente hemos de recordar que, excluida arbitrariedad en la aceptación de tal testimonio, su credibilidad es ajena al ámbito de este recurso.

    Además su testimonio es corroborado por el agente policial (TIP NUM000 ) que recibió esa referencia del anterior testigo.

    No menos relevante es el testimonio del Sr. Lorenzo . A través del mismo se detecta la existencia de dos momentos. El primero próximo en tiempo y espacio a los hechos (11 de la noche). Este testigo ve huir a los agresores y ayuda a las víctimas. Ciertamente no los ve salir del establecimiento escenario de los hechos, pero sí corriendo en sentido contrario al que aquél marchaba y muy cerca del lugar de los hechos. Ese testigo reconoce a una de las personas (Sr. Hugo según advierte la sentencia) que acababan de detener los MMEE. como uno de los que acababa de ver corriendo cerca de la carnicería donde ocurrió la agresión.

    En un segundo momento (poco después de dos horas más tarde), los MMEE le llaman y vuelven a presentar a dos personas ( Alexis y Domingo , según indica la sentencia) a las que también identifica como pertenecientes al grupo que vio corriendo, o, más exactamente, huyendo.

    Su testimonio es corroborado por el agente TIP NUM001 en cuanto a la presentación e identificación de dos detenidos. Este agente subraya que tales detenidos coincidían con la descripción de que disponían desde el inicio. Recuérdese que uno de los agredidos pudo hacer tal suministro de datos descriptivos identificadores.

    La sentencia atiende también, para corroborar la fuerza de la inferencia, que la detención en el segundo momento se produce en el domicilio correspondiente al portal donde Don. Lorenzo manifiesta que un tercero dijo haber visto como se escondían los que éste vio huir.

    Tal cuantioso acumulado volumen de datos confieren a la conclusión probatoria, que justifica la condena, el grado de justificación externa y coherencia lógica interna, acorde a experiencia común, que permite considerar la certeza obtenida por el Tribunal como objetiva en el sentido de compartible por la generalidad, más allá de la convicción subjetiva de aquél.

    Por ello la decisión es plenamente respetuosa con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia vanamente invocada por el recurrente.

    Por ello rechazamos los dos motivos.

SEGUNDO

1.- En el tercero de los motivos se alega vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Cabe subrayar la contradicción en el alegato de la defensa que manifiesta que el procedimiento estuvo paralizado desde febrero a noviembre de 2011, pese a lo cual relata como el trámite de calificación por todas las partes se llevó a cabo en el mes de mayo de ese año.

En todo caso el artículo 21.7 del Código Penal ha venido a situar el objeto de esta denuncia en el ámbito de la legalidad ordinaria. No se trata pues de examinar ya si la tramitación y demorada resolución implican o no una vulneración de derecho constitucional. Lo que debe reconducirse a otro ámbito jurisdiccional, el de amparo, y donde acarreará consecuencias diversas de las propias del orden penal.

Se trata ahora de conocer si la dilación da lugar o no a una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Para lo que ha de estarse a los requisitos típicos que el antes indicado precepto, que no el constitucional, indica.

  1. - En la reciente Sentencia de este Tribunal Supremo Sala Segunda nº 586/2014 de 23 de julio decíamos: pese a la indudable relación de la atenuante de responsabilidad penal con ese derecho fundamental, debe establecerse la necesaria diversidad de tratamiento, que esta cuestión se desenvuelve en el marco de la legalidad ordinaria y el precepto que ha venido a tipificarla tiene una específica consecuencia reparadora ausente en el marco del recuso de amparo.

    Alguna STC había sido especialmente contundente al respecto. Así, la STC 381/1993 , FJ 4, estableció que: "constatada judicialmente la comisión del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso en la conclusión del proceso no afecta... a ninguno de los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica la realidad de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada la manifiesta desconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y la responsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre éstas ni, desde luego, hacer derivar de las dilaciones la inejecución de la sentencia condenatoria". La decisión legal no es, por tanto, desarrollo constitucionalmente obligado del derecho.

    La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio , STC nº 78/2013 de 18 de abril y STS 126/2014 de 21 de febrero ).

    Entre las diferencias de ambos tratamientos del factor tiempo no cabe olvidar que el derecho constitucional alcanza a todas las partes mientras que la atenuante es un derecho exclusivo del acusado.

    Antes de la recepción legislativa de la doctrina jurisprudencial ordinaria se había intentado precisar el fundamento de la modificación de la responsabilidad penal en estos supuestos. Vinculándola a aquel derecho constitucional a la proscripción de las dilaciones indebidas . Y recordando que la atenuante se justificaba solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación . Así en nuestra STS 654/2007 de 3 de julio se recordaba que: Precisamente esta reparación ha sido uno de los motivos de diatriba en el curso de la cual se produjo un cambio de criterio jurisprudencial. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal determinó en 29 de abril de 1997, que no había base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas . Pero, como dijimos en nuestra sentencia 622/2001 de 26 de noviembre: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982\4 ), dictada en el caso Eckle ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. En el Pleno de esta Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas , era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP »." Y en la sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que "...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido..."

    Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

    1. La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013 de 30 de diciembre decíamos que:

      Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

      Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

    2. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que : debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada . O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

    3. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones .

    4. Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

    5. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos , señalar los períodos de paralización , justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ). (énfasis específicos de la cita).

  2. - Pues bien, sobre la contradicción antes señalada del alegato en cuanto a los tiempos de paralización, es claro que los señalados no pueden considerarse ni extraordinarios ni tampoco constan motivos que permitan tenerlos por injustificados.

    Por otra parte, como deriva de la propia sentencia la eventual estimación de la atenuante resulta irrelevante dado que impone las penas en su mínima extensión posible.

    El motivo se rechaza.

TERCERO

El cuarto motivo pretende encontrar fundamento en el cauce que habilita el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero la totalidad de supuestos documentos casacionales que se enuncian al desarrollar el motivo vienen constituidos en su totalidad por meros folios sumariales que documental diligencias de investigación (declaraciones o informes médicos en su mayoría) que no reúnen las condiciones del precepto invocado.

En todo caso el motivo ni siquiera describe cual sería el hecho a suprimir, añadir o modificar. Lo que se erige en causa de inadmisión del motivo . Y, ya en este trance, de su rechazo sin ulteriores consideraciones.

CUARTO

En el quinto motivo se pretende que se denuncie quebrantamiento de fomas esenciales, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se funda la pretensión en la supuesta omisión de decisión sobre "puntos" no resueltos pese a ser objeto de planteamiento por el recurrente.

Pero, no solamente no cabe considerar como tales, a esos efectos casacionales, la cuestión relativa a "contradicciones entre declaraciones", que es mera argumentación y no pretensión. Es que, además, ese supuesto defecto no se hizo objeto de previa reclamación temporánea.

Ha de recordarse como hicimos en nuestra STS antes citada nº 586/2014 de 23 de julio reiterando la doctrina a la que ya hicimos referencia en nuestra STS nº 272/2012 de 29 de marzo , y en la de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso: 11359/2011 , y en la Sentencia nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267 .4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo : "Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones , para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ."

La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (febrero de 2013). La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.

En todo caso y en el ámbito de la legalidad ordinaria la primeramente citada añadía que: en cuanto al fondo, hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

  1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

  2. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

  3. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

  4. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad , no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

No constando esa previa reclamación en el caso que ahora juzgamos el motivo debe ser rechazado.

Recurso de Domingo

QUINTO

El primero de los motivos acumula la misma doble invocación de vulneración de las garantías de presunción de inocencia y tutela judicial a que hicimos alusión en el anterior fundamento jurídico primero, sin otra especificidad que referir los mismos argumentos a la persona ahora recurrente.

Basta pues dar por reproducido cuanto dijimos en aquel primero de los fundamentos de esta sentencia para rechazar este motivo.

SEXTO

También el segundo de los motivos es una reiteración paralela a la argumentación del quinto motivo del anterior recurrente en cuanto a supuesta incongruencia omisiva.

Basta pues también aquí dar por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico cuarto para rechazar este motivo.

Recurso de Hugo

SÉPTIMO

El primero de los motivos, como el del primero de los recurrentes se circunscribe a una alegación que reitera los argumentos de éste sobre la vulneración de la presunción de inocencia.

Como respecto de aquél, basta también con dar por reproducido lo dicho en el primero de los fundamentos jurídicos, en general, y también en la concreta referencia, que allí se hace, a que este recurrente fue uno de los identificados tras la segunda intervención policial como autor de la agresión.

OCTAVO

El segundo de los motivos prescinde de las más elementales exigencias de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal que invoca.

Hasta el punto de que la argumentación se limita a predicar que contempla "la integridad de la causa como documento dotado de autenticidad". Es decir ignora precisamente que el documento casacional lo es como concepto diverso de la documentación de las actuaciones procesales.

Basta pues tan poco atinada argumentación para rechazar sin más el motivo que ya no debió ser admitido a trámite.

NOVENO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrente las costas derivadas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Alexis , Domingo y Hugo , contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 19 de julio de 2013 . Con expresa imposición de las costas causadas en los presentes recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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