ATS, 16 de Septiembre de 2014
| Ponente | SEBASTIAN SASTRE PAPIOL |
| ECLI | ES:TS:2014:7003A |
| Número de Recurso | 1016/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de DON Carmelo , presentó el día 17 de abril de 2013 escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de febrero de 2013 , y aclarada por Auto de 7 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) en el rollo de apelación nº 967/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 234/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Valencia.
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- Mediante diligencia de ordenación de 30 de abril de 2013, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- El Procurador Don Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de DOÑA Luz mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 12 de junio de 2013 se persona en concepto de parte recurrida. El Procurador Don Antonio Martínez de la Casa Rodríguez, en nombre y representación de DON Carmelo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 14 de junio de 2013 personándose en concepto de parte recurrente.
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- Por providencia de 28 de enero de 2014 se requirió a la parte recurrente para que acreditase la consignación, o consignase, en su caso, la cantidad de 50 euros, por haber formulado la parte recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, y solamente constar la consignación de 50 euros. La parte cumplimentó el requerimiento por escrito de fecha 5 de febrero de 2014.
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- Por providencia de fecha 22 de abril de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado la recurrente, en fecha 16 de mayo de 2014 se alega que los recursos debían ser admitidos, por cumplir los requisitos legales. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones.
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- Por la parte recurrente, se han efectuado los depósitos precisos para recurrir de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1 985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol.
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- Los presentes recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, se interponen por el demandante en un proceso de modificación de medidas, contra la sentencia dictada en segunda instancia, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , en cuanto al recurso de casación, por presentar dicha sentencia interés casacional porque se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por existir jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, en cuanto al motivo Primero, por infracción del art. 100 CC , por no haber accedido a la reducción de la pensión compensatoria, habiendo quedado acreditadas la modificación de circunstancias, cita como opuestas la sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 10-4-2008 confirmada por la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3-11-2011, la de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3ª, de 15-9-2010, por haberse tenido que tener en cuanta las circunstancias económicas del esposo. También cita la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias 22-9-1998 , y 3-10-2008 , que fijan los criterios para modificar la pensión compensatoria, y la SAP Madrid, Sección 22ª, de 30-11- 2012. En sentido contrario a la modificación de la pensión cita las sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 27-3-2008 y la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 19-10-2012 . En cuanto al motivo segundo se alega infracción del art. 100 CC , habiéndose incurrido en error en la apreciación de la prueba, en concreto por infracción del art. 319 LEC y 385 LEC , circunstancias de tener el demandante una minusvalía, tener una pensión de jubilación que no permite realizar otra actividad, y que por la incomparecencia de la otra parte debe tenerse por cierta la inexistencia del negocio de vinos. El motivo tercero es de alegación de que en definitiva la modificación de circunstancias queda plenamente acreditado porque la parte recurrente se encuentra en situación de jubilación, y minusvalía. También interpone el recurso extraordinario por infracción procesal, en base al art. 469.2 , 3 LEC , por falta de práctica de la prueba acordada en segunda instancia, incongruencia de la sentencia, e infracción del art. 460 LEC .
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- Examinando primero el recurso de casación, al tratarse de un recurso, en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC ,por así ordenarlo la Regla 5ª de la Disposición Final 16ª LEC , hay que decir que el recurso de casación adolece de varias causas de inadmisión: A) incurre en inexistencia de interés casacional por falta de justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2 , 3 de la LEC en relación con el art. 477.2.3 de la misma Ley ), pues en todo caso el interés casacional ha de justificarse por la parte recurrente, y así, en este caso, no se justifica el interés casacional conforme exige el Acuerdo de esta Sala de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, que exige que sobre el mismo problema jurídico se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan colegiadamente en sentido contrario a otras dos sentencias colegiadas, también firmes, de una misma sección, distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial, de modo que en el presente caso, no se cumple esa exigencia, pues se citan en sentido contrario a la sentencia recurrida la de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 10-4-2008 , la de la AP de La Coruña Sección 3ª de 15-9-2010, y la SAP de Madrid Sección 22ª de 30-11-2012 , y como contrarias, en el mismo sentido que al recurrida, cita las sentencias de la Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de Málaga de 27-3-2008 y la SAP de Asturias, Sección 5ª de 19-10-2012 , con lo que no se identifican, al menos dos sentencias firmes de una misma Sección de una misma Audiencia Provincial, que decidan en el mismo sentido que la recurrida y, por tanto, no se acredita debidamente la contradicción de jurisprudencia, que es la base del elemento de interés casacional elegido por la recurrente, por lo que no se justifica el mismo, lo que es causa de inadmisión. B) incurre en inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia, invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados en la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ), porque, en definitiva el recurso, en cuanto a los motivo primero y segundo, se basa en que se ha acreditado al modificación de circunstancias para modificar la pensión compensatoria a la ex-esposa, eludiendo que la sentencia recurrida, después de al valoración de la prueba, precisamente estima que no se ha acreditado esa modificación: "...no aporta en la demanda todos los elementos que permitirían poder comparar si se ha producido o no esa sustancial alteración, y sólo a través del Rollo de Sala logra saberse lo que consta unido en el mismo, sin que por el mismo se dé cumplida explicación de esa documental ..." "...lo que unido a que el actor tenía ingresos asimismo por la distribución de vinos, sobre lo que nada alega y prueba, acreditando su cese en tal actividad o no obtener ingresos..." [Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida], por lo que si se tiene en cuenta la prueba y su valoración, no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala que cita, que se refiere genéricamente a la posibilidad de modificar la pensión y su cuantía si se modifican las circunstancias. C) y en la misma causa de inadmisión, pero referida a la jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, incurre el recurso, puesto que la aparente contradicción lo es solo prescindiendo de las circunstancias de hecho, y de su valoración, de manera que solo puede llevar a una modificación del fallo omitiendo total o parcialmente los hechos acreditados y su valoración en base a la prueba practicada, puesto que en este caso concreto, en definitiva, no se tiene por probado por la audiencia provincial, el cambio de circunstancias, lo que es causa de inexistencia del interés casacional ( Art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ) y de inadmisión del recurso.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, de la LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 , y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado los arts. 483.5 , y 473.3 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas.
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- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15 apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1 985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Carmelo , contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de febrero de 2013 , y aclarada por Auto de 7 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) en el rollo de apelación nº 967/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 234/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Valencia.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.
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) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
